（诉讼法学专业论文）审判制度合理性、合法性分析.pdf

摘要 摘要 司法改革在中国社会处于巨大变革、深层矛盾开始显现的世纪之交，处于为艰的境 地，在比较改革的进路时，作者选择了审判制度这一中观制度概念和合法性与合理性分 圻角度。 合理性、合法性是哲学与社会学对于社会制度、社会规范进行研究的方法与维度， 洚者梳理了相关哲学、社会学学者关于合法性、合理性的思想，同时，对法哲学、法理 学的相关思想得出了关于合法性、合理性及审判制度的思想、方法、观察角度。 现实中的审判制度四个具体审判制度部分，都存在着理论支撑、制度特性、审判规 范、法官管理要求、法院管理的要求等层次，作者对其进行概述的基础上，分别进行形 式合理性、实质合理性、形式合法性、实质合法性分析并提出相应的对于法官管理、规 则立法的要求；在理念、理论论证的同时结合选择典型的规则分析、案例分析。 作者依据“理性相对性”的原则与中国的现实社会条件提出了完善审判制度：建立 法院运行的保障机制和科学、有效的法院内部管理枫制；建立科学、系统的法官管理体 系；强化判决论证说服规则等建议。 关键词审判制度合理性合法性 a b s t r a c c a b s t r a c t j u d i c i a lr e f o r mh a sb e e ni nav e r yd i f f i c u l tc o n d i t i o nw h e nc h i n e s es o c i e t yh a sb e e n g o i n gt h r o u g hg r e a tc h a n g ea n dt h ed e e pc o n t r a d i c t i o nb e g i na p p 6 a r i n gd u r i n gt h ec o n e c t i o n o ft w oc e n t u r i e s a st h ec o n s e q u e n c eo fc o m p a r i n gt h ew a yo fr e f o r m ，t h ea u t h o rc h o o s et r y s y s t e mw h i c hi st h em o d e r a t ec o n c e p ta n da n a l y s i n ga n g l eo fl e g i t i m a c ya n dr a t i o n a l i t y l e g i t i m a c ya n dr a t i o n a l i t ya r et h em e t h o da n dl a t i t u d eo fa n a l y s i n gs o c i e t ys y s t e ma n d n o r mw i t hs o c i e t ya n dp h i l o s o p h yt h e o r y t h ea u t h o ra n a l y s e dt h eo t h e rt h e o r yo fl e g i t i m a c y a n dr a t i o n a l i t y , a n dg o tt h et h e o r y ，m e t h o da n da n g l eo fl e g i t i m a c y , r a t i o n a l i t ya n dt r ys y s t e m t h et r ys y s t e mi nr e a l i t y ，i n c l u d e sf o u rc o n c r e t ep a r t s ，h a sd i f f e r e n tl e v e l so fs u p p o r t i n g t h e o r y , s p e c i f i cc h a r a c t e r i s t i c o fs y s t e m ，t r ys t a n d a r d ，a d m i n i s t r a t i o nd e m a n do fj u d g ea n d c o u r t a f t e ri n t r o d u c i n gt h et h e o r y , a u t h o ra n a l y s e df o r m a lr a t i o n a l i t y , s u b s t a n t i v er a t i o n a l i t y ， f o r m a ll e g i t i m a c ya n ds u b s t a n t i v el e g i t i m a c y ，p u tf o r w a r dt h ed e m a n do fa d m i n i s t e r i n gj u d g e a n dl e g i s l a t i o no nt h ed e m o n s t r a t i o no ft h et h e o r ya n da n a l y s i n gt h et y p i c a lr u l ea n dc a s e o nt h eb a s i so fr a t i o n a lr e l a t i v i t ya n dc h i n e s es o c i e t yc o n d i t i o n ，a u t h o rp u tf o r w a r dt h e a d v i c eo fp e r f e c t 町s y s t e m ，e s t a b l i s he n s u r i n gs y s t e mo fc o u r tw o r k i n ga n de f f e c t i v e a d m i n i s t e r i n gs y s t e mo fi n s i d ec o u r t ，e s t a b l i s hs c i e n t i f i ca n ds y s t e m a t i ca d m i n i s t e r i n gj u d g e s 3 ，s t e m ，s t r o n g t h e na n a l y s ea n dp e r s u a d er u l e k e yw o r d st r ys y s t e m r a t i o n a l i t yl e g i t i m a c y 7 = - ：r 4 b 。大学研究生学位论文存档材料 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位沦文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业： ：町i 。：幺予 本人懿趁兰：堕 导师签名纽匮日期：豳鱼蛰幽 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业： ：诉屿，汪唔 一本人躲丝兰：亟 1 7 1j 胡：必皇塑! 羔盟 河北大学学位办公室制 年月 e t 导师签名 瓠醐隔 引言 曼曼皇皇皇苎曼鼍曼岂曼量量罾量量曼皇晕曼曼曼皇皇曼目量曼曼量曼皇皇皇皇皇曼曲ii 皇田| 量蔓置曼蔓婪皇曼置皇皇! 鼍! 墨 引言 在中国以“改革与开放”为主题的社会变革中，司法改革承载了人们对于政治文明 的期望，但是，司法实践中出现的“司法不公”、“司法专横”、“司法腐败”、“良性违宪”、 “合法侵权”的问题，法院系统进行的“审判方式改革”的实际效果，又使人们难以达 到真正得到“司法j 卜义”的感受，这促使中国法学界也进行深层次的思考，究竟司法改 革的进路何在? 人们对于司法制度改革的思考分为两个不同的进路：其一、宏观的站在宪法、圈家 法的角度思考国家权力的配置问题，力图从根本上改变中国司法制度的现状；其二、微 观的审视司法制度的各个层面，主要集中于审判方式上，力图进行“渐进方式”的司法 制度改革。实践证明，“渐进方式”改革只是修修补补，头痛医头、脚痛医脚，难以全 面通视司法改革问题；宏观改革司法制度因为中国处于深刻的社会变革中，中国宪法与 宪政改革正如一位学者指出的：“通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发 展这样一个必要的历史阶段，中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范宪泫。” 想从宏观上一步到位的解决问题是十分困难的。所以，作者认为，可以在宏观与微观之 俐寻求所谓“中观”层次进路，在渐进与突变之问寻求所谓“相对合理”有条件的发展 簧略，在审判方式改革与司法制度改革之间进行审判制度的分析与研究。 对于审判制度有关法律词典的权威解释为：“审判：审理和判决一”“”“审 判权：法院依法审理和判决诉讼案件的权力一”，”“”“制度：( 1 ) 礼仪典章和法 令的总称，( 2 ) ，规定、章程，( 3 ) 在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各 方面体系”。”9 1 通过以上解释，我们认识到，所渭审判制度是以审判权的运行为核心， 以对审判权行使的保障为基础，正确规范诉讼过程中审判机关与其他诉讼参与人关系， j r 确处理审判权与诉权关系的规贝h 体系。他是建立在定社会经济条件下的司法制度的 重要组成部分，是一定社会中国家与社会关系的体现，在现实社会中审判制度主要由宪 法审判制度、行政审判制度、刑事审判制度、民事审判制度组成。司法权本质上是一_ 羊十 判断权，故审判制度本质上是以司法的形式对于【q 家立法、行政、民事、刑事事务进行 具体判断的司法制度。 现实司法实践中，经常听到相关当事人诉说“合理不合法、合法不合理”。翻阅相 河北人学法学硕士学位论文 皇蔓曼墨舅舅舅曼鼍鲁曩寰自! 曼曼鼍寡鼍s e 墨曼鲁曼冒舅鼍s | 蔓曼鼍目寰曼皇e 鲁_ i l l ll ! 蔓曼曼鼍罡 二哲学、社会学的著作得知，合理性与合法性是对社会体系进行考量、研究的重要维度， 台理性最直观的解释为“合乎理性”，而理性是“在哲学的认识论中，理性是人的概念、 判断，推理等思维形式和思维活动的能力。”在历史上，合理性被赋予各种不同的含义， 包括符合客体本性( 合乎客观规律、神灵的意志等) ；符合主体理性( 合乎科学) 符合 ! ：客体关系( 主客观一致、相关律等) ：符合主体之闻关系一致性( 如社会契约) ；合法 性最直观的解释为合乎法的要求，但是由于对法的理解而不同。从马克斯韦伯到于 尔根哈贝马斯都对此进行了论述，相关的近人的研究更是不断，经过研读相关著作， 作者得知合理性分为价值台理性与目的合理性、形式合理性与实质合理性，合法性分为 形式合法陆与实质合法性。作为社会控制工具的司法制度( 包括审判制度) ，对其进行 合理性与合法性分析是符合分析社会的维度要求的。 本文对于审判制度进行合理性与合法性分析是从哲学、社会学提炼方法、结合法理 学、法哲学的相关研究方法与成果对审判制度进行初步分析的尝试，是以一种方法为分 4r 主线不计其它枝节的尝试，也许会有结论不周延的问题，但是，作者认为这也许是用 一种方法分析的难免代价。 第1 章合理性、合法性的哲学，社会学，法理学，法哲学界说 1 1介绍、评论哲学、社会学对于合理性、合法性的相关观点 1 1 1评价马克斯韦伯的合理性、合法性思想 马冗斯韦伯作为西方最伟大的思想家之一、德国社会学的泰斗，其思想中关于 合理性、合法性的思想却越来越受到人们的重视，以下分别对其思想逆 了评介。 l 韦伯认为：“一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术一可能的计 算和有它真萨应用的计算的程度。相反，实质上的台理，应该是指通过一种以经济取向 阳社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些( 不管方式如何) 价值的基本 要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体( 不管其界限如何) 的程度，这些基本 要求含意是极为模糊的”。”“”；“相反，实质上的合理这个概念含义十分模糊。它仅 仅i 兑明这个共同点：观察并不满足于形式可珏( 相对) 明确指出的这一事实，即用技术 j 的尽可能适当的手段，目的合乎理性地计算出来，而是要提出伦理的、政治的、功利 主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求，并以此用价值台乎理 。“或者在实质上目的合乎理性的观点来衡量哪怕形式上还是十分合理的。即可以 算的经济行为的结果。”“”从以上的沦述可以看出韦伯区分形式合理与实质合 理的标准是是否用技术的手段进行衡量、用各种方式加咀准确的计算，这反映了在资本 二义社会发展的初期建立统一市场、统一社会的夏求，也是一部分思想家对于价值与事 乓问题进行思考的结果，如：休谟的价值与事实的区分、韦伯提出的价值中立及有人提 出的价值无涉的反映，但是，价值与事实的明确区分是圃难的，所以形式合理与价值或 誓质合理的区别也是相对的。 韦伯认为：对于商品市场的利益者来说，法的理性化和系统化，一般而言和保留以 后的有所局限的条件下，意味羞法律的维护功能日益增长的可预计性一经济的、特别 是资本上义方式的持久企业最重要的先决条件，企业需要在法律上“交往的可靠性”； “”“1 这表现在资本主义古典法学的形式主义的严格规则的法学思想，萨如法国法学家盂 德斯鸠所讲的：在共和国晕，政制的性质要求法官以法律的文字为依据”，从j 要求法 律运行严格遵循逻辑的三段论进行，出现了“自动受货机”的极端看法，同时为了限制 沾7 自的自；目裁量权详细宏大的法律编纂与立法工作不断进行，但是正如韦伯指出的： 法7 自的向出裁量权详细宏大的法律编纂与立法工作不断进行，但是正如韦伯指出的： 3 河北大学法学霹士学位论文 “但是在另一方面，现代法发展( 正如在某种程度上罗马法的发展一样) 包含者有利于 瓦解法的形式主义的倾向。”“? 0 3 形式合理性与实质合理性的区分是相对的，人们在对 形式l e 义的追求的同时也存在强烈的实质正义的追求。 2 马克斯韦伯的合法性思想及评论 韦伯认为：“一种制度的合法性可以通过以下情况得到保证：一、纯粹内在的，即 ( 1 ) 、纯粹情绪的：通过情感的奉献；( 2 ) 、价值合乎理性的：通过信仰的绝对适用作 为最后的负有义务的价值( 习俗的、美学的或其他的价值) 的表现；( 3 ) 、宗教的：通 过信仰对救赎物的占有取决于对于制度的遵守。也( 或者仅仅) 通过期待出现特别的外 在的结果，即通过利害关系；然而也通过特别形式的期望。“并把合法制度分为惯例 与法律两种。从而我们知道一种制度的合法性重在内心的信服，外在的强制只是辅助和 外在形式。 韦伯认为：“合法的适用可能由行为者们归因于一种制度：( 1 ) 、基于传统：过去一 直存在的枣物的适用；( 2 ) 、基于情绪的( 尤其是感情的) 信仰：新的启示或榜样的适 用；( 3 ) 、基于价值合乎理性的信仰：被视为绝对的推断的适用；( 4 ) 、基于现有的章程 、j 其合法性的信仰。”“”从而，可阻知道要维持一个社会的合法性必须重视传统、情感、 价值合理性信仰、社会规范章程的认识、掌握与建设。 书伯认为：一切经验表明，没有任何一种统治自愿满足于仅仅以物质的动机或者仅 仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性韵动机，作为其继续存在的机会。毋宁说， 任何统治都企图唤起并维持对它的“台法性”的信仰；含法统治有3 种类型，它们的合 法性的适用可以首先具有以下性质：合理的性质、传统的性质、魅力的性质；“? ”2 ” 经过研读韦伯的论述认识到三种类型的合法统治都是理想化的模式，现实中一般是三种 合法统治的混合体，因为我们无法割断历史传统对于现在人的影响，我们无法否认社会 精英的人格魅力对于社会发展的影响，当然，价值合理性的影响显得更为长期和稳定。 1 1 2 对尤尔根哈贝马斯关于合理性、食法性观点的评介 尤尔根哈贝马斯是德国战后著名的社会学家，在保持资本主义基本制度的基础上， 提出“交往合理性”意图解决资本主义的危机，以下是对其思想进行的介绍与评论。 11 2 1 哈贝马斯关于“交往台理性”对于认识合理性的思想及评介 哈贝马斯看到资本主义社会发展过程中出现的“人的异化”现象，由于经济制度和 4 第1 章台理性、合法性的哲学、社会学，法理学、法哲学界说 行政制度对于人们日常生活的干预、侵入，形成了“生活世界的殖民化”的严重情况， 运用语义学的语言、先验的现象学的思想与方法、运用形式上的实用主义的描述研究人 的日常生活行为，他认为行动的合理性应从三个方面进行探讨：l 、从一般理论角度说 明基本行为的合理性；2 、从方法论角度说明行动合理性是参与客观外界的入门；3 、从 经验问题角度说明现代化就是社会合理化。” 哈贝马斯认为：论证具有重建一种明显合理行动的形式实用主义前提和条件的任 务，所以，这种论证理论就获得特殊的意义，”“”并且说：这种交往合理性的概念本标 明，合理性归根到底就是通过论证演说促使自愿联合和获得认可的中心经验，通过吸取 这种中心经验，刁i 同的参与者克服了自己最初仅仅是主观的见饵，并且借助合理地鼓动 起来的信念的共同性，同时也借助客观世界的统一性，以及他们自己生活的内在主观性 而得到确立，”“”从而说明，哈贝马斯对于语言论证说服的作用重视，揭示了在i i = 1 常生 活交往中语言论证的重大作用和社会制度获得合法性的途径，强调说服、对话、论证对 于社会运行中的主体协调具有的重大作用。 哈贝马斯将合理性的表现形式或论证形式总结为：认识的合理性其表现为命题的真 买性与合目的行动的效率；实践的合理性其表现为行动规范的正确性；美学的合理性其 表现为价值标准的合适性；解释的合理性其表现为象征性构思的可理解性和合适性。”i 可以看出哈贝马斯对于合理性的理解重在人与人之间关系的协调，相互表达、理解、对 话、交往的顺畅的高度重视，从而启示我们在相关制度、规则、程序的建设过程中要把 这种认识、实践的合理性表现形式作为相关尺度加以考虑。 1 12 2 哈贝马斯关于合法性的思想及评论 哈贝马斯认为：正如私有领域是从属于经济体系的，公众社会从属于管理体系，自 发的意见形成过程和意愿形成的官僚主义的权力化和轻瘪。一方面，扩大了群众捌护的 有计划的动员，另一方面，电使政治决断的合法化领导形成同一性的、具体的生活联系 更容易，正如这种趋势要进行贯彻，由韦伯所肯定的一种合法统治的观点也会形成，即 认为实践的问题改变为技术问题，并且对物质公正性的要求，会借助实证主义的证明， 说明疗法的合法化。”“在这里哈贝马斯说明了他认为的资本主义社会发生“台法性危 机”的原因在于公众意见形成过程的国家过分干预与控制以及对于公众意见认识、收集、 处理的过分技术化的弊病。并在其著作中指h ；了存在体系归纳的物化和文化贫困化的威 河北火学法学硕士学位论文 胁。“” 针对这种“合法性危机”啥贝马斯提出了自己的解决方案：一方面，通过辩论所表 现的公众舆论，或者选举者，政党和团体的意志作为一种普遍利益的多元化的表达，在 这里，社会的意见一致被看成政治意志形成环节中的第一个环节，以及合法化的基础 另”方面，这种意见一致被看作为合法化创造的结果这种意志一致被看成群众守法 性生产环节，借助这个环节政治体系得以建立，以脱离生活世界约束，”“从而可以看 哈贝马颠认为的建立社会合法性的途径是通过认识、论证、说服、反思、达成一致， 最终使个人逐步认识到政治系统的运行是反映着自己的意愿的，也使社会管理系统的运 行阻力减小，最终形成沟通与合作。 对于意见的形成过程，哈贝马斯也强调程序，在其著作中他讲到“只要我们借助合 法的程序( 习惯和法律规范) 来解释社会行动”同时论及了合法程序与利益、规范 制定、论证说服之间的关系。“”从而启示我们要取得制度运行的合法性，在坚持认识、 论证、泌服、反思、达成一致做法的同时，重视程序建设，保证个人表达的权利、维护 运行秩序与效率。 1 1 3 评介任平教授的“交往实践观与主体际”哲学中关于合理性、 合法性观点 交往实践观与主体际哲学将合法性与合理性看作对社会交往行为进行辨证分析的 惩个维度，任平教授认为：合法性基于多员主体对制度取向的共识和认同。在历史上， 台理性只是导致合法性的一个原因。然而，与传统社会不同的是，现代社会是法理型社 会，应当将所有的合法性都尽可能地建立在合理性的基础上，所谓合理性，是对科学的 黪性的遵循。”他同时认为：在任何交往共同体中，合法与合理是两种规范的向度， 合理性是“主一客一主”关系一致性的结果，它的目的是效率。它遵从效率原贝q 。至于 巴在主体际之间的拓展，也是为了效率的闷的。高效率的科学技术结构，经济运行，公 共管理等等，尽管都有其主体际层面，但本质上是f 具理性的，它是按照理性的规则来 受排的规范。在这一结构中，主客关系的一致和合理决定了主体际关系的一致与合理。 f 能蜕合理性只具有主客关系向度而不存在主体际层面。合法性也是“主一客一 i ”荚系一致性的结果；但是，它首先是。一种主体际的意义协调，是意在建立一种共同 l 自价值取向，一种共在、共识的价值关系，然后爿辐射在客体对象之上，成为控制和驾 6 第1 章合理性、合法性的哲学、社会学，法理学、法哲学界说 驭客体对象的规范。因此，合法性遵从意义一价值原则，它应当属于交往实践的意义结 构范畴，不能嚆合法性只有主体际向度而没有主客关系层面。合理性由事实、效率而价 值，向属人性转移；合法性由价值而效率。二者都是交往实践结构中的规范向度，但是 ，仃重要的差异。合理性与合法性在发生学上有着不完全的起源，在功能上也难好相异而 瓦补。一般说来，合理性构成合法性的基础，它以客观的逻辑制约了合法性的选择的空 | l i j ，而以合法性面目出现的主体际关系往往作为合理性的回应而出现：反之，合法性的 选择在历史上也作为文化价值而制约着合理性规范的形成空间，使之不能太脱离合法性 文化的空间而恣意妄为。、9 “”“” 交往实践观与主体际哲学较为全面的揭示合理性与合法性的内涵与相互关系，这对 于我们萨确认识社会发展中的制度建设与制度运行具有重要启示：虽然，现实社会中， 传统、激情、道德人格的魅力对于人们的社会行为产生着或多或少作用、甚至有时起到 重要的影响作用，但是，纯粹的法理社会毕竟是我们的理想，所以，合法性与合理性的 不同发生起源，二者在功能上的互补性的认识要求我们在制度建设与制度运行把握上， l 呸持主体关系的协调，力图建立共同的价值取向，同时在制度的程序环节设计上、资源 的配置上峰持合理性的要求。 1 2 介绍、评论法理学、法哲学相关的思想 法理学、法哲学是研究法的理念、理论的学科，它们对于法律制度运行过程的研究， 对于我们认识法律制度的合法性、合理性具霄重要熊癌示，作者下面从两个方面进行评 舟： 12 1法解释学、法诠释学对法律过程的认识 法诠释学认为：法律是人类构造秩序的符号体系，既承载着人类所认识到的事物的 法的规定性，也表达主体的法的需求；法律就是人类交往行动中的实践理性，它以实用 为基本要求，因此，法律是一种实用化的符号。“”3 ”从箍，峰持实践理性，对权剥的 个案救济，建立合理、合法的审判制度设立法律适用、发展的平台，则显得极其重要。 “法律是人类利益需求冲突妥协的产物加 叫3 人类的需求的冲突不会因法律制定过 程中的暂时妥协而消失，这种利益需求的差异都会反映在对于法律的理解上另外，矗1 于各种法律运行所涉角色的文化背景、经济社会地位的不同，在法律文本难免存在文字、 语言上的模糊时，都会最终形成对于法律的各异的理解。 河北大学法学硕士学位论文 “合法性这个词在多层意义上使用，法律家( 法官、律师) 心目中的合法性一1 般廖 指的就是以实在法内容度量人们现实行为与法律的契合程度，所以它是一种实在法范匪 内的合法性。哲学家、政治学家、社会学家以及一部分法学家所指的合法性则是在更广 泛和更多义的视角上的理解和运用，冈此，台法性即可指合逻辑，即可指台民意，也捌 指合乎某种形式规则等。”r ”这说明对于合法性存在形式上的合法性( 台乎实在法) 和实质上的合法性( 台乎民意) ，这是因为法律最终是一种民意的表达( 在现在社会中 统治阶级、集团的意志一般以民意的形式出现) 。对于合法性的理解不同反映在对于湛 律的理解一卜，站在形式意义合法性立场上的法律家对法律的理解重在合乎逻辑、合乎规 则，站在实质意义合法性立场上的哲学家、政治学家，社会学家和一部分法学家对于法 律的理解重在合乎民意。 “视界融合概念则提供了参与性与间距性辨证关系的另一标志”， l “”法律运行中 各个角色对于法律的理解和解释，并有机会、有保障豹表达体现了法律制度运行的参与 性，法律运行中各个角色对于法律的理解和解释，由予科益需求、文化背景、社会地位 的不同，从而使他们的理解与解释各异，也就是存在着澜瓶性。这种参与性与间距性共 存的情况要求经过理解、论证、况服、反思、达成一致即达到“视界融台”，而司法制 度特别是审判制度正是达到这种视界融合的正式制度平台，这也是保持法律制度合理 性、合法性的要求。 法律推理的形式化与实质化对于法律制度韵合理性、合法性具有重要意义，法律的 形式推理( f o r m a lr e a s o n i n g ) 办称法律的逻辑推理，它是基于法律规范的逻辑形式进 行的推理，是基于规范的逻辑关系进行的推理，蹙基于法律规范的逻辑规律进行的推理， 是基于法律规范的逻辑常项的逻辑性质进行的攘理。1 1 ；1 l 口1 8 6 ) 使法学研究重在对法律规范 的逻辑研究，其前提性认识是法律的完备明确，其目的摄尽量摊除法官的自由裁量权， 屏弃法官的司法专横与腐败；虽然这种思路具有一宠豹会理性，但是，法律文本的语言 自模糊、立法者的预见能力相对于社会发展的复杂性、变化的迅速性具有明显的不足、 法官司法过程中进行利益考量、价值判断的必要性都馊这种形式推理变得相形见拙，这 必然要求存在实质推理。“法律的实质推理( s u b s t a n t i v er e a s o n i n g ) ，它不是基于法律 的逻辑形式或逻辑性质进行的推论，叫是基于法律文字及其历史、法律的意图或目的、 法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效果、社会公共政策以及社会公平正义观念等 实质内容展j 下的推论。法律的实质推珲 要有：解释推理、辨证推理、衡平推理。”“。” r 第1 章合理性、合法性的哲学、社会学，法理学、法哲学界说 ! ! ! ! 自! ! ! ! e ! ! | 目目g 目e ! ! e 置e 自目! ! ! ! ! 阜自! 寰甚i i ii!ie 目e e 曼 法律的实质推理不仅要求法官具有人文关怀，而且要求对法律的不同理解和解释受到尊 重，并有制度上的保障与救济，所以，在司法制度运行特别是审判制度运行中，坚持法 律的形式推理与实质推理并用，建设各种对于法律的理解的视界交融的制度平台，是保 证法律制度的合理性、合法性的重要组成部分。 1 2 2 法理学对于法律制度的思想评介 转变中的法律与社会：迈向回应型法书中将法律按照作者的理解以发展顺序划 分为压制型法、自治型法、回应型法。三种类型的法以法律韵强制性、目的、裁量权的 大小与控制方法等进行区别，”“o ”o ”对于以上的三种法律类型的划分，作者认为自治型 法与回应型法的划分具有理想主义的成分，法律的强制性的要求在任何法律中始终存 在，法的形式合理性与实质合理性的要求是辨证统一的，对于自由裁量权的法条控制与 目的控制是并存的，对合法性的秩序公f ：与实体公正是辨证统一的，将这些截然分开是 不现实的也是不正确的，但是，回应型法的提出对于纠正法律制度运行中的形式主义具 有借鉴作用。作者揭示了形式合法性与实质合法性的矛盾，强调了实质公正的重要性， 提出了法律制度应回应社会要求的问题，这对于研究法律制度的合法性问题具有重要的 启示作用。 川岛武夷在现代化与法中认为：法和伦理不单单作为观念上的现象，同时作为 一个社会的实体而加以承认的时候，我们必须承认法和伦理这样两种社会秩序的分化和 对立并非绝对的、超现实的，而是一个历史性的现象，。3 m 这说明了价值判断与法律的 密切关系，法律制度的运行必须体现人文关怀，这也是实现法律制度运行的合法性的基 本要求；川岛武夷认为：在立法者与法官对具体问题进行法律判断，通常总要注意到该 具体价值判断不应该与基本的法律价值千矛盾，价值判断提出的这种体系上的整合性的 要求，对于立法者与法官来说是非常重要的；法律价值判断的合理化，应明确构成价值 判断的法律价值的内容及其法律体系的结构，依据法律价值判断过程中的技术要求对每 。个价值判断进行合理化：裁判是在法庭中进行的，判决是社会在当事人、证人和法官 之问相互作用所产生的结果，“”5 这说明在审判过程中，法官在当事人、证人的参与 下对于具体问题进行价值判断，运用审判过程中法律技术，使具体价值判断与社会基本 傍值判断不矛盾、体系上合理化是，6 5 l 持茸哕0 制度的合法性的基本要求。 劳伦斯在法律制度一从社会科学角度观察中认为：从广义讲，对法律制度的输 河北大掌法学硕士学位论文 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! e ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 曼| 曼! ! ! ! 曼! 基自簟目置皇ii 自自葛毫e 目| e 自鼍目目| 目自目e 自! ! ! ! | ! 目皇 入是丛社会发射出来的要求的冲击波翎度的中心问题是如何将输入变为输出。“” 劳伦斯的观点反映了这样的观点：法律制度是社会运行中的一个环节、子系统，其输入 j 输出关系到社会的稳定与共同价值取向的形成。劳伦斯认为：合法性通过赞成导致顺 从。“13 6 1 这一简单的结论说明合法性的形成需要社会在运行中特别是审判制度中坚持 理解、论证、反思、形成一致程序运行的重要性 尼尔麦考密克与奥塔魏因贝格尔合著的制度法论是“应然”与“实然” 的制度性研究相结合的典范，作者认为：法律制度从它的意义上看是一种规范制度，其 结构可以用规范一逻辑的术语来说，而且它建立在目的论和价值一导向的基础上， 。”“”这说明在法律建设中坚持形式合理性即法律规范的完善和目的、价值的导向作 只j 即关注实质正义、关注实质合法性的重要性；作者认为：制度的正当性取决于“正当 化的过程”以及为了达到这一目的而运用的“说服”的技术。“”在实践中注重程序规 9 ；l l j 与实体规则的并重，法律决定从“一。言堂”到“群言堂”的转变是实现制度运行合法 性的重要方法。 13 总结 从以上两节关于社会学、哲学，法理学、法哲学关于合理性、合法性的评介中可以 搿出以下三点启示： 第。、形式意义的合理性与实质意义的合理性应辨证统一，形式上的合理性重在社 会娥 f l | j 体系包括法律体系的统一性，这种统一性主要表现为逻辑上的统一、管理上作用 的嗣一性；实质上的合理性重在社会行为的判断符合公认的伦理、价值共同取向。总之， 良挂会交往共同体中合理性体现为主客观的统，符合科学性，重在效率的要求，具有 龟人际关系进行渗透的趋势。 第二、形式意义的合法性与实质意义的合法性应辨证统一，形式上的合法性重在规 j ! 的形式统一，这种合法性主要表现为规贝适用的有效性，是形式合理性向合法性渗透 的表现；实质上的合法性重在符合民意，符合人们共同的价值取向。 第三、人们在交往中，坚持理解、论证、说服、反思、达成一致是交往行为合理憔 的体现，也是建立社会制度实质合法性的重要途径：在法律运行中各种角色由于“前见” 询不同，造成对于法律的理解不同，只有达到“视界融台”才能达到法律制度的有效运 。j ：i f i 法律制度特别是审判制度正是输入社会事实及对箕理解，进行价值判断，输出符 1 0 第1 章合理性、台法性的哲学、社会学，法理学、法哲学界说 合社会主导价值取向的价值判断的制度平台；法律制度运行必须依靠形式推理和实质推 理的运用，作到回应社会，说服公众，从“一言堂”迈向有秩序的“群言堂”是审判制 度保持其合理性与合法性的要求。 河北人学法学硕士学位论文 第2 章审判制度合理性、合法性分析 审判制度作为因家司法制度的重要组成部分，其以国家审判权的运行为中心，包括 宙判权运行的保障、制约、管理制度；其合理性、合法性重在审判权与相关权利、权力 的配置与运行，审判制度以审判方式为表现，以诉讼结构，模式为基础，诉讼原则、精 神、目的为指导；其主要形式为宪法审判制度、行政审判制度、刑事审判制度、民事审 判制度；以下分别对它们进行合理性、合法性分析： 2 1 宪法审判制度合理性、合法性分析 2 1 1 宪法审判制度概述 宪法审判制度是运用司法权或司法性质的权力对宪法实施过程中产生的违宪行为 进行审查的国家制度，是对于违宪行为主要进行事后监督的宪法监督制度，其主要包括 规定审判的范围、程序、法官的选任保障惩戒、审判权和人民权利与其它权力的关系、 审判权的运行保障与制约的制度。以下就从四个方面进行概述： 2 11 1 宪法审判制度产生、发展的理论支撑 宪法是规定国家根本制度和公民基本权利义务、集中体现掌握国家政权的阶级或集 团的根本意志和利益的国家根本大法。p 6 ( p 3 2 ) 宪法的产生、发展是民主运动、法治思想 甜匝融合的结果，从而有的学者认为：宪法是民主政治的产物，是民主制度化、法律化 的基本形式，【1 6 】( 宪法是根本大法的观点是任何人都赞成的，但是，对于宪法的根水 大法功能的体现途径在现实中却有不周的认识和做法。从理论上讲，宪法在现实中发挥 作用有两种途径：其一、为间接应用即宪法作为一般意义上的立法的根据，宪法的基本 原则、目的、精神体现在一般意义立法的规定中，然后在审判运行以一般意义立法为媒 介对公民权利进行救济；其二、为直接适用即宪法直接作为审判依据，对公民进行权利 教济。在各国的现实运作中由于各国的情况不同体现出不同的特色，采取了不同的方法 法国人由于大革命前，法院系统的危害人民利益的彳亍为所产生的对于司法的痛恨情绪， i f i ( ”另外，卢梭的“法律是公意体现”的理论也起到了指导作用，从而，对于宪法适用， 法国人走向了间接适用的道路：美国人 出于封建传统的天然“缺矢”，对英豳的殖民统 治痛恨的民族情节( 也连带了蜒国的“议会主治”) ，普通法与判例法的传统，严格精自4 的“三权分立”与“权力制衡”的政府设计，终于在“马伯里诉麦迪逊案”q ，大法官! i 1 2 第2 章审判制度合理性、合法性分析 歇尔进行了制度突破，确立了司法违宪审查权即建立了宪法审判制度。 21 1 2 宪法审判的基本类型 现实中由于各国的具体国情不同，宪法审判制度体现为四种类型：第一种，普通法 院审理型、这种类型以美国为代表，各级法院都有宪法审判权；第二种，专门的宪法法 院审理型，这种类型以德国为代表，在立法、行政、司法之外设立专门的宪政法院专门 进行宪法审判；第三种，由准司法性质的机构审理型，这种类型主要指法国的宪法委员 会，其独立于立法、行政、司法之外，除了处理违宪审查事务之外，还立法的事先审查、 髓督选举、处理机关权限冲突等职能：第四种、专门机构审理型，这种类型如爱沙尼贬 在最高法院下面设立宪法审查法庭进行宪法审判。【1 8 】 2 1 1 3 宪法审判的范围 宪法审判范围的确立是个国家政治、经济、社会、文化发展状况与历史传统特别 是法治传统的综合反映，同时也是一个国家人权保障状况的反映，正确的受案范围的确 定是交往共同体理性相对性的体现。在具体国家的审判范围各有不同，现以德国与法国 的比较为例：在德国根据联邦宪法法院法院法第1 3 条的相关规定，宪法法院有权 审理剥夺基本权利、政党违宪、选举申诉、对总统的弹劾、联邦最高机构的权限纠纷、 审查联邦法律和州法律、审查联邦与9 、h 2 _ 剧的权限纠纷、宪法诉愿、对联邦或州法官的 弹劾、被授权的州内公法争议的审查、法院请求的法律合法性审查、法院请求的国际条 约是否创设公民权利的审查、州宪法法院判决不一致、立法不作为等：在法国根据宪 法委员会机构设置法的相关规定，宪法委员会具有合宪宣告、审查立法事项、对请求 宣告不许可事项的审查、行使选举共和国总统的权力、关于国民议会议员和参议院议员 选举的争议、对于全民公决及宣布结果的监督等。 2 1 1 4 法官的管理制度 法官作为宪法审判制度的运行主体，其选任、惩戒、保障对于宪法审判制度的运行 具有重要作用，以下以德国为例进行简要介绍。 德国联邦宪法法院法第2 条规定：1 、联邦宪法法院应当由两院组成。2 、每院 应当幽8 名法官维成。3 、每院的三名法官应当从联邦最高法院任职的法官中选任。只 有在联邦最高法院中至少任职三年的法官爿能具有当选资格。第3 条规定：1 、法官必 须达到4 0 岁，具有成为联邦议院议员的资格，应当以书面形式表示愿意成为联邦宪法 法院的法官。2 、他们应当根据法霄法的规定有资格履行一名法官的职责。3 、他们不得 i 闸北大学法学硕士学位论文 是联耶议院、参议院和联邦政府的成员，也不得是州相应机构的成员，他们一旦被任命 习联耶宪法法院的法官就不得再成为l 述机构的成员。4 、作为一名法官不得担任任何 其他职业，除非是德国高等教育机构有关法律方面的讲师。履行作为联邦宪法法院法官 的职责应当优先于履行上述讲师的职责。第4 条规定：1 、法官任期为1 2 年，但不得延 f _ ；= = 到超过退休年限。2 、法官不得连任。3 、退休年龄应当是法官达到6 8 岁该月的月底。 4 、任职期限届满，法官应当任职到后任接替他职务时为止。另外，第5 条、第6 条规 定了联邦宪法法院法官的具体选举的程序。从以上的规定可以看出：德国宪法法院法官 是的选任坚持了精英化、民主化的原则、精神，也制定了较长的任期这有利于法官的保 障和安心工作，同时体现了职业禁止的原则。 由丁二德国相应法官法律对于法官的惩戒、保障进行的规定，“帅”所以参照执行 即可使宪法法院法官得到保障。 21 2 宪法审判制度合理性分析 2 12 1 宪法审判制度的形式合理性分析 宪法审判制度的形式合理性是指为在宪法审判这- n 度平台上经过制度运作实现 宪法实施的体系统一性，要求法官管理的有效、判决技术的逻辑统一、程序设计的合理， | 、面就从两个方面进行分析。 首先，宪法审判制度运行中涉及的权利、权力合理配置与有效制约的理论支撑 从以二对于宪法审判制度的受案范围的介绍，可以看出宪法审h i l l 度运行中涉及到 公民权利、立法权、行政权、普通司法权( 相对于宪法审判权而言) 、宪法审判权，它 门之问的台理配置与有效制约是宪法审判制度运行的主要目的，也是实现宪法实施的体 系统性的制度性运作。 权利与权力的关系，从逻辑上是“公共权力的正当性来源于权利主体的授权，也就 是晓，在权利主体协商一致的前提下委托给一个作为第三者的公共机构来行使作为反对 强权和解决权利争议、帮助权利主体实现权利的公共权力”，“”正是在此基础上，思 想家们提出了“社会契约论”、“人民主权”的思想，但是，人民委托采取的民主形式， i b 于茸接民主形式的空想性，在社会、经济、文化诸多条件的限制下只能采取代议制， 扶而使人民除在选举时体现出民意之外，缺少对权力的监督形式，特别是对于宪法性权 利受到损害丽具体的一般法律又缺少规定时，实现权利的保障与救济是很困难的，没有 第2 章审判制度台理性、台法性分斩 曼舅寰蔓篁篁曼曼阜舅舅曼墨墨曼曼曼皇皇皇曼皇量皇量冒舅目墨i 田霹卑舞瞳躺囊寰毫墨罩啼卑置篁簟菖篁量鼍篁曾篁皇墨墨已鲁皇曼墨! 墨 相应制度，权利制约权力的经常性就会成为空想，而宪法审判制度在受案范围中包括： 笼法诉愿、民众的宪法诉愿、社会团体宪法诉愿。宪法审判正是实现公民宪法权利保障、 救济的制度操作平台，也验证了一条法谚“无救济即无权利”。 权力之间的分工与制约的思想，特别是权利分立与制衡的思想历史久远，从亚里士 多德、洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿都对权力的分立与制衡进行了论证，特别是孟德斯鸠 的i = 仑述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们 使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”并有“从事物的性质来说，要防止滥用权力， 就必须以权力约束权力”对于权力分立与制约的理解围人由存在的误区引发的认识上 n 偏差依然存在，正如学者周旺生所讲的三权分立的中国化理解”2 “”2 2 ”并认为：“他们 ( 西方r 学者作者加) 所倡导的分权是要把熬个国家权力按其性质分为几类，每一类权力 主要由那一类机关行使，同时别的机关也在一定程度上享有或参与行使或制约这一权 力行使各类权力的机关应当或有权相互检查、监督、制约、平衡，从而使整个国家政 权得以按照资产阶级的民主制度的轨道运行。”。”“正如学者许崇德所讲：各机构之间 的分l 。是任何一种社会都存在，不过资产阶级搞得格外精巧罢了。”“权力制约”体现 为动态的控制、约束、阻止等法律行为而非静态的法律拟制，法律上的设定不属于权力 制约? 4 “”。宪法中对于宪法监督权的规定长期限制除立泫原意方面的原因外，缺矢具体制 艘设计、程序设计是重要原因。 总之无论从权利制约权力，还是权力制约方面，建立宪法审判制度，实现权利与 权力之间的合理配景和有效制约是必行之路。 其次，宪法审判中判决技术的正确、程序设计的合理、法官管理的有效是实现宪法 审判制度形式合理性的必然要求 宪法审判中，程序设计特别是受案范围的正确设定，既要保护公民的宪法权利，解 歌宪法实施中出现的各种权限纠纷、处理违宪行为又要实际考虑国家现实的社会经济条 件，逐步深化，追求相对的合理性。 判决技术 三要是法律推理技术的应用，宪法审判中，明显的公开的违宪毕竟是少数， 多数违宪具有很深的技术性( 例如行政性立法违宪) 这都要从宪法的条文、字词、术语 的含义综合考虑，”更为重要的是宪法审判涉及重大的政治、经济、社会问题，这要求 判决的适度，在司法积极主义与消极主义的思想倾向上进 j 平衡。 法官的管理，无沦是选任、任职保障、惩戒还是审判中的回避都要坚持精英化、程 ” 河北大学法学硕士学位论文 序化的要求，发挥法官的主体性与制度约束相结合，这样，