（民商法学专业论文）破产原因法律问题研究——兼谈我国破产原因的完善.pdf

破产原因法律问题研究 兼谈我国破产原因的完善 摘要 我国2 0 0 6 年企业破产法对1 9 8 6 年企业破产法( 试行) 就破产原因做出了重大的修改，笔者在联系发达国家有关破产原因的 立法经验、并结合我国企业破产司法的实际状况发现新法仍然存在较 大的问题，在此基础上笔者开始了本问题的研究。 本文严格遵从“提出问题分析问题解决问题 这基本 逻辑思路展开研究。具体而言，本文从结构上包括以下四个部分：第 一部分先对破产原因问题进行了简要介绍并提出问题，该部分主要包 括开展本研究的价值和意义，即破产原因基础问题研究。本部分中笔 者先界定了破产原因的概念，探索了破产原因的本质、特征、分类及 意义几方面问题，然后从债权人的角度、债务人的角度以及社会经济 秩序的角度分析了研究破产原因的重大理论意义和实践价值。第二部 分通过对破产制度设立的目1 标、决定破产制度的因素、司法过程中的 破产原因等问题的研究，得出破产原因制度设立时要实现破产原因内 容与形式的统一。第三部分为分析问题，先简要指出了我国新企业 破产法取得的历史性进步，但本部分还是着重分析了我国新企业 破产法在破产原因规定上存在的问题和不足。本部分以全面的观点， 并结合发达国家破产立法，综合运用了比较的方法和分析的方法，从 破产法理论上分析了“不能清偿”，“资不抵债 和“停止支付”的构 成要件及其相互关系，并在此基础上剖析了我国新企业破产法在 破产原因立法上的不足和缺陷。在前述研究的基础上，从我国企业破 产实践的角度对新企业破产法中破产原因规定所面临的实践性不 足问题作了相应的分析。第四部分为解决问题部分，笔者对新企业 破产法中破产原因的再完善和重构提出了自己的意见和建议，期冀 这些建议或意见能够对我国的破产原因完善发挥应有的作用。 关键词：破产原因，不能清偿，资不抵债，停止支付，破产行为 r e s e a r c o n 咖c a u s e so f b a n k l 嗵脾唧a n d i 田匮p e 艘e c 册s s o f 咖珞s u e 矾c h 姒 t h ef n - s ta n df u n d a m e n t a lq u e s t i o ni nt h el e g a ls y s t e mo f i n s o l v e n c y i sh o wt ou n d e r s t a n dt h ei s s u eo ft h ec a u s e so f b a n k r u p t c y ， o nt h e g r o u n d st h a ti ti st h es o u c eo f s t a n d a r d i z i n gb a n k r u p t c y ，e l i m i n a t i n gt h e f a l s e b a n k r u p t c y i nc o m m e r c i al s u b j e c t sd e l i s t i n gs y s t e m a n dc a l l i n f l u e n c et h eb a l a n c eo fi n t e r e s t sb e t w e e nc r e d i t o 璐a n dt h ed e b t o r ，a n d t h e s t a b i l i t yo ft h ew h o l em a r k e te c o n o m i co r d e r o nt h eb a s i so f t h e a m e n d m e n to f t h en e wb a n k r u p t c yl a wt ot h ec a u s e so f b a n k r u p t c yi no l d b a n k r u p t c yl a w ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h eg a 缸a n db s s e so ft h e p r o v i si o n s o ft h ec a u s e so fb a n k r u p t c yi nc h i n a sn e we n t e r p r i s e b a n k r u p t c yl a w t 醯p a p e rf o l l o w st h es t u d y i n gp a t hw h i c hi s ”r a i s i n g q u e s t i o n s ，a n a l y s i n gq u e s t i o n s a n d ”s o l v i n gp r o b l e m s p e c i f i c a l l y ， t h es t r u c t u r eo ft h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef a s tp a r ti st h e i n t r o d u c t i o na b o u tt h ec a u s e so fb a n k r u p t c y ，m a i r i l yr e s e a r c ht h eb a s i c t h e o r ya n dt h eb a s i ci t e m s t h es e c o n dp a r ti st h e r a i s 啦q u e s t i o n s p a r t a b o u tt h ev a l u ea n ds i g n i f i c a t i o no fw r i t i n gt h i sp a p e r ,i e t h em e a n i n g o fs t u d y i n gt h ec a u s e so fb a n k r u p t c y t h ea r t i c l ef a s td e f i n e st h ec o n c e p t o f t h ec a u s e so fb a n k r u p t c y ， a n dt h e na n a l y s e st h em a j o rt h e o r e t i e a la n d p r a c t i c a lv a l u eo fs t u d y i n gt h ec a u s e so fb a n k r u p t c yf r o mt h ep e r s p e c t i v e o f t h ec r e d i t o r s ，t h ed e b t o ra n dt h es o c i o e c o n o m i co r d e r h et h i r dp a r ti s t h e a n a l y z i n gq u e s t i o n si f p a r ta b o u td e f i c i e n c i e sa n di s s u e so f b a n k r u p t c y p r o v i d e di nt h en e w e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ，t h i sp a r ts t a r t sf o r ma c o m e p r e h e n s i v ev i e w p o i n tb ym e a n so fac o m p a r a t i v ea n a l y s i so f l e g i s l a t i o ni nd e v e l o p e dc o u n t r i e st oa m 炒瘦t h ee l e m e n t so f c a r m o tp a y , i n s o l v e n t 跚l ds t o pp a y i n ga n dt h e i rm u t u a lr e l a t i o n sf r o mb a n k r u p t c yl a w m t h e o r y t h ef o r t hp a r ti st h e s o l v i n gp r o b l e m p a r ta b o u ts o m eo p i n i o n s a n ds u g g e s t i o mo ft h ei m p r o v e m e n t sa n dr e c o n s t r u c t i o n sw i t hr e 静r dt o t h ec a u s e so fb a n k r u p t c yi n t h en e w e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w t h e p a r tp u t sf o r t hs o m eo fm y o w ns u g g e s t i o n sa n dr e c o n s t r u c t i o ma b o u t a m e n d m e n t sa n di m p r o v e m e n t st o w a r d st h ed e f i c i e n c i e sa n di s s u e so f c a u s e so f b a n k r u p t c y p r o v i d e di nt h en e w ”e 1 1 ：t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w k e yw o r d s ：c a u s e so fb a n k r u p t c y ， d i s c h a r g e ， i n s o l v e n t ， s t o pp a y m e n t ，a c t so f b a n k r u p t c y 一一 一 一一 i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：邈煎：盅! 日期： 幺：笸：堡 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在时解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授 权书。 作者签名：垄塾堇：i ： 导师签名：么础 日期：= 21 ：墨：! 日期：塑 芝：笸：塑 引言 自主性、平等性、竞争性、法制性和开放性是市场经济的基本特征。竞争作 为市场经济的基本特征之一，对于市场经济来说具有重要意义。在市场经济运行 中，价值规律和供求规律的作用都离不开竞争规律的作用。在市场经济中，竞争 的存在有其客观必然性。有竞争必然就有胜利者和失败者，对于竞争中失败的主 体就需要法律做出允许其退出市场的机制，根据我国现行法律规定，商事活动参 与者市场退出机制主要包括非破产清算和破产清算两种类型。非破产清算是指企 业不因破产而解散的各种清算。非破产清算产生的原因有期满解散、自行提起解 散和被行政机关依法撤销等，我国非破产清算主要由公司法、保险法、证券法等 法律及有关行政法规做出规定。破产清算是指处理经济上破产时债务如何清偿的 一种法律制度，即在债务人丧失清偿能力时，由法院强制执行其全部财产，公平 清偿全体债权人的法律制度。社会上存在大量的经济主体是市场存在的前提，对 于一个成熟的市场经济社会而言，通常会有两部比较完善的商事法律制度作为标 志：部是公司法，另一部就要数破产法了。如果公司法是为合格商事主体进入 市场、参与市场经营活动而设置的准入机制，那么破产法就是为那些出于各种原 因致使经营陷入危机的商事主体退出市场而设置的退出机制。这两种机制，如同 为市场经济安装的过滤器，将那些不合格、可能危害市场秩序和影响市场效益的 不合格商事主体一市场竞争失败的“残渣”清除出市场，从而保证由那些运行 良好、资本充足的商事主体共同组成市场经济主体，进而保障市场经济高效、稳 健、繁荣的发展。 破产法对于商事主体市场退出机制的规范，主要体现在破产原因制度上。破 产原因好比是一把衡量市场经济商事主体经营状况的刻度尺，通过对比将那些经 营状况不佳、具备破产原因并且满足其他破产条件的商事主体挑选出来，依法使 其有序退出市场。当然有了破产原因，不等于债务人最终一定会走向破产。而债 务人企业最终是否必须要走向破产，还要看其是否具备破产的实质条件。关于债 务人破产实质条件的内容，破产法理论界向来颇有争议，主要有。二要件说”、 “三要件说”、搿四要件说”等学说，甚至还有学者主张“五要件说。，n 】但是比 较有影响力和说服力的是“三要件说”，即认为破产实质条件应当包括：债务 人有破产能力；债务人存在破产原因：债务人不存在破产障碍。【z 】通过对破 产实质要件的比较研究，我们会发现在破产的实质要件中，最关键、最核心的， 同时也是最难认定的要件应当是破产原因。破产法对于破产原因规定的是否合 啪顾培东：破产法教程 ，北京：法律出版社，1 9 9 5 6 0 、6 1 渤赵万一。 商法 ，北京；中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，3 6 3 理、宽严是否适度，不仅仅关系到债务人的命运和债权人、劳动者及出资人的利 益，更关系到整个市场经济秩序的稳定和繁荣 第一章破产原因的基础问题 1 1 破产原因的界定 破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破 产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产的法律事实。破产原因也是和解 程序与重整程序开始的原因。【s 作为破产原因的法律事实一般是指债务人的债务 状况、财产状况或者信用状况。当债务人或债权人提出破产申请后，法院就会对 债务人是否已经达到破产界限并已经威胁债权人的债权的清偿进行判断，若符合 破产法有关破产原因的规定，则法院就应当依据申请人的申请宣告债务人破产， 若不符合破产法有关破产原因的规定，则法院应当驳回申请人对债务人的破产申 请。可以说破产原因是破产宣告的前提和实质要件，又由于破产原因直接涉及到 债务人、债权人、出资人、劳动者等各方主体的切身利益，涉及到全社会破产率 的高低和全社会市场经济的运行秩序，因此，破产原因就成了破产理论与破产立 法最先要面临的问题。 1 1 1 破产原因的本质 债务人呈现出破产法规定的、得适用破产程序来概括清偿对所有债权人所负 债务的特定法律事实，这些法律事实构成判断陷入债务危机的债务人是否应当适 用破产程序的标准。通过研究分析笔者发现破产原因的本质由以下两个核心要素 构成： ( 一) 应否适用破产程序的判断标准。通常认为，破产原因是适用破产程序 所依据的特定法律事实，因为是法院据以宣告债务人破产的唯一依据，又称为破 产界限。但笔者认为破产原因实际是一个比较复杂的问题，实际可以分为破产申 请原因和破产宣告原因，两者并不完全一致，般讨论破产原因实际是在讨论破 产申请原因，即在什么情况下，债务人或债权人可提出破产申请，企业清算人应 当提出破产申请。破产原因在我国新 企业破产法起草过程中也是一个争议较 大的问题，新 又增加规定 了两种破产行为： 依1 9 7 3 年刑事法院权限法，法院已向债务人做出刑事破产命令： 依1 9 8 6 年资不抵债法( 国内多译为无力偿债法 ) ，法院已向债务人 做出履行债务的行政命令，债务人对此却拒不执行或者无法履行。【6 】 ( 二) 美国关于破产原因的规定 按照美国破产法，它的清算程序对自愿破产和强制破产规定了不同的原因。 对债务人申请的案件，法院没有规定任何实质要件，只要债务人提出申请符合法 律规定，并且该申请被法院接受，清算申请本身即构成破产宣告。但是法院可以 依据下列原因驳回债务人提出的破产申请：申请文件不全；未缴申请费； 其它程序中的出现错误。在债权人提出强制清算申请时，法院首先通知债务人， 使债务人有机会进行答辩，最后才能决定是否做出对债务人的破产宣告。但无论 是债务人还是债权人申请破产，均涉及破产原因的存在，【，】这是启动破产的关键。 美国1 8 9 8 年破产法采用列举主义，其第3 条第一项列举规定了五种破产行 为，具体规定如下： 债务人以加害债权人之意思，将其财产全部或一部为让与、移转、隐匿、 移动或容许他人隐匿或移动者； 债务人于已无资力时，以给与优先权之意思将其财产之全部或一部移转于 某债权人者； 债务人于已无资力时，允许某债权人依法律上手续取得优先权，于优先权 存在之财产出卖或付诸最后处分前，至少5 日未使其优先权归于消灭者； 债务人为债权人之利益，而为财产上之一般委付，或债务人于自己无资力 时，声请设置财产管理人，或债务人因无资力而向州法院或联邦法院声请对其财 产选任财产管理人者； 债务人以书面承认不能支付，并以之为理由为破产之声请者。【8 】 但美国在1 9 7 8 年修订后的破产法对于破产原因问题已改行概括主义，实际 以不能清偿为破产原因。该法规定，债务人已经一般地停止支付到期债务，或在 1 2 0 天内已经受到监管人监管的，。也即停止偿还或不能偿还债务的。i s 由此美国 在立法上从列举主义模式向概括主义模式转化，通过立法和判例可谓优势互补， 在相当程度上可以认为美国有关破产原因的规定更接近于折中主义模式。 ( 三) 香港关于破产原因的规定 由于历史原因，我国香港地区在立法、司法领域承继了英国法律传统及法律 制度。在破产原因问题上，香港秉承英国破产法的做法采取了列举主义立法模式 嘲丁昌业：英国破产法 法律出版社，2 0 0 3 ，3 5 1 7 】李曙光贺丹：破产法立法重大问题的国际比较载政法论坛。2 0 0 4 ( 5 ) 嘲李飞当代外国破产法口哪北京：中国法制出版社。2 0 0 6 , 4 4 9 嘲岩波：独具特色的 ) 法制报1 9 9 4 年6 月1 6 日 根据香港特别行政区 破产条例( 1 9 7 7 年修订本) 第3 条破产行为规定： 凡有下列各项情况的债务入，即宣告破产： 如为一般债权人的利益计，在香港或他处将其财产移交或托付于受托人或 几名受托人； 如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行诈欺性的移交、赠与、支 付或转移： 如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行任何移交或转移，或在其 上设定任何抵押，而此项情事在宣告破产时即属于欺诈性优先还款而得认为无效 者： 如故意阻碍或拖延债权人而做出下述任何情事，即：离开香港，或正在香 港境外而逗留于香港境外不返，或离开其住宅或通常的营业处所，或以其他方法 隐匿踪迹，或者开始避居家中或转移其财产或财产的任何部分于法院辖区以外的 地方； 如根据诉讼程序或法院处置，已经执行扣押其货物，而该货物已变卖或由 执达吏保管达2 1 日。 但为确定有关该已扣押的货物之权利的诉讼传票已经发出，则自发出传票之 日和基于该传票的诉讼最终获得处理、和解或撤销之日止，此项时日不得计入2 1 日内； 如向法院提交无力偿付债务的声明或自行提出宣告破产的申请； 如债权人对于债务人所欠的债款已获得终审判决或最后命令而未予停止 执行，且根据本条例已将破产通知书在香港送达债务人，或经法院许可在他处向 其送达，而债务人在香港收取通知书后7 日内，或在他处取得通知书后的规定期 限内，既不遵照通知书要求办理，又不能使法院确信其有抵销的反诉或者等于或 超过判决确定的债务或命令清偿金额的反要求，而此等情事又未能在获得判决的 诉讼中或获得命令的程序中提出。 就本项和第4 条而言，凡当时有权要求执行终审判决或最后命令的人，应视 为已经获得终审判决或最后命令的债权人； 如债务人通知其任何债权人，已停止或将停止清偿其债务。【m 】 采取列举主义立法模式的国家主要是受早期破产犯罪立法思想的影响，将着 眼点放在债务人具体实施的不当行为上，债务人一旦实施法律规定的不当行为就 应该适用破产法。破产原因上采用列举的方式逐项加以规定，其优点是规定具体 明确，便于当事人举证和法院认定，但弊端是难免挂一漏万，执行僵化，缺乏弹 性，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。从这些国家或地区立法所列举 i 州韩长印：破产原因立法比较研究【j 】现代法学，1 9 9 8 ，( 3 ) 9 的行为性质看，有一部分行为本身即可表明债务人丧失清偿能力，如“债务人自 行声请为破产宣告，而另一部分则是债务人进行的影响其清偿能力的损害债权 人利益或偏袒性清偿的行为。后边这些行为虽然不一定能够直接表明债务人是否 已经丧失清偿能力，但由于该种行为对债务人的清偿能力有严重影响，且可能有 违公平，为保护债权人的利益，立法将其规定为破产原因。 1 2 2 概括主义 概括主义，即立法上对破产原因从法学概念上作抽象性的规定，这种立法模 式着眼于破产发生的一般原因，而并非具体行为。通常在立法中有三种概括规定 破产原因的方式：( 1 ) 不能清偿或支付不能：( 2 ) 债务超过，在我国通称为资不 抵债；( 3 ) 停止支付。概括主义立法方式主要被大陆法系的国家所采用，如德国、 意大利、日本等国和我国的台湾地区。在概括主义立法模式下，法院的自由裁量 权较大，有利于根据实际情况灵活适用法律，但如无有效的制约机制，易发生擅 权行为。 ( 一) 德国关于破产原因的规定 德国除将不能清偿到期债务作为一般破产原因之外，对属于资合性质的公司 法人其又增加了“债务超过( 即资产不足以清偿债务) 作为独立的条件。1 9 9 9 年实施的德国新企业破产法第1 7 条规定：“无力清偿是开始破产程序的一般 原因。债务人不能清偿其到期债务的，视为无力清偿。债务人已停止支付的，一 般应推定为无力清偿。 德国新企业破产法第1 9 条又规定：“债务超过也是 公司开始破产程序的原因。债务人拥有的资产不足以偿付现有债务的，即存在债 务超过。”也就是说，在德国新 企业破产法中，破产原因有两个：一是无力 偿债( 即支付不能) 和停止支付：二是债务超过。但是应当注意的是德国破产法 规定的这两种破产原因有其各自适用的对象范围，对于不同类别的对象适用不同 的破产原因。支付不能着重的事现金流标准，而债务超过则着重资产负债表标准， 两者结合构成德国破产法规定的破产原因。 ( - - ) 日本关于破产原因的规定 1 9 5 2 年日本破产法第1 2 6 条规定：“债务人不能支付时，法院应申请而 裁定宣告破产。债务人停止支付时，推定为不能支付。”第1 2 7 条规定：“法人不 能以其财产清偿债务时，亦可对其宣告破产。一2 0 0 4 年6 月2 日第1 5 9 届国会对 日本破产法进行了系统的修订，废止大正1 1 年( 1 9 2 2 年) 颁布的1 日破产法 根据2 0 0 4 年最新修订的日本破产法，有关破产原因的内容主要体现在第 1 0 1 5 条和第1 6 条，第1 5 条规定：。( 一) 若债务人陷入支付不能的境地，法院根 据本法第三十条第( 一) 项规定，依申请决定破产程序开始。( 二) 债务人停止 支付时，推定为支付不能。一第1 6 条规定：。( 一) 对法人而言，同样适用前条第 ( 一) 项规定，但债务超过亦可视为支付不能。( 二) 前项规定不适用于无限公 司和两合公司。 通过对日本破产原因的考察，可见日本在对破产法的最新修订中参考了美国 的立法经验，对于破产程序的申请权人区分了债务人自愿申请破产和债权人的强 制申请破产，对于企业破产的区分了资合性企业和人合性企业( 无限公司和两合 公司) ，将“支付不能 作为债务人破产的一般原因，同时将“停止支付”作为 “支付不能”的推定，另外对于资合性法人将“债务超过”本身视为“支付不能， 即资合性法人一旦出现债务超过，就应当被认定具备破产原因，破产申请权人据 此就可以向法院提起破产申请。 ( 三) 台湾关于破产原因的规定 我国台湾地区破产法第l 条规定，债务人不能清偿债务者，依本法所规 定和解或破产程序，清理其债务。债务人停止支付者，推定其为不能清偿。另外 第5 9 条规定，遗产不敷清偿被继承人债务，而有下列情形之一者，亦得宣告破 产：( 一) 无继承人时。( 二) 继承人为限定继承或继承人全体抛弃继承时。( 三) 未抛弃继承之继承人全体有破产之原因时。我国台湾地区 公司法第2 l l 条第 2 项规定，公司资产如有不足抵偿其所负债务时，除得依第2 8 2 条办理者外，董 事会应即申请破产宣告。【1 4 】由以上可知我国台湾地区破产法采取了概括主 义立法模式，原则上，以债务人“不能清偿”为破产原因，除特殊情形外，以“债 务超过”作为破产原因。“停止支付 推定为不能清偿，但并未直接规定其为破 产原因。 1 2 3 折中主义 鉴于列举主义和概括主义两种立法模式各有所长，并且都有各自无法克服的 缺点，为了扬长避短，有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定， 又作列举性的规定，此类立法模式可称之为折中主义。所谓折中主义立法例是指 在破产法中既概括规定破产原因，又具体规定若干破产行为的立法方式。法院只 要能够确认债务人有支付不能的事实或某种破产行为的存在，便可宣告债务人破 产。法国、瑞士、葡萄牙、巴西等国及我国澳门地区采取这种立法例。此种制度 的优点在于，既能避免列举主义之难以涵盖的局限性，又能弥补概括主义之破产 【堋韩长印破产原因立法比较研究【j 】现代法学1 9 9 8 ( 3 ) 标准的抽象性，不失为一种较理想的立法方式。犹如大陆法系与英美法系的相互 影响及渗透给民商法带来了活力一样，这种立法方式也会使破产法更具灵活性与 操作性。 ( 一) 法国关于破产原因的规定 法国商法典“企业的重整和司法清算 编第3 条界定了企业破产的破产 界限，即“不能以其可支配的资产偿还到期债务”。此规定表明法国破产法是以 “支付不能 作为破产原因的，而不是“资不抵债。即纵使企业的资产总额大 于负债总额，只要其无法清偿到期债务亦可申请破产。此外，法国在规定概括性 破产原因的同时，借鉴了英美法关于破产法的立法经验，规定了可以被认定为具 备破产原因的若干种行为或状态，由这些规定来弥补概括规定的不足。法国现行 的破产法第一条规定，停止支付的债务人要到法院申报，需要提交公司的债务报 表，资产负债表等，然后依次申请实行整顿程序，破产预防才能启动。如果债务 人有下列行为之一的：违反法律规定经营某种事业；制作虚假的会计报表、 隐匿资产之一部。或全部；不按企业规模实行相应的会计制度。显然，法国已 将概括主义揉进了列举、采取概括列举并用的折中主义的立法模式。 ( 二) 瑞士关于破产原因的规定 瑞士联邦债务执行与破产法规定了瑞士当事人申请破产分三个程序：一 是普通破产执行程序；二是汇票执行程序；三是无在先执行程序情形下的破产宣 告。具体而言，第一，在普通破产执行程序中，该法第1 5 9 条、第1 6 0 条规定， 债务人受破产执行的，执行事务官收到执行申请后同时向债务人、债权人发出破 产警告，债务人收到破产警告2 0 天后就可以提出破产申请；但是有关排除宣告 破产的情形又采取了列举主义的规定，即第1 7 1 条规定“法院宣告债务人破产， 除非有第1 7 2 1 7 3 条a 条规定的情形。第二，在汇票执行中，该法第1 8 8 条第l 款规定，未提出异议或者异议被驳回，但仍旧未能履行支付令，债权人可出示债 权人凭证和支付令以及可能的法院裁判，提出破产申请。即破产原因采取了概括 主义立法模式。第三，与无在先执行程序情形下的破产宣告则更加明显，该法第 1 9 0 条规定债权人提出破产申请的采取了破产原因列举主义模式，而第1 9 1 条规 定的债务人提出破产申请，债务人可通过法院表明支付不能的方式申请破产宣 告，该破产原因又采取了概括主义模式。j 比外，第1 9 2 条对资合公司和合作社为 债务人及第1 9 3 条对拒绝继承或负债遗产的破产原因完全采取了列举主义模式 的立法。【1 5 】 ( 三) 我国澳门地区关于破产原因的规定 澳门破产程序属于一种民事性质的特别程序。澳门破产法规定在 澳门 p s l 韩长印破产原因立法比较研究i j 】觋代法学，1 9 9 9 t ( 3 ) 1 2 民事诉讼法典第5 卷第1 2 遍第3 章中，题为“为债权入利益作清算。澳门破 产法所称破产，般仅指商业企业主在其营运过程中，只要未能如期履行债务 时，视为处于破产状况；而非商业企业主的民事主体在其资产少于负债时，不适 用破产程序，但得宣告其处于无偿还能力之状况。澳门 破产法规定的破产原 因是指法院宣告债务人破产的标准和条件。破产原因决定着债务人是否已处于破 产境地的界限，即破产界限。【1 6 】澳门破产法对破产原因采取折中主义的立 法模式，既以不能如诺履行债务作为概括性的规定，同时又针对商业企业主的营 运或财产状况列举了若干种具体事由。首先，澳门 破产法以商业企业主不能 如诺履行债务作为概括性破产原因；其次，根据澳门民事诉讼法典第1 0 8 2 条规定如证实发生列举的四类事实当中任意一个，亦须宣告商业企业主破产。 1 2 4 破产原因立法模式比较分析 当今世界各国( 地区) 有关破产原因的立法大体归为列举主义、概括主义和 折中主义三种模式。采用列举主义模式的国家和( 地区) 所规定的原因并不限于 债务人不能清偿到期债务，同时还包括债务人存在的不法行为。例如我国香港地 区的 破产条例第3 条对破产行为的规定中大部分是有关债务人不法行为的规 定。英美法系国家及( 地区) 惯常采用列举主义；而大陆法系国家及( 地区) 历 来采用概括主义。英美法系采用列举主义的做法与其判例法的渊源有关。由于其 判例法的特点，在法律没有规定时法官有很大的自由裁量权，即使列举不能概括 的，法官可以将其新的判例规则来创设。1 7 】因此，法官做出的每一个判例所确 定的破产法规则便构成一个破产原因。列举主义模式的优点在于具体，明确、便 于当事人举证和法院认定。在大陆法系中，这种列举主义就不适用了，因为大陆 法系国家的法官创设法律的权利受到严厉的限制，法官在审理案件时候要严格按 照成文法的规定进行，不允许在法律规定之外另行创制法律。正如法学界前辈所 说的那样，列举主义与概括主义的分离实际是两种不同的思维模式：前者是对“归 纳 模式的运用，后者是对“演绎一模式的运用，两种思维模式，两种立法模式 二十世纪后半页以来，随着经济全球化的快速发展，各国之间的贸易、投资、旅 游等交往不断深入和扩大，与此相伴的是经济、文化、法律等各方面的相互影响、 相互渗透，在此背景下也出现了法律的国际化趋势，传统大陆法系与传统英美法 系之间开始了相互借鉴、相互影响的历程。破产法领域亦是如此，在破产原因问 题上的表现就是出现了破产原因折中主义立法模式。为了扬长避短，有的国家同 时兼采列举主义和概括主义两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性 啦】付翠英破产法比较研究d 川j e 京：中田人民公安大学出版社2 0 0 4 1 1 7 】汤维健破产法要义眦】责阳：贵州人民出版社。1 9 9 5 ：7 4 的规定，此类立法模式被称之为折中主义。 笔者认为列举主义与概括主义，可谓利弊并出，长短互见。列举主义易为法 院和当事人所掌握，具有操作性强的特点，但同时又缺乏弹性、涵盖面狭窄、过 于僵化，无法适应多变的社会现状。概括主义涵盖面较为广泛，它赋予法官较多 的自由裁量权和当事人较多的判断空间，但是由于它自身具有的高度抽象性和概 括性，致使当事人和法官不容易做出判断和选择，会出现失误和司法偏颇的情形 相对而言更理想的模式就是折中主义，它既能充分发挥列举和概括主义的优势， 又能克服前述两种模式的缺陷。因此，折中主义将会成为破产原因立法模式未来 发展的趋势。 第二章实现破产原因内容与形式的统一 2 1 确定破产原因需要考虑的因素 ；破产界限之宽窄，不仅仅是一个破产门槛高低的简单问题，它既体现出国家 立法、司法对债权人、债务人以及企业职工三方利益平衡的把握及价值倾向，也 折射出国家宏观经济政策上的价值取向，反映出国家经济体制改革尤其是企业改 革的力度、广度和深度，而且直接影响到就业与失业的比例与社会秩序，因此成 为破产法解释和破产法修订中的一个重大争议问题。【1 8 】因此，任何国家在确定 破产原因时均要考虑影响破产原因的各种因素，这些因素既包括经济的、政治的、 社会的等社会发展客观方面的因素，又包括文化的、法制观念的等主观方面的因 素，主要体现在一国市场经济之发达程度、法制建设之总体水平、破产当事人之 利益平衡、社会资源之配置机制、破产法理念之变迁五方面。 2 1 ：1 市场经济之发达程度 有中国特色的社会主义市场经济是商品经济，而商品经济又是竞争的经济， 所有的市场参与者都必须在市场竞争的海洋中搏击，在竞争中求得生存，企业与 商个人概莫能外。事物的发展有高峰，必然有低谷；有成功，必然有失败：有新 生，必然有死亡，任何事物都不能逃脱这一客观规律。随市场经济的深入发展与 破产法的实施，竞争失败企业破产、劳动者失业将不再是资本主义商品经济的特 殊产物，它也必然成为我们正常社会经济生活中的正常现象。长期以来，政府和 社会为扶持、拯救濒临破产的企业作了不懈的努力，但收效甚微，个别企业简直 】h t t l z w w w x i v i l l a w c o m a r t i d e d e f a u l t a s p t t d 敞9 6 6 3 “ 成了拥有无限吞噬力的无底“黑洞”。对那些拯救无望的企业停止“输血”，“供 氧斗而及时实施破产，方面可以减少原有国有资产的进一步流失，另一方面也 可以避免无底“黑洞”吞噬更多的国有资产。及时处理破产企业的存量资产，有 利于包括银行在内的债权人将“死钱一变成“活钱，使债权人的债权得以实现， 有助于资金周转、交易的实现，使其为国家创造的财富，有助于整个社会经济的 发展。 综上，市场经济之发达程度直接关系到整个社会经济活跃程度，市场经济越 发达，全社会商品交易、资金融通等市场行为也就越活跃，由此带来市场主体之 间债权债务的关系的迅速增加。在债权债务关系普遍成为联系市场主体之间的纽 带、并且竞争成为经济发展的动力的时候，必然会出现部分市场参与者难以履行 所有负债的实现状况，此种情形下为了保证债务人对所有债权人的公平清偿，非 常有必要通过破产程序来概括清偿。 2 1 2 法制建设之总体水平 市场经济是法治经济，离开了配套法律制度的保障，市场经济将陷入极度混 乱之中，不仅不能发挥市场经济在资源配置、促进生产力发展等方面的优势，还 可能对社会秩序构成极大的威胁。因此，法律制度的完善与否对市场经济的正常 运行会产生深刻的影响，如果法律制度完善则市场经济发展因获得保障而有序、 高效进行，如果法律制度严重不健全则市场经济将陷入混乱之中，很难有所发展 破产法不仅仅是死亡法，它还是拯救法、更生法。从司法实践来看，很多破 产诉讼的提起，并不真是想迫使企业破产，而是另外两个目的：一是增强最后的 威慑力来督促企业还债；二是可进入破产重整、和解程序并为企业重整和解提供 机会。在企业重整和解过程中，债权人为了获得更有利的清偿可能通过减免部分 债务、延长贷款期限等多种办法，帮助企业在破产重组中得到再生。重整是指不 对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院的主持下由债务人与债权 人达成协议并制订重整计划，规定在一定的期限内债务人按一定的方式全部或部 分地清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。这就给了债务人企业一 个自我拯救、重开始的机会。破产和解，是指在人民法院受理破产案件后，在破 产程序终结前，债务人与债权人之间就延期偿还和减免债务问题达成协议，中止 破产程序的一种方法。 2 1 3 破产当事人之利益平衡 现代破产法上的利益制衡机制是通过对破产利益在债权人、债务人与社会利 益之间进行公平分配，以克服古代破产对债权人狭隘保护之缺陷，进而促进社会 正义。破产财产就像一个蛋糕，参加者愈多，其分配份额愈小。这样就必须对参 加主体的权利与义务进行必要的规范，这种机制也随社会变迁而不断演进。破产 当事人之间的利益平衡直接影响着破产法以及破产原因的发展变化，要深入研究 破产制度就需要充分研究破产当事人之间的利益平衡问题。【1 9 】 ( 一) 破产制度需要维护社会整体利益。社会利益最主要的是社会秩序的稳 定，破产制度的适用必须以维护社会的整体问题为前提。维护社会稳定实际上已 经超出了经济范畴，不仅是破产企业利益相关人需求，甚至是社会的需求现实 中，个别企业破产并不会产生社会震荡，但是，那些规模庞大的企业、那些关键 行业的企业破产可能成为直接关系到国计民生的大问题。随着现代社会财富的增 长，社会采取风险防范与控制制度来保障社会安全，社会保障制度的存在提供了 权人与债务人之间、债权入与债权人之间以及其他利害关系人之间按照法定程序 来处理的财产基础。 ( - - ) 破产企业职工利益保护需要得到关注。尽管我们实施国有企业破产制 度多年，但由于国企破产而导致的职工安置费非常巨大，加上跨企业的统筹不完 备，为了保证职工的利益，甚至使得很多企业的破产因为缺乏资金而被长期拖延。 由于大面积的冗员、就业难与贫富差距的存在，工人并没有足够的承受能力来面 对转轨的社会代价。破产实践还发现破产制度中利益的发现与判断机制的盲目 性。以职工安置资金为例，安置费的部分目的是维持职工保持平均的、而非最低 的生活水平。一般国有企业破产的，企业破产后下岗职工都可获得一笔相当大数 额的安置费；安置费本是由一个城市国企的平均工资水平决定的，但全国性的或 省级国企的高工资使这笔安置费的计算标准变得很高，从而阻碍了地方小型国企 的破产。 ( 三) 债权人利益保护要得到足够的重视。在我国的国有企业改革当中，国 企破产常常被认为是政府决定企业的整体出路或主要资产的未来用途后，用来清 理负债的一种手段，保护债权人利益只是一个排得很靠后的目标。国有企业破产 实践中对债权人利益保护相当不够，债权人对破产进程几乎没有什么影响力。作 为主要债权人的银行往往只能收回其债权额的3 i o 。国有企业破产程序 进行中尽管也有债权人会议，但是债权人只能在破产程序的后期才得以介入，其 对破产程序的影响力非常有限，并且除银行外，很少有其他债权人参加债权人会 议。甚至有人认为，“企业破产就是破银行的产。银行是企业最大的债权人，企 业破产对作为债权人的银行利益的影响不容忽视。 i 捌王艳华王莉浅析破产原因【j 】法制与社会，2 0 0 7 ( 5 ) ，2 9 8 1 6 2 。1 4 社会资源之配置机制 破产法为社会带来了市场主体“退出机制”，能够起到一个清理市场主体队 伍的作用。长期以来，由于我国破产法律制度的缺位，相当部分应该淘汰的市场 主体处于“不死不活一或者“名存实亡打的境地。自从破产法出台和实施后，无 论这些主体是否愿意，都将按照法律程序寿终正寝，有序地退出市场。通过破产 法律的实施和推进，破产对市场净化、交易安全维护方面的巨大作用，已经被人 们所广泛认识，应该说这是一个巨大的历史性进步。破产法的实施可以促进社会 资源的有效再配置，在我国国有企业改革过程中，政府方面期望通过企业破产来 推动改革、实现全社会资源的优化配置，但是由于相关配套制度的不健全，致使 破产制度的资源配置优化功能未能有效发挥出来。我国国有企业破产制度虽然努 力把资源从那些己经失去生命力的项目转移出去，投向更有效率的项目，但程序 上和制度上的缺陷使破产过程很容易失去章法。另一方面，资产的二级市场极不 发达，除清算以外能够行得通的其他重组方式很少。当然，在政策性破产场合， 债权人利益保护与资源配置效用机制的发挥受到限制存在客观合理性。期望破产 制度及其隐含的对业绩不佳的企业的威胁，并对以公司经理和企业的所有者代表 为主体的公司治理结构产生积极的推动作用几乎是不可能的。 2 1 5 破产法理念之变迁 考察破产法的发展过程，存在着这样一种规律，破产法产生之初，主要目的 是清理债务人的财产以偿还债务，使企业归于解体。而现代破产法却不仅规定企 业破产制度，还规定通过防止企业破产来帮助企业实现再建的制度，即破产预防 制度。如果说传统意义上的破产法是倡导企业破产的法律，而现代破产法则不仅 倡导破产还倡导破产预防。在现代破产法中，破产与破产预防在破产法中同时出 现，从表面上看就像是两个不和谐的音符，各唱各的调。但是当破产预防制度成 熟之后，反过来再看破产法的发展轨迹，我们就会发现，从破产到破产预防乃是 破产法发展的内在逻辑使然。 2 2 判断破产原因是否合理的标准 市场经济是市场在社会资源配置中起基础性作用的经济，它以维护产权，促 进平等和保护自由的市场制度为基础，以自由选择、自愿交换、自愿合作为前提， 以分散决策、自发形成、自由竞争为特点，以市场机制导向社会资源配置的经济 1 7 形态。市场经济的一个重要特征就是竞争，为了获取尽可能大的利润，作为市场 经济重要参与者的企业之间展开了激烈的竞争。竞争一方面极大地促进了社会生 产力的提高，为社会财富的积累做出了极大的贡献，另一方面竞争也带来一系列 的问题，比如市场经济参与者由于经营决策失误、重大自然灾害、国际国内形势 发生急剧变化等多种因素造成经营陷入困境、无法维持运转、无法清偿债权人的 债权，造成社会经济运行的停滞，还有就是过分竞争导致竞争的失范进而有损正 常的经济发展。有竞争必然就有失败者，市场竞争中的失败者要么选择被其他主 体兼并，要么退出竞争来谋求新的开始。破产制度恰恰就是来规范当市场经济主 体由于经营不当等等原因致使其陷入某种特定状态时，如何合理、有序退出市场 竞争的退出机制。破产原因规范的设立应当能够促进我国市场经济主体制度改革 和适应经济发展的需要，并需要对未来市场经济主体发展的形势做出必要的前 瞻。我国市场经济主体改革的目标就是建立适应市场经济发展要求的、有良好企 业治理结构的