（诉讼法学专业论文）证人拒证问题的研究.pdf

中文摘要 中文摘要 证人证言对案件审理与真相探明所起的关键作用，使得出庭作证作为公民的 一项基本义务在现代法治国家得到了普遍的认同。然而很多国家在规定证人作证 义务的同时，又规定了证人拒证的权利。证人拒证制度是现代法治国家的一项重 要的证据法律制度，是证人出庭作证原则的例外规定，蕴含着深厚的法文化基础 和深刻的现实价值。目前在世界各国拒证权制度已经普遍确立，而我国的刑事诉 讼法缺乏这一制度的规定。本文在简要阐述拒证权的基本理论的基础上，深入分 析了我国确立证人拒证制度的必要性及可行性。在借鉴古代亲属容隐制度并考察 国外先进的立法经验的基础上，尝试从立法上对我国的证人拒证制度进行初步建 构。从而为完善我国的诉讼证据立法，加强人权保护，提高证人出庭率，推动社 会主义法治化进程提出建设性的建议。 关键词：证人；拒证权；证人拒证制度；容隐制度 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e sp r o v e dt h et r u t ho ft h ec a s et ob eh e a r da n dp l a y e da k e yr o l ei nm a k i n gt h ec i t i z e n st ot e s t i f ya sab a s i co b l i g a t i o ni nt h em o d e m r u l eo fl a w h a sb e e ng e n e r a l l yr e c o g n i z e d h o w e v e r , m a n yc o u n t r i e sr e q u i r eaw i t n e s st ot e s t i f y o b l i g a t i o n s ，a l s op r o v i d e st h a tt h ef i g h t so fw i t n e s s w i t n e s st h em o d e mr u l eo fl a w s y s t e mi sa ni m p o r t a n te v i d e n c eo ft h el e g a ls y s t e mi st h ee x c e p t i o nt ot h ep r i n c i p l eo f w i t n e s s e st ot e s t i f yi nc o u r t ，a n dr i c hc u l t u r a lf o u n d a t i o no fl a wa n dp r o f o u n dp r a c t i c a l v a l u e c u r r e n t l yi nt h ew o r l dp r i v i l e g eh a sb e e nu n i v e r s a l l ye s t a b l i s h e d ，b u tc h i n a s c r i m i n a lp r o c e d u r el a wo ft h el a c ko ft h es y s t e mr e q u i r e m e n t s t h i sp a p e rb r i e f l y d e s c r i b e dt h eb a s i ct h e o r yo ft h er i g h tt or e f u s et op e r m i t ，b a s e do ni n d e p t ha n a l y s i so f c h i n a sw i t n e s ss y s t e mt oe s t a b l i s ht h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y r e f e r e n c et or e l a t i v e s i nt h es y s t e ma n ds t u d yt h ea d v a n c e do nt h eb a s i so fl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，t r ya l e g i s l a t i v ew i t n e s sc h i n a si n i t i a lc o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m s oa st oi m p r o v eo u r e v i d e n c eo fl e g i s l a t i v ea c t i o nt os t r e n g t h e nh u m a n r i g h t sp r o t e c t i o n ，i n c r e a s eo fw i t n e s s a n dp r o m o t et h ep r o c e s so fs o c i a l i s tr u l eo fl a wp u tf o r w a r dc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：w i t n e s s ；t h ew i t n e s s ；w i t n e s ss y s t e m ；c o n c e a l m e n ts y s t e m 1 1 独创性声明 i i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴选态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者虢妄艴7 噬 签字胁洲p 年伽j 1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江态堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位敝储编未枷 签字日期：卅峰月r 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： j 一 袋锡 、， 签字日期：函加年名月j f t 电话： 邮编： 绪论 绪论 证人证言作为法定证据形式之一，在刑事证据体系中居于十分重要的地位。 证人证言因其本身的特殊性，在刑事司法实践中被广泛采用，常常成为查明案件 事实最直接、最有力的手段和工具。正是由于其对案件审理与真相探明所起的关 键作用，使得出庭作证作为公民的一项基本义务在现代法治国家得到了普遍的认 同。然而很多国家同时又在一定的范围内赋予证人以拒绝作证的权利，形成了各 具特色的拒证权制度。拒证权虽然在一定程度上关闭了证据调查之路，阻碍对事 实真相的发现，但是其存在却蕴含着独特的价值理念和深厚的社会根源。 我国刑事诉讼法第4 8 条规定了证人的绝对作证义务，而排斥了证人可以 拒绝作证的权利。在此背景下，当证人面临违背亲情伦理、职业道德、公务职责 而必须作证时，往往是选择逃避作证或拒不作证，从而形成了我国证人出庭作证 率极低的现象。因此，在我国的刑事证据立法中规定证人拒证制度，科学合理地 界定拒绝作证的证人范围、作证内容及必要的限制，加强对刑事诉讼证人权利的 充分保护，已成为完善我国刑事证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法 治化进程的重要举措之一，具有重大的理论价值和现实意义。 从国外现存的立法例来看，世界各国不论是英美法系，还是大陆法系，都在 本国立法中对证人拒证权予以相当的重视，并在其法律中作出了详尽的规定。何 家弘教授翻译，由美国乔思r 华尔兹所著的刑事证据大全对于证人拒证权 的价值有一句经典的论述：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重 视某种关系，宁愿为其捍卫保守秘密的性质，不惜失去与案件结局关系重大的情 报。”面对困扰我国多年的证人出庭难、出庭率极低的司法困境，许多专家学者开 始对证人拒证制度给予了高度的关注。单就证据立法的专家建议稿，笔者就看到 了陈光中教授、江伟教授、以及毕玉谦教授等人拟制的几种草案，有的已历经数 次讨论，每个建议稿都毫无例外地规定了证人的拒证制度。由陈光中先生主持的 刑事证据专家拟制稿中在第3 l 条“职业秘密”、第3 2 条“公务秘密 采用了 黑龙江大学硕士学位论文 “拒证权”的概念，并进一步指出拒证权的性质是权利和义务的结合，它“不仅 是特定有证人资格的人的权利，而且是他必须遵守的义务，人们基于特定的身份 或职务应当保守秘密或不得作证，从而维护特定的利益和信赖关系。如果其不拒 绝作证，则构成对保密义务的违反，其证言没有证据效力，拒证权是权利和义务 的混合。 何家弘教授在其证人制度研究一书中将证人拒证称为证人作证特免 权，“是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。”并 对英美的特权制度加以批判性的介绍和论述。台湾的陈一云先生在其1 9 9 1 年出版 的证据学中，将证人拒证权理解为不能充当证人，认为“辩护人不得同时为 证人 。王进喜在刑事证人证言论一文中，将拒证权称为“证人特权”，并对 其性质和适用范围进行了深入的探讨。吴丹红博士在透视证人拒证权的价值理 念、特免权制度研究、特免权制度的中国命运等多篇论文中对拒证权加以 详尽的阐述。还有众多的学者如房保国、范中信、胡长龙、武鼎之、罗思荣等从 不同角度对拒证权的概念、性质、拒证制度适用的范围、主体和程序等方面进行 了理论探索。 鉴于目前我国立法中对证人拒证权制度的空白，笔者拟从拒证权的内涵与特 征入手，分析证人拒证制度设立的必要性和可行性，通过追溯古代的“亲隐制度 和考察法治国家拒证制度的现实规定，结合我国的实际情况，就我国证人拒证制 度的建构提出自己的设想。本文共五章： 第一章是对证人拒证的概述。这一章包括两节：第一节是证人拒证的涵义。 这一章主要从概念界定、特征和性质三个方面介绍了证人拒证权。拒证权是指在 案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定条件下所享有的拒绝作证透露某 些秘密信息或禁止他人作证透露某些秘密信息的权利。它具有证人的适格性、作 证的义务性、拒证的权利性、法定性、双效性以及主体的多重性等六大特征；对 于拒证权的性质共介绍了五种学说即：证人诉讼权利说、证人资格说、抗辩权说、 秘密交流保护说、权利义务说，并在此基础上阐述了笔者对各种观点的评述；第 二节在介绍我国证人拒证制度的立法现状的基础上，分析了其缺失的五大原因。 第二章从两个方面分析了在我国司法实践中证人拒证现象产生的原因。首先 2 绪论 是法文化的原因：证人受到伦理道德的制约，有的从维护亲情和家庭关系稳定角度 出发，不愿指正自己的近亲属的罪行，有的为了遵循自己的职业道德和职业操守 拒绝为指控其委托人作证。另外受到西方人权观念的影响，越来越多的人认为维 护人的尊严等基本人权处于至高无上的地位，是其他任何制度不得践踏的。再就 是从法的价值衡量角度看，法的价值是有位阶的。我国刑事诉讼中长期坚持惩罚 犯罪为其主要任务，特别是在司法实践中忽视对人权的保障。正是由于法价值的 失衡，证人拒证问题成为司法中的一大难题，进而对法的正义和秩序价值造成了 破坏。其次是拒证的现实原因：主要是立法和执法上的原因。从立法上讲，现存 的立法强调证人的作证义务，却没有对不履行义务的行为应采取的措施和应当承 担的责任做出具体的规定。另一方面，也缺乏对出庭证人经济利益和人身利益的 保障制度。从执法角度来看，由于我国执法人员对证人拒证行为的后果认识不足 和询问水平欠佳也是造成证人拒证的一大因素。 第三章主要对中外的证人拒证制度进行了考察。首先介绍中国古代和现代的 拒证权立法传统，在中国古代春秋时起就开始有了亲亲相隐原则，它是中国古代 拒证权制度的源头，发展到现代虽然大陆的立法中存在立法上的空白，但我国台、 港、澳地区的刑事诉讼法中却对证人拒证权作出了规定。其次介绍了西方国家拒 证权制度的立法例。拒证权的观念在西方起源于古希腊和古罗马，到了近现代， 在西方得到迅速发展。两大法系的主要国家对证人拒证权普遍都有明确的立法规 定，而且范围也不断扩大，日趋完善。但是两大法系对拒证权的概念、范围和体 例上还存在着区别。 第四章深入剖析了证人拒证制度建立的必要性及可行性。必要性主要体现在 以下六个方面：1 、有利于信赖利益的建立，维护社会关系的稳定；2 、有利于保 障人权，推进社会主义法治化进程；3 、有利于推进诉讼模式的改革，实现对权力 的制约；4 、有利于保障诉讼程序的顺利进行：5 、有利于构建和谐稳定的社会关 系和秩序；6 、有利于履行国际公约义务，推进法治文明化进程。根据目前的国内 外法治建设的现状，建立拒证制度不但是必要也是可行性。这是因为设立证人拒 证制度不但符合我国历史传统文化、符合当今民众法律意识的现状还符合社会主 1 黑龙江大学硕士学位论文 义法治的内涵，另外，我国经济和人文制度的发展为该制度的建立做好了充分的 理论和技术上的准备。 第五章提出了构建我国证人拒证权制度的立法构想。在前述分析的基础上， 参考其他国家和地区的立法例并结合我国的实际情况，笔者建议我国的证人拒证 范围不宜过宽，主要包括：亲属拒证权、职业拒证权、公务拒证权三种，亲属拒 证权是指证人就可能导致其亲属受到刑事追究或可能导致其亲属的财产权和名誉 权受损的事项有权拒绝作证。亲属拒证权只赋予了一定范围的近亲属；职业拒证 权是指由于职业上的关系而知悉一定事项的人，依据事项的性质或依法律规定应 当保守秘密的事项享有拒绝作证的权利。赋予特定行业的从业人员拒证权，有利 于维护职业道德，促进行业的健康发展，维护社会的稳定。鉴于目前的情况我国 的职业拒证权暂时只有律师和心理医生可以享有。公务拒证权是指公务人员基于 保守公务秘密的需要，对因公务关系而知悉的秘密事项有拒绝作证的权利。该项 权利最早在英美法系中得以确认。因为公务人员在执行公务过程中获知的公务秘 密或国家机密往往涉及到国家或者社会的重大利益，一旦泄露，有可能造成难以 弥补的损失。因此，从公务拒证权适用的主体、客体、适用的时间范围和行使的 原则予以详细的阐述。另外，在我国设立拒证权还要做出一些限制性的规定：拒 证权在国家机关人员的职务犯罪案件中不适用；涉及国家安全或国家重大利益时 不得拒绝作证；在亲属免证权中，如果被告人的犯罪是直接针对作证的亲属及其 父母、子女的身体和财产的，则其亲属有资格作证而不是免于作证；证人利用拒 证权策划犯罪时丧失拒证权；秘密情况已经公开，损害发生不可避免时，不得援 用拒证权。在本章还尝试对无正当理由拒绝作证行为的法律责任进行了设计，司 法机关可以依据职权对其采用刑事强制措施，并可以令其承当相应的行政责任和 刑事责任。 第一章证人拒证的概述 第一章证人拒证的概述 第一节证人拒证的涵义 一、证人拒证的概念和特征 拒证就是证人拒不到场或者拒绝承认自己知道案情而到场不做陈述。拒证一 般体现有以下法律特征： ( 一) 拒证行为的主体是特定的 拒证主体应当具备两个条件：一是拒证人必须符合证人的条件，即中华人 民共和国刑事诉讼法( 以下简称刑事诉讼法) 规定：“生理上、精神上有缺陷 或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人 。二是拒证人是案 件事实有了解的知情人，法律规定只有知悉有关案件事实的人才可能成为证人， 进而成为拒证的主体。 ( - - ) 拒证行为人主观上是故意的 行为人明知拒证行为会产生损害司法机关查明事实真相，影响刑事诉讼活动 顺利进行的危害结果的发生，仍然实施了拒证行为。这里笔者需要澄清一个问题， 即这里强调的是拒证故意，它与拒证动机不同。拒证动机只是拒证故意产生的一 种内心动因，这种动因是多方面的，可以是出于情感的考虑、也可以是出于职业 操守等原因。也就是说，拒证动机是具有多样化的，无论具有什么样的拒证动机 都不影响拒证行为的成立。而拒证故意则是单一的，它是拒证行为的必备要件。 ( 三) 拒证对象是公安、司法机关 依照我国刑事诉讼法的规定，证人应当向公安机关、司法机关如实提供证言。 如果证人拒绝向公安机关、司法机关之外的人提供证言，包括律师及被害入，该 行为都不构成拒证行为。 。毕玉谦民事证据法判例实务研究【m 】北京：法律 版社1 9 9 9 年第11 3 页 圆指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第1 1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、拒证权的概念和特征 凡是知道案件真实情况的人都应当出庭作证，但是出于保护特殊利益的考虑， 具有作证能力的人因其特定身份，依法可以在刑事诉讼中拒绝作证。现代社会两 大法系在其诉讼立法普遍规定了拒证权制度。拒证权制度实际上是对“证人作证 义务”原则的一种例外规定，但由于各国国情不同、具有的法律文化不同，两大 法系国家对该项权利的规定也有所不同。英美法系国家采用的是特权( p r i v i l e g e ) 说。在英美法中，拒绝提供证言的权利被称为特权，享有特权者可以拒绝提供证 言或者阻止其他人对同一事项提供证明。这说明，在英美法系，该项特权包括涉 己和涉他两个方面，而且主体不仅仅是证人。在大陆法系拒证权被认为是证人独 有的权利。是指证人被法院要求履行作证义务，依法提供证言时，可依法律予以 拒绝的公法上的抗辩权。我国理论界通过拒证权研究给出了不同的称谓和概念， 有的称之为“证言特免权”，是指“公民在法定情况下有权拒绝充当证人或者拒 绝回答某些问题的权利”管：有的称之为“免证特权 即“对于负有作证义务的 证人，在特殊情况下免除其作证义务的权利”；也有的学者将其称为“证人特 权 固；在我国台湾地区，学术界以及刑事诉讼法条文中普遍采用“拒绝证言权 这一称谓。 上述表述虽然各有侧重，有些许差别，但是都具有以下共同的特征： ( 一) 证人的适格性 拒绝证言权是以证人的适格性为前提的。它是为了使证人摆脱作证困境而设 置的、免除证人作证义务的一种权利规范。因此，拒证权承认证人的适格性。对自 然人适格的条件，一般应为：1 、耳闻目睹了案件事实；2 、能够正确表达，包括 母参见高忠智美国证据法新解【m 】北京：法律出版社2 0 0 4 年第1 3 9 页 o 何家弘、南英刑事证据制度改革研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年第2 1 8 页 国朱明珍论我国证人作证特免权制度的构建【j 1 ，曹建明主编诉讼证据制度研究人民法院出版社，2 0 0 1 年第2 4 1 页 王进喜刑事证人证言论i m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 李学灯证据法比较研究i m 】台北：五南图书出舨公司，1 9 9 2 第一章证人拒证的概述 i_i i 口语、书面语和肢体语言；3 、有正常的感知和记忆能力；4 、理解宣誓作证的义 务。我国的刑事诉讼法第4 8 条规定的是证人的排除规则，这些人既然不具 有证人的资格，也就谈不上有拒证权的问题。 i 二) 作证的义务性 权利和义务是相互对应的，没有义务就无所谓权利。要赋予某部分人有拒证 的权利，首先要求证人必须有作证的义务。各国都根据本国的国情划定了一定范 围内的人具有作证的义务。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼 法都规定，一切知道案件真实情况的人都有作证的义务。 ( 三) 拒证的权利性 拒证权制度是随着民主、自由、权利等价值观念的形成而逐步建立起来的。 它充分体现了法律是对人的尊严、道德和情感的尊重，也是为了呼唤社会基本诚 信观念的回归。拒绝证言权本身作为一项权利，权利人既可以主张，也可以放弃。 放弃该权利，并不会产生任何对证人不利的法律后果。作为一项权利性的制度， 任何人都无权强制证人行使拒证权。 i 四) 拒证权的法定性 各国的诉讼法都规定了，一切知道案件真实情况的人都有作证的义务，但是 该义务因“特殊情形”和“法定情形”可予以免除，这就是拒证权。目前世界上 规定拒证权制度的国家大都把证人与被告人之间具有法定关系或具有特定的身份 作为一项普遍要求。证人之所以享有拒绝作证的权利，正是基于这种特定的关系 或特殊的身份。如心理医生在进行心理治疗时，从患者处了解的、不利于该患者 的犯罪事实和证据，心理医生便享有拒绝作证的权利。但是，当他不是以医生的 身份，而是以普通公民的身份时，对于其所知悉的案件事实就有义务向司法机关 如实地提供证言，拒绝作证便要受到法律的制裁。也就是说拒证权的“法定情形” 或“特殊情形”是在案件发生时就具有的，是客观存在的，只是由于法律的规定 而成为免除义务的条件。如果欠缺这些条件和情形，拒绝作证就要受到法律制裁。 。参见崔敏、张文漪形事证据的理论与实践i m ，北京：公安大学出版社1 9 9 2 年第1 8 3 页 o 参见高蕾浅谈刑事诉讼中证人的拒证权法制与社会2 0 0 7 ( 1 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 这是法律为了保护特殊的社会关系和利益，以牺牲“发现个案真实 的代价作出 的理性选择。 ( 五) 拒证权的双效性 这一特征主要体现在英美法的规定中。就是说拒证权具有涉己和涉他两方面 的效力：一方面，拒绝作为证人的权利。证人有权拒绝披露其所知悉的某些范围 内和案件有关的信息；另一方面，制止他人作证的权利。“证人有权禁止其他人向 司法机关透露某些范围内与案件有关的信息 。如英美法中的保密特权，保密 特权的性质实际上是一种社会性的冲突规范，其目的在于化解特定主体所知悉信 息的保密义务与其所负如实作证义务之间的矛盾，用以保护比实现诉讼目的更有 价值的特殊社会关系和利益。 ( 六) 拒证权的主体的双重性 有些学者主张拒证权的主体是证人。刑事被告人因为是“反对强迫自证其罪 的特权的主体，应排除在拒证权之外。这种理解是片面的。英美法中的反对强迫 自证其罪，又被称为“拒绝自陷于罪的特权。 或者“反对自我归罪的特权 英国证据法是这样表述的：“任何人都没有义务回答在法官看来，有可能使作证者 陷于法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控、刑罚、或没收的任何问题。 该规则不仅包括能够直接使证人自陷于罪的表述，还包括可能作为对被告人不利 的证据的表述。在美国，由联邦宪法规定的反对强迫自证其罪权，分别赋予了刑 事被告人和证人的特权：一个是刑事被告人享有的，拒绝作证和拒绝回答某些特 定问题的权利；一个是证人享有的，在诉讼中有权拒绝回答可能使他陷于刑事追 诉或承担刑事责任的特定问题的权利，这两种特权有许多相似的规定。美国宪法 修正案第5 条规定：“在刑事案件中，任何人都不应当被迫成为指控自己的证 。高忠智美国证据法新解【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年第1 2 4 页 口朱明珍论我国证人作证特免权制度的构建l j l ，曹建明主编诉讼证据制度研究人民法院出版社2 0 0 1 年 第2 4 3 员 。易延友论反对自我归罪的特权ij 】比较法研究，1 9 9 9 年第2 期。 回齐树洁英国证据法【m 】厦门大学出版社2 0 0 2 第1 3 2 页 第一罩证人拒证的概述 人。”根据以上的分析，反对强迫自证其罪规则有两种含义：一个是被告人的特 权；另一个是证人特权。因此，笔者认为，英美法中证人的自陷于罪的特权，仍 然是属于证人的拒证权范围的。 基于以上特点，借鉴英美国家的特权制度，笔者认为，拒证权的概念可以表 述为：拒证权是指在案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定条件下所享 有的拒绝作证透露某些秘密信息或禁止他人作证透露某些秘密信息的权利。 三、拒证权的性质 由于对两大法系拒证权的不同理解，从而在拒证权的性质上也形成不同的观 点，主要有以下几种： 1 、证人资格说。这种学说将证人拒证权理解为不具有证人资格，不具有证人 的适格性。也就是说，因法定事由和特定的关系，特定的人即使具有作证能力和 附有作证义务，也不具有证人资格，不能作为证人作证，其所出具的证词不具有 证据的证明力。如陈一云先生认为“辩护人不得同时为证人 。也可以理解为 拒证权是对证人资格的剥夺。 2 、诉讼权利说。认为拒证权“是证人在诉讼中进行拒绝的特殊权利，与费用 补偿权等构成证人的诉讼权利”；持有该观点的学者认为，拒证权是司法机关 在调查案件事实的过程中，依法附有作证义务的公民在法定的条件下享有的、拒 绝回答提问和作证的诉讼权利。他们认为拒证权是一种诉讼性的权利，只有进入 了诉讼程序以后才能够依法享有。 3 、权利义务说。在陈光中先生主持的刑事证据专家拟制稿的第3 l 条和 3 2 条分别规定了“职业秘密”和“公务秘密”的免证权，是权利义务说的典型体 现。该学说认为拒证权不仅是特定有证人资格的人的权利，同时也是他需要遵守 的义务。“人们基于特定的身份或职务应当保守秘密或不得作证，从而维护特定的 。高忠智美国证据法新解【m 】北京：法律出版社2 0 0 4 年第1 4 1 页 陈一云证据学i m 】北京：中国人民大学出版社1 9 9 1 年，第2 7 页 罗祥远、龚恒超论证人拒绝作证权i j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ( 1 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 利益和信赖关系。也就是说享有拒证权的人如果放弃该权利，则构成对保密义 务的违反，其证言同样不具有证据效力，强调拒证权是权利和义务的混合。 4 、秘密交流特权说。在英美法系该种观点比较盛行，他们称之为免征特权。 何家弘教授在其刑事证据制度改革研究一书中说到“免证权是指人们在诉讼 过程中拒绝透露和制止他人透露某些秘密情报的权利免证权的一个基本理由 是社会期望通过保守秘密来维护和促进某些重要关系。 也就是说拒证权是法治 国家为了保护某种信息的秘密性和维护某种秘密交流关系，从而赋予证人的一种 法律特权。 5 、抗辩权说。该观点主要为日本学者所采纳。他们认为拒证权是指依法负有 作证义务的人被要求出示证言时，可以依据法律的相关规定加以拒绝的公法上的 抗辩权。在我国，某些学者持有同样的观点，认为拒证权“是指在刑事诉讼中， 具有作证资格的人因其特定身份而享有的、拒绝向司法机关作证的权利 。 以上的五种学说中，证人资格作为拒证权的要件是没有任何争议的，但是享 有拒证权却并不等于丧失了证人资格，它只是对证人作证义务的免除，其证人的 资格依然存在。证人资格说体现了设立拒证权的意义在于免除证人作证义务，但 是却混淆了证人资格与拒证权两个概念。证人诉讼权利说体现了拒证权的本质之 一，但是，它是一种独立的权利，与费用补偿权并不是并列的。费用补偿权是出 庭作证证人的经济权利。权利义务说肯定了拒证权是一种诉讼中的权利，但是却 将诉讼中的权利与诉讼外的义务作为一种对应的关系来看待，因此该命题也存在 矛盾之处。英美法的秘密交流保护说充分表明了，拒证权保护的对象不仅仅是证 人，还包括特定的秘密信息。但是这种观点在无形中缩小了该项制度的适用范围， 从各国拒证制度规定中我们不难看出，拒证权保护职务、伦理、亲情关系等，而 不仅仅是秘密关系。抗辩权说存在的问题是，如果这种拒证的行为是一种抗辩的 话，那么就应当存在抗辩的对象。而在拒证权制度里是证人对自己作证义务的免 。参见陈光中刑事证据法专家拟制稿i m 北京：中国法制出版社第1 9 3 页至第1 9 8 页 圆何家弘、南英刑事证据制度改革研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 3 年第2 6 9 页 张卫平民事证据制度研究l m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 4 年版第6 2 1 页。 1 0 第一章证人拒证的概述 除，不存在抗辩的对象，也就谈不上抗辩权了。 通过以上学说的阐述和分析，结合我国的法制现状，笔者认为：首先，拒证 权在本质上是一种诉讼权利，证人只要符合法定条件和法定情形，就有权拒绝作 证。拒证权既然是一项权利，自然可以行使，也可以放弃。只不过基于拒证权的 特殊性，其行使比其他权利的行使受到的限制更多一些。其次，拒证权具有公法 和私法的特性。证人作证涉及到公共利益，在刑事诉讼领域加以规定，自然具有 公法上的属性，但同时又会体现私法上的特点，这在民事案件上的表现尤为突出。 如在货物买卖合同纠纷中，证人可以通过与对方当事人的协商来决定是否放弃其 拥有的拒证权。因此，证人拒证权的任意处置性，在一定程度上也显示了这种权 利的私法性质。另外，拒证权还要受到法官、相对人或社会公共利益制约，其性 质具有相对性。 第二节我国证人拒证制度的立法现状 一、我国拒证权制度的立法现状 证人拒证制度无论是在英美两大法系，还是在我国的台港澳地区都可以在他 们的立法和司法判例中找到身影，但在新中国成立后的法律体系中搜索，无论是 实体法还是程序法，无论是民事诉讼还是行政诉讼、刑事诉讼，都无法找到证人 拒证权制度的踪迹。我国现行的刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案件情 况的人，都有作证的义务，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不 能正确表达的人，不能作证人。 该法第4 5 条第l 款规定：“人民法院、人民 检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当 如实提供证据。”罾根据这些规定，在我国除了4 8 条所规定的情形以外，其他的 人都有作证的义务。我国民事诉讼法第7 0 条规定了单位有作证的义务，有关 单位的负责人应当支持证人作证。“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可， 。指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第1 1 3 页 。指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第l1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 可以提交书面证言。 行政诉讼法第3 1 条和3 4 条也做出了相类似的规定。 根据上述法条规定可见，我国三大诉讼法无一例外将证人作证作为公民的一 项义务，任何人都没有特权拒绝作证，包括近亲属。如果公民违反作证义务，都 必须负法律责任，我国法律在实体和程序两方面都作了相关的规定。在实体法中， 我国刑法第3 0 5 条明确规定了伪证罪：“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要 关系的情节故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 圆该法第3 1 0 条还规 定了窝藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或 者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年 以上十年以下有期徒刑。 根据这些规定，只要行为人实施了窝藏、包庇、伪证 行为，不论其与犯罪分子存在何种特殊的关系，都一律予以同样的定罪处罚，而 不因特定身份而有任何差异。在程序上，最高人民法院关于执行若干问题的解 释第5 8 条第3 款规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法 处理。 刑事诉讼法第9 8 条第l 款规定：“询问证人，应当告知他如实提供 证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。” 这些法律的规定，体 现了我们“追求案件真实 的价值观，而将拒证权制度拒之f - j # l - 。 二、证人拒证制度缺失的原因 ( 一) 价值目标一元化的结果 我国的立法长期以来坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，在 刑事诉讼法中强调对国家利益、社会利益的保护，因此在刑事诉讼价值目标模式 的选择上，是以查明事实，实现社会正义为主的，而对于法律自身的公平、正义、 效率、伦理道德等社会价值目标则缺乏必要的重视。因此，目前我国整个诉讼制 。指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第6 1 2 页 圆指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年。第7 6 页 指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制f ：版社2 0 0 8 年，第7 6 页 回指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第1 1 3 页 指南针司法考试研究中心司法考试必读法律法规汇编中国法制出版社2 0 0 8 年，第1 2 6 页 第一章证人拒证的概述 度就是围绕如何正确运用证据、认定案件事实而设置的，更多地倾向于打击犯罪、 加强证人作证的义务性规定。 正是由于法学界以查明事实为诉讼的主要价值目标，而忽视对其他社会价值 的考虑，尤其未能考虑到查明事实与这些价值发生冲突情形下的权衡和取舍。在 这种“查明事实至上的一元化价值取向的指引下，法律也好，证人也罢，都是 达到查明事实、惩罚犯罪这一终极目标的工具，而其他诸如社会伦理道德等观念 在任何情况下都只是维护社会安定这一目标的辅助手段。因此，证人必须作证， 没有任何拒证的权利。 ( 二) 由“社会本位思想所决定 我国传统思想理论认为违法犯罪是危害统治阶级利益的行为，是对整个社会 及社会中的大多数人利益的损害。国家和社会的利益是第一本位的，个人利益要 服从国家和社会的利益。每一个社会成员都对国家的安宁和稳定担负着不可推卸 的责任。任何违法犯罪的行为都是对其他社会成员利益的侵害，个人对国家司法 权的服从是毋庸置疑的。刑事诉讼法过多地强调对国家利益、社会利益的保护， 所以，当个人利益与社会利益发生冲突时，任何人都应该抛开个人利益而寻求整 个社会利益的最大化。这种社会本位的观念体现在证人制度上必然要求证人大义 灭亲，提供其知悉的全部事实情况，否则就会被社会法制所不容。 ( 三) 受封建思想的影响 “善有善报，恶有恶报”的封建思想在人们的观念中根深蒂固，认为只要他 行使了危害社会、危害国家的行为，他就必须对其行为承担相应的后果。从这一 思想出发，任何人的违法犯罪行为都必然会遭到报应。报应的方法从现代的角度 看就是受到法律的追究和制裁。因此，任何向善之人均不得以任何方式和手段帮 助其逃避惩罚。也就说任何入，包括犯罪嫌疑人的配偶、近亲属等要对自己所知 悉的全部内容如实回答，任何人都没有免除作证义务的权利。 ( 四) 受司法实践的影响 从目前我国司法实践来看，我国证人不愿作证或者拒绝作证的情况屡见不鲜， 我国证人出庭率低己成为司法实践中的突出问题。“出庭难，作证难”已成为司法 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 实践中出现率极高的字眼。司法实务界有许多人认为，如果在当前形势下建立证 人拒证权制度，无疑会进一步恶化我国证人出庭难的现状。这种观念也阻碍了证 人拒证权在我国的设立。 ( 五) 市场经济体制的相关制度不健全 我国虽然已经实行社会主义市场经济体制，但是相关的制度建设并不健全， 对市场主体参与市场竞争的保护还未受到充分的重视，还缺乏保护商业秘密的规 范，因而未充分考虑到如何解决履行作证义务与保守商业秘密之间的冲突问题， 拒证权制度自然不会提上议事之程。 第二章我国证人拒证现象产生的原因 第二章我国证人拒证现象产生的原因 证人证言在诉讼过程中是极为重要的言词证据，目前证人出庭率低成为困扰 我国司法实践部门的重要问题。根据一检察机关统计资料显示，该院起诉的案件 中，存在证人的约占8 0 以上，出庭作证的却不到1 0 ，出庭率只有5 至1 0 之间。 另据北京市检察院一分院统计，在2 0 0 6 年至2 0 0 8 年办理的重大刑事案件中， 证人出庭的案件仅有2 3 件。结合个案案情分析得出：l 、在证人出庭的案件中，公 诉人申请出庭的占绝大多数，达到1 9 件，占到证人出庭案件总数的8 2 ；法院要 求和辩护人申请出庭的各占8 。2 、结合个案案情，不同证人比例有所差异。关键 证人出庭的案件占到案件总数的4 7 ，警察出庭案件数占到1 7 ，鉴定人出庭案件 数占到8 ，而被告人家属或者被害人家属出庭作证的案件占到3 0 。3 、有些案件 公诉人申请证人出庭，证人在开庭前也同意出庭，但是开庭的当天证人却并不出 席。即申请证人出庭的案件数不少，但是真正坚持到庭作证的证人不多。圆 据有关资料显示，我国台湾地区的证人出庭率达到9 5 至9 7 左右，是我们的 2 0 倍左右。到底是什么原因造成证人不愿出庭作证呢，笔者试从两个方面分述之。 第一节法文化的原因 一、传统伦理道德 以血缘关系为基础构建起来的家庭，是人类社会最基本的单元。家庭成员之 间的血缘之爱、亲情之爱是任何人永远无法割舍的心理情感。孟德斯鸠认为，自 然法调整的是自然关系，是基于人的自然本性而产生，是永恒的。按照自然法学 派的观点，人定法只有遵从自然法才是合理的、有效的，才是善法。美国学者罗 尔斯在正义论中写道：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去 。d a o j i a n 0 0 7 证人f 庭率低的症结何在h t t p ：w w w b o k c e n e t 。参见周晓燕等采取措施应对证人出庭率低【n 】检察日报，2 0 0 8 年1 2 月i 0 日( 第3 版) 黑龙江大学硕士学位论文 做或不做的行为。它不能是一种不可能做到的义务。法律是调整人的 行为的规范，无论是否赞同自然法的观点，我们不得不承认法律规范只有符合了 人类天性，才具有生命力。当一个人要作为证人，出庭指控其亲属或者家人的违 法犯罪的行为时，他往往会从人性的本能出发，来捍卫亲情和家庭的稳定，从而 拒绝出庭作证。 除了家庭关系之外，朋友之间的忠诚，职业操守也是构成社会关系的重要环 节。从社会学角度看，建立稳定、良好的社会秩序，构建和谐的社会关系是至关 重要，而这正是实现国家长治久安的根本所在。如果以法律的形式强迫人们违背 伦理和职业道德，强迫人们做到“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可阀”，在中国这 个伦理亲情观念其强的社会里，只能是适得其反。当人们陷入指正亲人、委托人 或病人的尴尬境地时，其结果往往是法律的不被遵守，直接的后果是证人出庭率 低，法律将成为一纸空文，其严肃性荡然无存。 二、西方人权观念 在西方刑事司法改革的浪潮中，保障人权是一竿屹立不倒的旗帜。如果说证 人拒证的首要目的在于维系人伦与社会关系的话，那么，保护人权则是其第二出 发点。甚至有人认为在刑事司法中，保护人权比查明案件事实更为重要。 证人拒 证无论是基于亲情的考虑还是基于职务的忠诚，都免不了对个人权益的衡量。这 是因为证人在诉讼中，其个人利益会受到损害和侵犯。唐律斗讼篇明确规定： “诸物告人流罪以下若前人拷者不减，即考证人亦是。 现代诉讼中也不乏 证人权益被侵犯的现象。因而，不作证至少可以避免个人权益受到损害或者减损， 这是造成我国现行诉讼中出庭率低下的重要原因。应该看到，人伦社会关系是非 ol 美】约翰罗尔斯正义论【m 】北京：中国社会科学出版社1 9 8 8 年第2 2 7 页 。我国传统的法学理论、刑法学和刑事诉讼法学都首先强调打击犯罪，而保护人权是次第的价值，或者至少 是居于打击犯罪之后的价值。但法制史的研究却表明刑法、刑事诉讼法是以制约国家权力为先的。如果仅 仅是为了实现迅速、有力地打击犯罪的目的。那就完全没有必要制定法律。因为没有刑法和刑事诉讼法的 因素，国家权力反而可能被运用的更加迅速、严厉。 国刘俊文注唐律i m i 法律出版社1 9 9 9 年第1 2 3 页 第二章我国证人拒证现象产生的原因 常复杂的，如果证人在有亲属关系或者业务关系时作证，则其不免要受到他人的 指责、疏远。即使从社会法制的角度来说他是理直气壮的，也难免落得个众叛亲 离。当今国际社会，人权作为一项基本权利，日益受到人们的重视。保障人权业 已成为刑事司法改革的基本价值目标。尊重和维护人的尊严是人权的重要内涵之 一，也是衡量人类文明程度的标志。而出庭指证存在特殊关系的犯罪嫌疑人，会 侵害到个人的尊严和威信。证人常常在不情愿的情形下，在良心倍受谴责的情形 下，被动作证，这必然违背了对证人人权保障的基本要求。随着社会的发展，人权 意识的强化，越来越多的人认为国家法律应给予人的尊严更加完备的保障，应当 更加有利于维护基本的社会关系、应当更多的体现人道主义精神。两个多世纪前， 意大利刑事古典学派创始入贝卡里亚就曾说过：“一切违背人的自然感情和命运 的法律，就如同一座直接横断河流的堤坝一样，或被立即冲垮和淹没，或被自己造 成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。” 三、法律价值的权衡 法律就其价值形态上说是对于各种社会价值协调和权衡的产物。法的价值包 括正义、秩序、自由、人权等。法的价值是有一定位阶的，“如果其中的一项价值 得到完全实现，难免在一定程度上牺牲或否定其他价值”。圆一般情况下，正义价 值高于秩序和人权价值，但在有些情况下，秩序价值和个人价值也会凌驾于正义 之上，我们应当依据实际情况加以权衡。各国现行的法律制度反映的是其在发现 真实、解决纠纷与其他社会利益之间的一种价值选择。我国现行的法律制度基于 发现真实、解决纠纷、实现社会正义的要求，规定知道案件情况的单位和个人都 负有作证义务。也就是说，法律在证人权利和社会利益比较的天平上，加重了社 会正义价值的砝码。在正义、秩序和个人权利等价值面前，任何一个国家机关， 决不可能仅仅为了某个个人的利益得失而动摇立法所信奉的基本正义理念。任何 一个理性的人，期待的必然是行使国家审判权的法院能够在公正前提下迅速、高 。i 意l 贝卡里亚论犯罪与刑罚【m 1 中国大百科全书出版社2 0 0 5 年第3 0 页 。【英】罗杰科特威尔法律社会学导论【m 】华夏出版社，1 9 8 9 年第9 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 效地解决各种纠纷、惩治犯罪，以保证社会正义的实现和社会秩序的稳定。 从立法目的的角度，强调证人负有作证义务，用以保证社会正义的实现是具 有妥当性的。然而，立法目的的妥当性并不能代表法律本身的妥当性。我国法律 在证人作证问题上普遍存在的价值理念是“先有国才有家 ，“先有大家才有小家”。 忽视个人价值和利益，而过分强调国家利益和社会利益、国家价值和社会价值。 在那些可能使证人违背亲情、破坏特殊关系的情形下，大多数证人会从保护自身 利益的角度出发拒绝作证。即使出庭作证，其证言的真实性和可靠性均值得怀疑。 最终将无法查明事实，损害了对诉讼结果的追求，法律的正义价值也无法实现。 在我国，刑事诉讼的价值目标除了正义，还有秩序价值。也就是要维护社会 的稳定、保障多数社会成员不受犯罪行为的侵害，从而实现社会的秩序。司法机 关肩负着查明案情事实，追究和惩罚犯罪的任务。各种证据形式，包括让证人如实