（诉讼法学专业论文）论上诉利益.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：盘i 垒 日 导师签名： 论上诉利益 中文摘要 论上诉利益 中文摘要 上诉权的行使意味着一定数量的司法资源的支出，为了使有限的司法资源在寻求 或需要正义的当事人之间公正地分配，应当对当事人上诉权的行使进行必要限制。大 陆法系的主要国家及地区普遍认为当事人提起上诉必须具有国家认可的利益特性，即 具有上诉利益方可启动上诉审程序。同时，为了保护和衡平当事人的上诉利益，大陆 法系的主要国家和地区又在上诉审程序中嵌入了不利益变更禁止原则、附带上诉制 度。本文首先从上诉利益的理论渊源入手，详细论述了上诉利益理论的产生、内涵及 性质。第二部分着重分析了关于上诉利益判断标准的各种学说，认为形式不服说最为 合理。接着对德国、我国台湾和澳门地区民事诉讼法中关于上诉利益的具体数额化及 其机动调整的规定进行了介绍。第三部分别论述了与上诉利益密切相关的不利益变更 禁止原则和附带上诉制度。最后本文以上诉利益为视角，对我国上诉制度的完善提出 自己的建议。 关键词：上诉；利益：判断标准；不利益变更禁止原则；附带上诉 作者：赵洁 指导老师：胡亚球教授 o nt h ei n t e r e s to f a p p e a l o nt h ei n t e r e s to f a p p e a l a b s t r a c t t h ea p p e a lr i g h te x e r c i s e sm e a n sac e r t a i na m o u n to ft h ee x p e n d i t u r eo fj u d i c i a l r e s o u r c e s ，i no r d e rt oa s s i g nt h el i m i t e dj u d i c i a lr e s o u r c e sf a i r l ya m o n gt h el i t i g a n t sw h o s e e ko rn e e dj u s t i c e ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p o s er e s t r i c t i o n so nt h ea p p e a lr i g h te x e r c i s e s c i v i ll a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n sg e n e r a l l yc o n s i d e r e dt h el i t i g a n t sw h om a k et h ea p p e a l m u s th a v et h en a t i o n a la p p r o v a lb e n e f i tc h a r a c t e r i s t i c ，o n eo fw h i c hi sa p p e a li n t e r e s t f u r t h e r m o r e ，t or e a l i z et h ef a i r n e s sb e t w e e nt h et w op a r t i e s ，c i v i ll a wc o u n t r i e sa n d r e g i o n sa d o p tt h ep r i n c i p l eo fp r o h i b i t i n ga l t e r a t i o nf o ri n t e r e s t sa n di n c i d e n t a la p p e a l t h i s a r t i c l ef i r s t l yo b t a i n sf r o mt h ea p p e a li n t e r e s t st h e o r yo r i g i n ，a n dt h e ne l a b o r a t e st h e a p p e a lb e n e f i tt h e o r yp r o d u c t i o n , t h ec o n n o t a t i o na n dt h en a t u r ei nd e t a i l t h es e c o n dp a r t i n t r o d u c e st h o s et h e o r i e so fj u d g i n gs t a n d a r d so fa p p e a li n t e r e s ta n do p i n i o n so fd i f f e r e n t s c h o l a r s ，t h ea u t h o ra r g u e st h a tt op r o v i d ep r o c e d u r a l l y n o n - p e r s u a d ea sj u d g i n gs t a n d a r d s i sb e t t e r t h e n ，a p p e a li n t e r e s tc a nb eq u a n t i f i e da n ds o m el e g i s l a t i v ec a s e si ng e r m a n y , t a i w a na n dm a c a oa r ei n t r o d u c e d i nt h et h i r dp a r t ，t h ep r i n c i p l eo fp r o h i b i t i n ga l t e r a t i o n f o ri n t e r e s t sa n di n c i d e n t a la p p e a la r ed i s c u s s e d f i n a l l y , t h ea u t h o rp u tf o r w a r di t so w n p r o p o s a lt ot h ec o n s u m m a t i o no f t h ea p p e a ls y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：a p p e a l ；i n t e r e s t ；j u d g i n gs t a n d a r d s ；t h ep r i n c i p l eo fp r o h i b i t i n ga l t e r a t i o n f o ri n t e r e s t s ；i n c i d e n t a la p p e a l w r i t t e n b y ：z h a oj i e s u p e r v i s e db y ：p r o fh uy a q i u 引言 第一章上 第一节 一、 - 一、 第二节 第三节 第二章上 第一节第二审审判之类型。9 一、复审制9 二、事后审制10 三、续审制l o 第二节上诉利益的判断与设别l l 一、学说概况1 1 二、对上述几种学说的评析1 2 三、笔者的看法1 4 第三节上诉利益的数额化l6 一、关于上诉利益数额化的几种立法例1 7 二、上诉利益数额化的机动调整1 9 第三章上诉利益的衡平一2 1 第一节上诉利益的保护底线不利益变更禁止原则2 1 第二节被上诉人上诉利益的衡平保护附带上诉制度2 2 一、附带上诉的概念及特征2 2 二、附带上诉的基本功能2 3 三、附带上诉的法律性质2 4 四、大陆法系主要国家及地区附带上诉制度概况和比较分析2 7 第四章上诉利益对中国上诉制度完善的启示3 0 第一节上诉利益为视角的我国上诉要件的完善3 0 一、我国现行法中上诉要件的缺陷与原因透析3 0 二、我国确立上诉利益要件的必要性3 1 三、完善我国上诉要件的具体设计3 2 第二节不利益变更禁止原则的确立3 4 第三节附带上诉制度的构建3 6 结语。3 8 参考文献3 9 攻读硕士期间公开发表的论文。4 2 后记z 1 3 论上诉利益引言 引言 在现代法治社会中，通过诉讼寻求权利救济与保护是国民所享有的权利之一。正 如法谚：“无救济就无权利”所说，诉权应当是一项基本人权。世界各国都对这项重 要权利予以宪法或是法律保障，并提供完善的制度促其实现。然而规定在法律文本之 上的抽象的诉权不可能在任何情况下都能转化为现实的权利。原因在于人们对司法裁 判存在着这样一种理性的认识：如果将以国家公权力作为后盾、具有决断意义的司法 裁判视为国家为社会所提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受种种因素的 影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。基于此，其结果就是并非所有 的争议都能凭借私人行使诉权的行为而当然进入国家司法评价的领域，而是在制度上 预先设置一个筛选机制，经筛选后认为有必要的，始作进一步审理，非必要的、滥用 诉权的诉讼被排除在司法救济的大门之外，以节约审判资源、确保国民公平等享有诉 讼机会。这种机制在大陆法系民事诉讼理论中称之为“诉的利益，即当民事权益受 到侵害或者与他人发生纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济所必须具备的必要性，又 称之为权利保护利益或权利保护必要同理，私人对民事上诉制度的利用，也必须有 其特定的条件，即私人行使上诉权需具有国家认可的利益特性方可启动二审程序，这 在大陆法系民事诉讼理论中称之为“上诉利益 。我国传统的民事诉讼理论中并没有 这样的概念及理论，但随着对国外民事诉讼理论研究的不断深入，“诉的利益 、“上 诉利益的概念及其理论思想被引入到了我国的民事诉讼研究领域。目前国内学者对 于“诉的利益”的关注和研究较多，有关的论著也频现于各种学术期刊之中，而对“上 诉利益 的研究却不是很多，本文讨论的中心是关于上诉利益的问题。 。常怡。黄绢：司法裁判供给中的利益衡量种诉的利益观，载中国法学2 0 0 3 年第4 期，第7 9 页。 o 吕太郎：诉之利益判决，载民事诉讼法之研讨( 四) ，台北三民书局1 9 9 3 年版，第4 1 6 页。 l 第一章上诉利益的属性 论上诉利益 第一章上诉利益的属性 民事纠纷解决机制经历了由私力救济到公力救济的发展过程。用自然法学的语言 来说就是，人们放弃了“自卫的权力，把自己置于公共权力的保护之下。公民通过 什么力量来迫使政治权力作出保障权利的行为? 无疑依赖一项具有启动公权力行动 的社会力这就是后来称为诉权的东西。 因此诉权是当事人获得司法救济，实现 权利的前提和基础。诉权不仅意味着民事纠纷发生后，当事人可以向人民法院起诉， 将纠纷交由司法机关处断；还意味着当事人对诉的结果不满时有使诉讼延续的权利， 即可以对存在瑕疵的未生效的一审裁判提出上诉的权利。上诉权是诉权的必然延伸， 两者之间的关系决定了诉的利益与上诉利益的紧密联系。后两者在其本质上是相同 的，都表现为当事人利益与国家利益之间的一种协调和衡平。诉讼形态的不同使得诉 的利益表现出不同的样态，那么程序的不同也使得诉的利益带有具体程序的色彩，上 诉利益就是诉的利益在上诉审程序中的体现。所以我们有必要将两者结合起来讨论。 第一节诉的利益理论渊源及产生 一、诉的利益理论渊源 诉的利益作为一个典型的民事诉讼法律术语，它涉及民事诉讼诸多理论的构建和 程序环节的设计。同其他任何法学理论一样，诉的利益理论并非凭空而出，它的产生 有其内在的根源。从其渊源来看，显然是受到了利益法学派学说的深刻影响，它是利 益法学派观点在民事诉讼中的映射。 利益法学产生于2 0 世纪初的德国，是社会法学派的一个分支，因以强调法官应该 注意各种“利益”为核心的思想而得名。2 0 世纪之初正是西方各国从自由经济向垄断 经济过渡的阶段，整个社会处于极度动荡与变化之中，各种矛盾空前激化，民事纠纷 和民事诉讼领域也随之发生了众多变化，尤为明显的是大量现代新型诉讼层出不穷， 如消费者保护纠纷、环境公害纠纷、产品责任纠纷等等。苛求形式逻辑的概念法学之 每周永坤：诉权法理研究论纲，载中国法学2 0 0 4 年第5 期，第1 l 页。 西廖中洪：民事诉讼改革热点问题研究综述( 1 9 9 l _ 2 0 0 5 ) ，中国检察院出版社2 0 0 6 年版，第2 3 9 页。 2 论上诉利益第一章上诉利益的属性 思维方式很难适应社会经济生活的巨大变化，利益法学正是在这样的背景之下孕育而 生。其创始人德国法学家菲利普赫克( p h i l i p ph e e k ) 从批判概念主义法理学出发， 认为法律适用不可能仅仅是一个“规范+ 事实= 判决 的三段论演绎过程，法官不是 也不可能仅是适用法律的机器。法官不能只负责适用某条具体的命令，他还得保护那 些立法者认为值得保护的所有利益。他指出“利益法学从两个着眼点出发：第一个着 眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束，法官必然要调整 各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。当事人之间的争议使法官面 对着各种利益冲突，但法官对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所 体现出来的对人们利益冲突所做出的评价的限制。利益法学的第二个着眼点在于，法 律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现 代立法者对法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面 上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时， 尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不 仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的 地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。换言之，法官不仅应当运用一些法 律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的一般利益。 由此可见，在 利益法学派看来法律科学是一门实用的科学，它的存在意义在于为法官做出正确判决 提供这样一种规则：法官在寻求应用于具体案件的法律规则时，应当将其中包含的、 立法者没有予以清晰表达的利益因素予以明确化，在各种发生冲突的利益中谋求平 衡。 利益法学思想的形成及发展给我们提供了一个全新的视角以“利益”作为权 利探讨和分析的逻辑起点。当今权利存在样态的多样化，使学者们对权利的概念难以 从某一方面或某个点上实现对其内涵的准确界定。但是我们从内在法律结构来分析权 利时，会发现一项权利背后总是隐含了权利主体的利益追求，权利中所包含的利益成 为权利的内核。这种视角投放到民事诉讼领域中，形成了“无利益即无诉权 之原 则。利益成为衡量诉权的尺度，无利益者就无诉权。诉的利益正是在利益法学思潮的 西吕世伦：法理的积淀与变迁，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 5 6 页。 辔常怡，黄绢：司法裁判供给中的利益衡量种诉的利益观，载中国法学2 0 0 3 年第4 期，第7 9 页。 。廖中洪：民事诉讼改革热点问题研究综述( 1 9 9 1 2 0 0 5 ) ，中国检察院出版社2 0 0 6 年版，第2 3 5 页。 3 第一章上诉利益的属性 论上诉利益 影响下得以产生。 二、诉的利益理论之产生 与其他法律概念不同的是，诉的利益并没有在古罗马时代被提出并得到一定阐 释。诉的利益这一概念是随着1 9 世纪以后确认之诉的产生而被提出。 在给付之诉中， 一旦给付请求权存在与否发生争议，当事人就可向法院提起诉讼，法院应当受理。在 形成之诉中，只要符合法律明确规定的可以提起形成之诉的条件或情形，当事人就可 以起诉，法院也应当受理。这两种情况下，法院无需进行诉讼有无利益的考量，然而 确认之诉则不然。如果对于可以提起确认之诉的对象不加任何限制，那么当事人对于 任何事情均可请求法院予以审判确认。 所以，法律必须对确认之诉的对象进行限制， 即当事人提起确认之诉必须具有法律规定的确认利益始得提起。随着确认之诉及其确 认利益被认定为一项制度，便产生了一种机缘：国家或法院在谋求民事纠纷的解决时， 要求将一定的利益及必要性当作一项要件，这促使了学界对诉的利益进行研究。 诉之利益研究的兴起使理论界从个崭新的视角对提起诉讼的理由和正当性问 题进行重新思考。在大陆法系的民事诉讼理论中，诉的利益是一个备受重视的问题。 对诉的利益的称谓，各国不尽相同：法国称为“利益 ，德国称为“权利保护要件 或“权利保护利益”，奥地利称为“诉讼前提 ，日本、葡萄牙、澳门等称为“诉的 利益 。1 1 不管何种称谓，都旨在强调诉讼的发生必须源于原告存在司法救济的必要 性和实效性。民事诉讼是当事人与国家审判机关之间的互动，任何一方的利益都不得 不考虑。一方面，国家法律赋予国民使用民事诉讼制度的权利( 即诉权) ，确保国民 能够获得这种制度所带来的利益，并且在法无明文规定的情况下，不得对当事人的诉 权加以任何限制和剥夺；另一方面，通过诉的利益合理界定国民可以行使诉权的范围。 民事诉讼是国家运用公权力的领域，其正常运转以国家财政为支持，由于国家在人力、 物力以及财力方面的有限性决定了国家司法裁判供给上的某种稀缺性，国民不得对诉 讼程序随便做无意义的使用。将哪些私人纠纷纳入司法调控的体系当中来，是国家基 于自身立场的一种利益权衡和价值判断。从这个意义上讲，诉的利益可谓是“运用民 【日】高桥宏志著：民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 8 2 页。 囝陈荣宗，林庆苗著：民事诉讼法，台北三民书局1 9 9 6 年版，第3 3 9 页 o 【日】三步月章著：日本民事诉讼法 ，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1 9 9 7 年版，第6 2 页。 1 1 廖永安：论诉的利益，h t t p ：f l a w x t u e d u c n l a w p l u s v i e w p h p ? a i d = 4 9 2 ，登录时间为2 0 0 9 年1 1 月4 日。 4 论上诉利益第一章上诉利益的属性 事诉讼制度时发现的国家利益 。1 2 诉的利益作为诉讼法学中的一个重要理论，对民事诉讼法学的构建和日臻完善有 着重大意义：首先，诉的利益是连接民事诉讼法和民事实体法的枢纽。实体法所规定 的抽象、客观的法，通过诉讼转化为具体的、主观的法，而诉的利益的作用，就在于 作为判断应否将客观的法形成主观的法的依据。其次，诉的利益决定了法院的受案范 围和民事审判权的界限，明确了法院与其他权力机关之间处理民事纠纷的分工。第三， 诉的利益在判决或诉讼生成权利方面具有不可或缺的作用。法院通过对诉的利益的能 动解释，将“形成中的权利 ( 尚未得到实体法规范承认的利益) 引入到诉讼中来， 以判决的方式予以承认，使新的权利得以诞生。 随着诉的利益的讨论在大陆法系的主要国家中蓬勃展开，理论界也开始转向对上 诉审程序中私人利益与国家利益的协调和衡平问题的关注，进而对上诉利益的有关问 题进行分析和探讨。诉的利益与上诉利益在本质上是相同的，其所蕴含的国家利益和 当事人利益具有一致性。但由于两者是分属于起诉程序和上诉程序中的概念，在判断 标准、功能等方面存在着诸多差异。1 3 一百多年以来，关于诉的利益、上诉利益的 争鸣和探讨已经深深影响到了各国民事权利保护的观念和民事诉讼程序的设计。 第二节上诉利益的内涵之界定 概念分析在理论研究中的重要性不言而喻，明确清晰的概念是我们研究问题本质 的前提。那么“什么是上诉利益 是我们必须解决的首要问题。关于这一问题，学术 界在表述和认识上有所不同，西南政法大学廖中洪教授对此进行了归纳，分为有三种 类型：( 1 ) 救济必要性说；( 2 ) 裁判不利益说；( 3 ) 更高利益追求说。1 4 所谓“救 济必要说 ，重在强调上诉利益是对当事人予以上诉审救济的必要性。持这种观点的 学者认为，“上诉利益应当是指当事人在原判法院受到了不利裁判，上诉审法院对不 利裁判进行救济的可能性和必要性。1 5 还有持此观点的学者从另一个角度对上诉利 益进行解读，认为，“上诉利益是指一审裁判否定了当事人在一审中所诉求的利益之 1 2 【日】谷口安平著： ，载河北法学2 0 0 7 年第9 期，第3 2 页。 6 论上诉利益 第一章上诉利益的属性 益是因，需要上诉审救济是果，“裁判不利益说 比“救济必要说 更为实质。但是 德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法学界是从限制上诉的角度来研究上诉利益 的，不允许当事人无限制提起上诉、避免不必要的上诉审程序发生是其出发点，因为 司法资源的有限性决定了上诉法院必须也只能选择有进一步审理必要的案件进行审 理。采用“救济必要说 更能体现上诉利益的理论价值和功能价值。学者们在分析“更 高利益说时，认为上诉制度有两项核心目的：“一则在谋裁判本身之正确，一则在 谋法律解释之统一。与前者言，乃当事人受其利益，于后者，乃国家受其利益也。” 2 1 对当事人来说，上诉是对一审遭受不利判决的当事人提供救济。当事人提起上诉， 必须存在取得更好结果的可能，而这种结果是上诉人在第一审程序中所主张和期待 的，当事人不得超过第一审主张和请求范围提起上诉。2 2 正因为上诉人的诉求没有得 到一审法院的全部认可，对一审裁判不服，有要求去除或改变这种不服利益的必要， 才具备了“上诉利益 。同时，为了实现以上诉利益限制当事人滥用上诉，促进司法 裁判资源的合理分配的价值追求，应当将“上诉利益 限定在不服利益的裁判范围之 内。如果将“上诉利益”视为通过上诉审程序带来的更高利益的话，那么即使在一审 中其诉讼请求得到全部满足的当事人为了获得更高的利益也可以上诉，这就与设置上 诉利益的目的背道而驰。因此，“更高利益追求说的认识明显欠缺合理性。 基于以上分析，笔者比较赞成“救济必要说 ，即上诉利益是指上诉人在第一审 法院受到了不利裁判，上诉审法院对不利裁判进行救济的必要性。 第三节上诉利益的性质定位 上诉利益的性质定位是指其作为上诉要件之一，是形式要件还是实质要件? 在大 陆法系，形式要件又称之为合法要件，指启动二审程序应当具备的要件。上诉的形式 要件主要包括：上诉人是否适格；上诉是否超过法定期限；是否符合法定的上 诉方式；上诉对象是否属于法律允许提起上诉的裁判；是否缴纳了上诉费。这些 条件都是程序性的，各国的民事诉讼法都明文加以规定。实质要件又称之为有效要件， 是指在上诉审中要取得胜诉所必须具备的条件。当事人合法上诉后，法院对其上诉是 否有理由进行调查，当具备原裁判对上诉人不利且确属不当的条件时，上诉审法院才 2 1 王甲乙，杨建华，郑健才著：民事诉讼法新论，台北三民书局2 0 0 1 年版，第5 3 9 页。 2 2 杨荣馨主编：民事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 2 页。 上诉利益的属性论上诉利益 上诉人的上诉请求做出对其有利的裁判。在大陆法系，上诉利益是合法要件还 要件，将影响到法院如何处理上诉。若认为上诉利益为合法要件，当人事欠缺 益而上诉，法院会以上诉不合法为由而予以驳回；若认为上诉利益为有效要件， 无上诉利益而上诉，法院会以上诉无理由而予以驳回。 本多数学者认为上诉利益为诉讼要件，德国及我国台湾地区的法学界通说认为 是合法要件，即都认为是形式要件而非实质要件。而我国很多学者认为上诉利益为实 质要件，2 3 或者只说上诉利益是上诉要件，对其是何种性质的要件并未明说。2 4 值得 注意的是台湾学者陈荣宗、林庆苗在认为上诉利益为合法要件的前提下，又进行了一 次细化。如下：“上诉之合法要件计有：( 一) 对不服之裁判必须法律规定依上诉方法 为之，始许为上诉；( 二) 遵守上诉期间与上诉程式；( 三) 上诉人须有上诉之利益。2 5 “第二审上诉之合法要件得分为形式要件与实质要件，形式要件系就法律程序方式所 为规定之要件，实质要件系就本案相关之实质应具备之要件。形式要件得分为：裁 判有上诉适格；上诉权未丧失；上诉程式之遵守。实质要件得分为：上诉人与 被上诉人之适格；上诉人须有上诉之利益。”2 6 以上两位学者之所以对上诉利益这 样定位，概因为他们认为上诉利益是程序与实体的交错，兼具程序性和实体性。上诉 利益旨在排除不必要的上诉，将必要的上诉案件纳入到诉讼中来，其所具有的程序性 无可置疑。同时，上诉利益是一种不利益，何谓不利益要从实体法的角度分析，即实 体法律地位的不利或是实体法律权益的受损，可见其实体性也不可抹灭。 笔者认为上诉利益应当是上诉的形式要件。虽然上诉利益具有实体性，但是国家 设置上诉利益的目的在于排除不必要的上诉救济，而将有必要进行再救济的纠纷纳入 诉讼视野。上诉利益的有无，在上诉审程序的起始阶段( 上诉的受理) 就得确定，以 此决定上诉审程序是否继续进行，并由此而对案件的实体请求作出判决。如果将上诉 利益视为实质要件，那么判断上诉人有无上诉利益，要到上诉审程序言词辩论终结前 才见分晓，这时上诉审程序已经在进行之中，以上诉利益制约当事人滥用上诉权的预 设目的就无法实现。于此上诉利益只能是形同虚设，毫无存在意义了。 2 3 如毕玉谦，谭秋桂，杨路著：民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年版，9 6 0 页。又如洪浩， 杨瑞：论民事上诉立案的实质性要件一从上诉利益的角度分析，载法律科学2 0 0 7 年第l 期，1 2 1 页。 2 4 胡军辉：论民事上诉利益要件，载 法学杂志2 0 0 9 年第6 期，第1 2 4 页。 2 5 陈荣宗，林庆苗著：民事诉讼法，台北三民书局1 9 9 6 年版，第6 9 9 页 2 6 同上，第7 0 3 7 0 4 页。 8 论上诉利益第二章上诉利益的设别 第二章上诉利益的设别 由于各自的法制传统和历史经验不同，世界各国在审级制度方面也有所不同。我 国是四级法院体制，但是诉讼案件实行两审终审。有些国家实行四级三审终审制，比 如德国。还有些国家实行三级三审终审制，例如美国的联邦法院系统，我国台湾地区 也实行三级三审终审制。实际上各国审级制度上的差异直接体现为上诉审的差异。初 审即第一审为事实审，各国基本相同。在实行三审终审制的国家中上诉审有第二审和 第三审之分，第三审为纯粹的法律审，各国也基本相同，第二审是是事实审还是法律 审则因国而异。第三审作为法律审之目的，一方面在于依法律上的论点审查原审判决 适用法律是否正确，另一方面在于谋求法律解释适用的统一。2 7 故上诉非以第二审裁 判违背法令为理由不得为之，上诉利益之存在与否的判断相对简单。而第二审若为事 实审时，要对事实问题并就法律问题审查第一审裁判是否妥当( 当一个审级既要审理 事实问题又审理法律问题时，往往仅称之为事实审。因为在有事实审的场合，法律审 并不重要，处于附带地位。2 8 ) ，此时对上诉利益之存在与否及其判断标准则较为复 杂。笔者认同学界关于“第二审审判之类型或制度为何，将影响于上诉利益之判断 的观点，2 9 故笔者讨论第二审上诉利益问题，以对第二审审判之类型和模式的阐释为 起端。 第一节第二审审判之类型 在人类历史长河中，第二审审判类型先后有三种立法体例，即复审制、事后审制 和续审制。 一、复审制 复审制又称“第二次的第一审”或“更新主义 ，在第二审中案件全部从头重新 开始审理，当事人及法院均得重新收集一切资料进行诉讼。第二审法院不问第一审法 ”齐树杰： ，载杨建华编：民事诉讼论文选集辑( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版， 第7 9 8 页。 1 2 论上诉利益第二章上诉利益的设别 好的保护当事人的实体权益，为当事入寻求司法救济创造了一条更为宽广的途径。因 为即便是在一审中获得全部胜诉的当事人，为了获得更有利的判决或者达到诉之变 更、追加的目的，仍然可以提起上诉。有利于被告人上诉利益存在与否的判断。但 是实体不服说的缺点也很明显：抑制上诉利益功能的发挥。国家设置上诉利益制度 旨在排斥无救济必要的上诉、缓解上诉审压力，而依实体不服说上诉利益存在与否要 到上诉审辩论终结之时才能确定，此时上诉审程序已然开始，根本起不到起到限制当 事人无限上诉、合理配置上诉审资源的作用。对当事人实体权益的过度保护，严重 违背诉讼经济原则。无视不同审级在审判功能上的不同，促成二审对于一审的重复 审理，导致了一审程序的虚化。3 9 追本溯源的话，实体不服说系建立于德国普通法时 代两裁判不一致原则的上诉制度思想背景之下。该上诉思想认为第二审为复审，仅当 第二审判决与第一审判决相异时，始可提起第三审。4 0 到了德国民事诉讼新法时代下， 第二审采用了续审制，坚持实体不服说的学者仍能从续审制上找到有利根据。因为如 前文所述，续审制是复审制与事后审制的折衷，兼具两者的原理和性质，持实体不服 说的学者们着重于续审制所具有的复审性质为其论据。然而从2 0 世纪后半页以来，大 陆法系的主要国家和地区相继对续审模式进行改造，通过完善准备程序，重视当事人 的参与和当事人的陈述，强调法官的阐明权和诉讼指挥权，限制随时提出主义或采用 适时提出主义等措施，改善一审的审理方式，把事实审的重心由二审转移到一审，逐 渐向事后审主义或严格限制的续审主义发展。4 1 由此看来，实体不服说已经丧失了其 理论上的依据。 二十世纪中叶的德国学者多持形式不服说，例如w a c h 、o o l d s c h m i d t 、b a u r 。形 式不服说最大的优点是直观、简便、易行，使上诉利益的功能得到很好发挥。依该说 上诉利益的比较基础是一审中当事人的诉之声明，一审判决在质或量上有没有全部满 足当事人的主张，仅进行表面形式的比较就可明了。上诉利益存在与否在提起上诉之 时就能够确定，这样一些不具有上诉利益没有救济必要的上诉就被排除在外了。在德 国，形式不服说逐渐取得了通说的地位。在日本，此说为判例所支持，亦为一般学者 3 9 廖中洪：r 上诉利益”若干问题研究，载河北法学2 0 0 7 年第9 期，第3 3 页。 柏刘春堂： 上诉利益之研究，载杨建华编：民事诉讼论文选集辑( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版， 第7 9 8 页。 舢齐树杰：民事上诉制度研究，2 0 0 3 年西南政法大学博士学位论文，第3 3 3 4 页。 第二章上诉利益的设别论上诉利益 所承认。我国台湾地区的民事诉讼立法也采用了形式不服说的判断标准。 主张折衷说的学者有德国的s t e i n 、a s c h e r 、r o s e n b e r g 等。该说针对当事人诉讼 地位的不同采用不同的判断标准，看似解决了问题，但却违背了当事人诉讼地位平等 这一重要的原则。依折衷说，原告一审完全胜诉的话，是不能提起上诉的，其为了扩 张诉之声明只能待到被告上诉之后，以提起附带上诉的方式为之；反之被告即使完全 胜诉，仍能提起上诉，并可以对原告提出反诉，显然这是不公平的。因此折衷说在诉 讼法理上欠缺根据。 新实体不服说是在克服形式不服说的缺陷，并吸收旧实体不服说的合理因素的基 础之上提出来的。事实上该说试图将形式不服说与实体不服说的优点结合起来的基本 思路是正确的，但是“例外地承认在不提起上诉可能导致实体权利产生失权效时，有 上诉利益可能与许多现代诉讼理论发生冲突。例如，证据的适时提出主义要求当事人 在适当的时间内提出证据，否则将承担不利后果，而上述例外规定与此理论直接冲突； 再比如，既判力的双面性理论和既判力的自己责任理论要求当事人对自身责任造成的 不利后果承担既判力效力，如果规定当事人在实体权利可能产生失权效时可以免予承 担不利后果，对这两个新近逐步形成的理论可能会产生较大的冲击。一4 2 三、笔者的看法 经过上文的分析，笔者认为上诉利益的判断标准应当采用形式不服说。形式不服 说不仅在学术界获得了通说地位，而且在立法上也逐渐得到肯定。比如德意志联邦 共和国民事诉讼法第5 1 9 条第3 款规定：“控诉理由书应记明下列各点：1 对判 决不服到何种程度，要求对判决作出如何的变更( 控诉申请)；2 分别列举声明不 服的理由( 控诉理由)以及当事人认为控诉有理由所根据的新事实、证据方法和证 据抗辩。 4 3 又如台湾民事诉讼第4 1 1 条第1 项第3 款规定：“提起上诉应以上诉状表 明对于第一审不服之程度及应如何废弃或变更之声明。 4 4 可见，德国及我国台湾地 区在立法上虽说对采用何种标准没有明文规定，但是明确规定上诉人提起上诉时必须 4 2 胡军辉：论民事上诉利益要件，载法学杂志2 0 0 9 年第6 期，第1 2 5 页。 柏廖中洪：r 上诉利益”若干问题研究，载河北法学2 0 0 7 年第9 期，第3 4 页，转引自陈荣宗，林庆苗著： 民事诉讼法，台湾三民书局有限公司1 9 9 7 年版，第6 9 9 页。 刘春堂：上诉利益之研究，载杨建华编：民事诉讼论文选集辑( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版， 第8 0 1 页 1 4 论上诉利益第二章上诉利益的设别 表明对一审判决的不服程度，这显然是采用了形式不服说的标准。然而持实体不服说 的学者并不认同形式不服的判断标准，认为此说存在着两个明显缺陷：形式不服说 无法对被告是否具有上诉利益进行判断；完全实行形式不服说，可能导致某些必须 救济的实体权利得不到救济。针对实体不服说的批驳之一“无法对被告是否具有上诉 利益进行判断，笔者认为：首先，被告请求驳回原告诉之声明性质如何，即是本诉 之声明还是诉讼上的声明，尚无定论，学术界还在争论，因而“对被告无法据其声明 从形式上进行上诉利益存在与否的判断的理由并不是很有说服力。其次，原告与被 告在诉讼中的实体利益往往是对立的，对原告之有利者即为对被告之不利，对原告之 不利者即为对被告之有利。从这个角度上分析，被告有上诉利益不依实体不服说的标 准也能够确定。正如有学者认为的那样：“对原告不利者，即为对被告有利，原则上 仍不难就起诉声明与判决结果，以判断原判决对被告是否不利。 4 5 针对实体不服说 的批驳之二“完全实行形式不服说可能导致某些必须救济的实体权利得不到救济， 笔者认为实行形式不服说在某些情况之下确实可能导致必须救济的实体权利得不到 救济，但是这不能推翻采用形式不服说的正当性和合理性。事实上，在目前德国、日 本、台湾地区，大多以形式不服说为原则，但亦承认若干例外情况下酌采实体不服说 为补充，并无一律采形式不服说的情形。4 6 综上，笔者认为在上诉利益的判断标准上以形式不服说为原则，但还应允许若干 情况下采用实体不服说为例外和补充。上诉利益的判断标准既然已经确定，相应的在 实务中法官以何种具体方式判断当事人是否具有上诉利益，也随之确定下来。判断的 具体方法就是将原告诉之声明与判决结果对照、比较定之。从严格意义上来讲“判决 结果 不是一个严谨的法律术语，准确地说是将诉之声明与判决中产生既判力所及内 容判决主文比较而决定，这是因为判决仅限于主文范围内发生既判力。一般情况 下，当事人对不生既判力的判决理由即使不服，也没有上诉利益。这是因为判决理由 不过是法院对某事实和请求进行裁判的前提，是法院作出裁判的手段，而不是裁判的 对象。在上诉审程序中，上诉法院完全有可能对一审判决的理由作出另一种判断，对 ”于涛：论上诉利益，2 0 0 7 年中国政法大学硕士学位论文，转引自杨建华著：民事诉讼问题研析( 二) ，三 民书局有限公司1 9 8 7 年版，第2 2 8 页。 4 6 洪浩，杨瑞：论民事上诉立案的实质性要件一从上诉利益的角度分析，载法律科学( 西北政法学院学 报) 2 0 0 7 年第l 期，第1 2 3 页。 1 5 第二章上诉利益的设别 论上诉利益 判决理由的变更并不必然导致判决主文所确定的权利义务的变更。即便当事人对一审 法院判决中所认定的事实不满，但并未承受不利后果，因而不构成上诉利益。笔者归 纳了一下，法官在接到当事人的上诉状后，可按照以下情形进行判断： 原告在一审中的诉讼请求全部被认可，表明他未受不利益，故原告没有上诉利 益，被告有上诉利益。原告的诉讼请求部分部分得到支持，部分被驳回，对于原被 告双方来说均为不利判决，双方都有上诉利益。原告起诉因不符合法定起诉条件被 一审法院裁定不予受理或被裁定驳回的，对原告是不利判决，原告有上诉利益；对被 告来说该判决是胜诉判决，但还不是本案判决的胜诉，若被告在答辩中提出原告所主 张的实体权利不存在或已经实现，请求法院驳回原告的诉讼请求、判决原告败诉的， 驳回起诉的裁定对被告也是不利裁判，被告有上诉利益。原告全部诉讼请求因无理 由被法院驳回而败诉的判决，对原告为不利判决，因而有上诉利益，被告于此情况下 无上诉利益。驳回管辖权异议的裁定，对于异议人来说是不利裁判，异议人有上诉 利益。通常情况下是被告对管辖权提出异议，由于原告大多为自己主动选择特定法院， 不应发生管辖权异议问题。但是某些特殊情况下，比如诉讼开始后被追加的共同原告 认为受诉法院无管辖权、或认为法院滥用诉讼合并权力，将无管辖权也不应合并审理 的案件合并管辖或牵连管辖时，原告对此应当享有管辖异议权。原告将其请求分为 主位的请求和预备的请求，若原告主位请求与预备请求均败诉，仅有原告有上诉利益； 若原告主位请求与预备请求均胜诉，仅有被告有上诉利益；若原告主位请求胜诉而预 备请求败诉，仅被告有上诉利益；若原告预备请求胜诉而主位请求败诉，原告对主位 请求有上诉利益，被告对预备请求有上诉利益；特别诉讼程序中，如日本人事诉讼 法第9 条、我国台湾民事诉讼法第5 7 3 条规定的禁止别诉事件( 即限制另行提起独立之 诉的事件) ，一旦宣示判决确定后，则不许再以其他理由另行起诉，因而于第一审获 得全部胜诉之判决者，例外的准许其为获得更有利之判决而上诉。4 7 第三节上诉利益的数额化 所谓“上诉利益的数额化 ，指的是从总体上立法对于上诉利益的数额许可的具 耵刘春堂：上诉利益之研究，载杨建华编：民事诉讼论文选集辑( 下) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版， 第8 0 5 页 1 6 论上诉利益 第二章上诉利益的设别 体量化。民事诉讼解决的是私权纠纷，由于私权利益绝大多数情况下都表现为一定数 额的金钱，或是为一定数额的金钱所表现，因而在上诉审中，当事人的上诉利益也可 以具体量化为一定的金钱数额限制。大陆法系的很多国家在关于上诉条件的规定中， 对于上诉利益的最低限额都作出了明确的规定，比如德国、我国台湾和澳门地区等。 一、关于上诉利益数额化的几种立法例 在立法上如何对上诉利益的数额进行限制，各国的做法不尽相同。主要有以下几 种立法例： ( 一) 以案件性质为区分，对不同的案件规定不同的上诉利益数额限制 比如我国澳门特别行政区司法组织纲要法的规定，初级法院的法定上诉利益额在 民事案件方面超过澳门币五万元，则可上诉到中级法院，行政法院的法定上诉利益限 额在行政上司法争讼方面的诉讼及请求为澳门币五万元，在税务及海关上司法争讼方 面的诉讼及请求为澳门币一万五千元时方可提起上诉。4 8 ( 二) 区分第二审上诉和第三审上诉，规定不同的上诉利益数额限制 比如在德国，第二审上诉称为控诉，第三审上诉称为上告，其民事诉讼法分别针 对控诉和上告规定了同的上诉利益限额。在控诉审程序中，联邦德国民事诉讼法 第5 1 1 条之1 规定：“申明不服的标的的价额未超过1 5 0 0 德国马克时，不许提起控诉。 控诉人对此价额应予以释明；控诉人不得以提供担保代替宣誓。 在上告审程序中，联邦德国民事诉讼法第5 4 6 条规定：“( 1 ) 关于财产权的 请求的诉讼，其中上告价额不超过六万德国马克的，不许提起上告；关于非财产权的 请求的诉讼，只有经高级州法院在判决中宣誓许可上诉的，才准许提起上告。合乎下 列情形之一的，高级州法院许可提起上告：1 案件有原则性意义的；2 判决与联邦法 院的裁判或与联邦各最高法院联合法庭的裁判相抵触的，并以此抵触为根据的。高级 州法院许可后，上告法院受其拘束。( 2 ) 关于财产权的请求的诉讼，由高级州法院 在其判决中确定其上告价额。如果所确定的上告价额超过六万德国马克时，上告法院 应受其确定的价额的拘束。 ( 三) 根据案件适用的程序不同，规