（法学专业论文）我国慈善基金会法人制度研究.pdf

摘要 新中国的慈善事业发展经历短短3 0 多年，慈善法律制度的研究更是处于起 步阶段，且现有的研究大多停留在在社会学的层面。受我国目前没有建立一部 统一的民事法典以及缺失一部法律层级的慈善立法影响，一些慈善基本法律制 度研究尚显缺乏理论和实践基础，但慈善基金会法人制度在我国发展已初步形 成法律框架，且因其作为慈善组织制度中的重要制度，笔者旨在从完善现有法 律制度的目的出发，通过探寻我国慈善基金会法人制度发展中面临问题的成因， 并设计出相应制度，为完善我国慈善基金会法人制度提供参考，为今后完善慈 善主体制度提供些许依据。 本文主要分为三个部分。第一部分为慈善组织和慈善基金会会，这一部分 通过对两者文意、概念、文化、历史渊源及发展现状的分析，给出慈善组织和 慈善基金会之间的内在联系。并从慈善发展的历史和内涵上分析解决了我国立 法中“慈善与“公益 的表述矛盾问题，明确了非营利组织、慈善组织、慈 善基金会的法律界定。并通过对“慈善”组织和慈善基金会的介绍，引出现代 慈善主体组织性和公益性两项最为基本的要求。慈善基金会天然的具有上述特 征，故其在当今慈善事业发展中所发挥重要作用亦理所当然，同时也说明了本 文研究的意义所在。该部分还对中外慈善基金会法人发展进行研究、比较和梳 理，探寻美国、德国、我国台湾地区慈善基金会发展和取得成功的原因，也意 在为慈善基金会法人制度的本土化制度研究提供研究基础。文章的第二部分为 我国慈善基金会立法体系，该部分剖析现有慈善基金会法律制度的框架与内容， 指出现行慈善法律制度框架是形成我国慈善基金会类型呈畸形发展的原因系现 行慈善法律制度存在的弊端所致。第三部分为我国慈善基金会法人制度问题及 对策。该部分紧承第二部分就我国现有慈善法律制度存在的立法弊端分析，导 出慈善基金会法人面临的制度危机，从宪法、民事基本法律的层面，结合现有 成熟的物权法、合同法、信托法等理论研究成果，提出笔者对慈善基金会法人 制度中登记设立制度、财产法律制度和监督制度的立法认识，驳斥传统慈善法 律制度观念的误区，并为上述新制度的设计找寻方向。这三种制度基本涵括了 慈善基金会设立、运作的过程。对慈善基金会法人制度的研究具有重要意义。 但因本人学识和研究领域的局限，和论文篇幅的限制，未能对基金会法人 制度当中的组织治理结构进行深入研究，也系该论文不完备之处。 关键词：慈善立法；慈善组织；慈善基金会 i i a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s ea c to fc h a r i t yh a so n l ya b o u t3 0y e a r sh i s t o r y ，s o t h er e s e a r c ho fc h a r i t yj u si nt h es t a r t i n gs t a g e ，a n dm o s to ft h er e s e a r c hi np o s s e s s i o n o n l ys t a y e di nt h el a yo fs o c i o l o g y c a u s et h e r ei sn e i t h e ra l lu n i t i v ec i v i lc o d en o rac h a r i t yl e g i s l a t i o ni nt h er a n ko f l a w , t h er e s e a r c ho ft h eb a s i cc h a r i t yl e g i s l a t i o ni ss t i l ll a c k i n go ft h ea c a d e m i co rt h e p r a c t i c a lf o u n d a t i o n , b u tt h ec o r p o r a t i v es y s t e mo fac h a r i t yf u n dh a sb e e na l r e a d yt o f o r mt h ee l e m e n t a r ys t a g eo fl e g a lf r a m e w o r ki no u r c o u n t r y ，m o r e o v e r , o w i n gt oi ti s ai m p o r t a n tp a r to ft h es y s t e mo fc h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o n , t h ew r i t e ri sc o n d u c t e dt o s t a r t 、7 l ，i t l lt h ep u r p o s eo fp e r f e c te x i s t i n gj u s ，t h r o u g hf i n dt h ec a u s eo ff o r m a t i o no f t h eq u e s t i o n sf a c e db yt h ed e v e l o p m e n to ft h ee o r p o r a t i v es y s t e mo fac h a r i t yf u n di n 0 1 1 1 c o u n t r ya n dd e s i g nr e l a t e ds y s t e m ，t op r o v i d es o m er e f e r e n c ef o rp e r f e c tt h e c o r p o r a t i v es y s t e mo fac h a r i t yf u n di no u rc o u n t r ya n dt os u p p l ys o m eb a s i sf o r c o m p l e t et h es y s t e mo fc h a r i t a b l es u b j e c ti nt h ef u t u r e t h i st h e s i sh a st h r e ep a r t s t h et h e m eo ft h et h ef i r s tp a r ti st h ec h a r i t a b l e o r g a n i z a t i o na n dt h ec h a r i t yf u n d t h i sp a r tt h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h em e a n i n g ，t h e c o n c e p t ，t h ec u l t u r e ，t h eh i s t o r i c a lo r i g i n , a n dt h ed e v e l o p m e n ts t a t u so fb o t hs i d e s ， f m dt h ei n n e rl i n kb e t w e e nt h ec h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o na n dt h ec h a r i t yf u n d ，s o l v et h e d e c l a r a t i v ec o n t r a d i c t i o np r o b l e mo f c h a r i t y a n d c o m m o n w e a l i no u rl e g i s l a t i o n f r o mt h ea n g l eo ft h eh i s t o r ya n dt h ec o n n o t a t i o no fc h a r i t y sd e v e l o p m e n t ，m a k et h e d i f m i t i o no ft h en o n p r o f i to r g a n i z a t i o n , t h ec h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o na n dt h ec h a r i t y f u n dc l e a rl e g a l l y , a n dm e a n w h i l er a i s et h es e n s eo fo r g a n i z a t i o na n dt h ep u b l i c w e l f a r ew h i c ha r et h et w ob a s i cr e q u e s t so fc h a r i t a b l es u b j e c ti nt h em o d e mt i m e s t h ec h 撕t yf u n dh a sa b o v e - m e n t i o n e dc h a r a c t e r i s t i c sn a t i v e l y , s oi tp l a yag r e a tr o l e i nt h ed e v e l o p m e n to fm o d e ma c to fc h a r i t yi so n l yr i g h ta n dp r o p e r , a n di ta l s o i l l u s t r a t e st h es i g n i f i c a n c eo ft h er e a s e r c ho ft h i st h e s i s t h i sp a r ts t i l lh a ss o m e r e s e a r c h , c o m p a r ea n dp e c t i n a t i o no nt h ed e v e l o p m e n to fa r t i f i c i a lp e r s o no f s i n o f o r e i g nc h a r i t yf u n d ，t of i n dt h er e a s o no ft h es u c c e s so fc h a r i t yf u n di na m e r i c a , i i i g e r m a n ya n dc h i n at a i w a na r e a , a n da l s o t os u p p l ys o m er e s e a r c hb a s i sf o rt h e l o c a l i z a t i o no f t h es y s t e mo fa r t i f i c i a lp e r s o no fc h a r i t yf u n d t h es e c o n dp a r to ft h i st h e s i si sa b o u tt h el e g i s l a t i o no fc h i n e s ec h a r i t yf u n d i ta n a l y z e st h ef r a m ea n dt h es u b s t a n c eo fc u r r e n t l ye x i s t i n gc h a r t i t yf u n dj u s ，a n d p o i n t so u tt h er e a s o no ft h et y p e so fc h i n e s ec h a r i t yf u n dd e v e l o p e dd i s t o r t e d l yi st h e d r a w b a c ko ft h ec u r r e n t l ye x i s t i n gc h a r i t yj u s t h et h i r dp a r to ft h i st h e s i st a l k e d a b o u tt h ep r o b l e mo fc h i n e s es y s t e mo fa r t i f i c i a lp e r s o no fc h a r i t yf u n da n dt h e s o l u t i o no fi t t h i sp a r tc a r r i e so nt h ea n a l y s i so fd r a w b a c ko ft h el e g i s l a t i o n so f c h a r i t yj u si nc h i n a , a n de d u c e st h ei n s t i t u t i o nc r i s i sf a c e db yt h ea r t i f i c i a lp e r s o no f c h a r i t yf u n d ，t h e n c o m b i n e sw i t ht h e e x i s t i n g m a t u r e dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h a c h i e v e m e n to ft h ep r o p e r t yl a w , t h ec o n t r a c tl a wa n dt h et r u s tl a w , p r e s e n t st h e w r i t e r sl e g i s l a t i v ei d e aa b o u tt h es y s t e mo fr e g i s t r a t i o na n de s t a b l i s h m e n t ，t h el e g a l s y s t e mc o n c e r n i n gp r o p e r t y , a n dt h es u p e r v i s i o ns y s t e m ，r e f u t e st h em i s t a k e ni d e a s a b o u tt h et r a d i t i o n a lv i e wo fc h a f f 哆j u s ，a n ds e e k st h ed i r e c t i o no ft h ed e s i g no ft h e a b o v e m e n t i o n e dn e wi n s t i t u t i o n si na d d i t i o n t h e s et h r e ei n s t i t u t i o n si n c l u d et h ep r o c e s so fs e t t i n gu pa n dr u n n i n gac h a r i t y f u n db a s i c a l l y , a n dt h e yh a v es i g i n i f i c a n c et ot h er e s e a r c ho ft h ea r t i f i c i a lp e r s o no f c h a r i t yf u n ds y s t e m c a u s et h el i m i t a t i o no ft h ew r i t e r sl e a r n i n ga n dr e s e a r c ha r e a , a n da sw e l la s t h e l e n g t ho ft h i se s s a y ，t h er e s e a r c ho f t h eg o v e r n a n c es t r u c t u r ei nt h es y s t e mo fa r t i f i c i a l p e r s o no fc h a r i t yf u n di sn o ts od e e p l y ，a n d t h i si sa l s ot h ei i n p e r f e c t i o no f t h i st h e s i s k e y w o r d s ：c h a r i t yl e g i s l a t i o n ；c h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o n s ；c h a r i t a b l ef o u n d a t i o n i v 引言 引言 现代慈善基金会诞生于欧洲，2 0 世纪7 卜8 0 年代在世界范围内掀起了慈善 基金会设立、发展和研究的热潮，并在美国获得举世瞩目的发展。而这一时期， 恰逢我国政治环境上的宽松和经济制度方面的改革，慈善基金会在世界范围内 的影响和作用，也使得我国迅速的接受了慈善基金会制度。事实上“基金会 这种慈善组织形式，在2 0 世纪初就已经登录中国。但受我国政治环境和经济发 展影响至深，新中国成立以后，我国的慈善事业连同慈善基金会制度被政府全 盘否定，转而被民政事业所取代。经济体制改革和施行对外开放政策的3 0 年， 使慈善基金会在中国重获新生。自1 9 8 1 年7 月2 8 日，中国儿童少年基金会创 立至今，截止2 0 1 0 年1 2 月，已登记的基金会数量超过2 0 0 0 家，尤其在最近经 历了玉树地震、汶川地震等一系列重大地质灾害后，其在我国民间慈善事业的 发展中体现的作用越发明显。慈善基金会作为适应慈善事业长期、高效发展而 生成的一种重要的组织形式，其组织性和公益性决定了其势必成为众多慈善主 体中最为重要的组织形式。近年来，随着公民意识的提升和社会财富的积累， 民众参与慈善的热情和意愿与日俱增。但毕竟相对于我国的法律制度而言，基 金会无论是作为名词概念还是非营利民事主体制度，都是完全的舶来品，其本 土化和实践性的问题尚未完全解决。慈善基金会法律制度发展已经暴露出如： 主体资格混乱定位不明、财产归属不够清晰、透明度低、治理结构和项目管理 不科学、诚信及问责制度不明确等诸多法律问题。这些问题已经影响到慈善基 金会在我国的进一步发展。造成上述法律问题的原因在于我国基本慈善法律制 度尚未建立，甚至连一部法律层面上的慈善法亦未颁布，慈善法律制度的缺失 已经制约了慈善事业的发展，好在中国政府目前已经意识慈善立法的紧迫性， 从两方面着手我国慈善基金会法律制度的构建。一方面慈善事业的基础立法已 经被列入国务院和全国人民代表大会常务委员会的立法规划当中，另一方面一 我国慈善基金会法人制度研究 些现有慈善法律制度也在逐步完善，以慈善基金会法律制度为例，2 0 1 0 年2 月 3 至4 日，民政部政策法规司、民政部民间组织管理局在北京联合召开了基金 会管理条例修订征求意见座谈会，就基金会管理条例( 修订草案征求意见 稿) 征求意见。 李连杰“壹基金 的发展历程，集中体现了中国慈善基金会面临法律问题。 2 0 0 7 年时，李连杰与中国红十字会合作一个慈善计划和专案。2 0 1 0 年9 月，李 连杰在接受中央电视台面对面采访时透露，“壹基金慈善计划目前正面临 严重的危机。由于我国没有民办公募慈善基金会的先例。“壹基金 计划就与中 国红十字会签订一个三年合约计划，他虽然暂时可以向公众募款，但是没有独 立的账户和公章。因为账户的不独立，而在操作上存在重大的不便。远远无法 实现李连杰最初设计的每人每月最少捐一元，让小捐款变成大善款的理念。李 连杰将“壹基金 形容为一个没有身份证的孩子。他说：“这三年这孩子起码还 健康的，没出什么事，但是他没身份证，已经越来越受到希望我国公益慈善事 业更加专业透明化者的质疑。2 0 0 8 年经上海市民政局批准，非公募性质的“上 海李连杰壹基金公益基金会 成为了“壹基金计划”的项目执行机构。李连杰 发出上述感慨，是因为“壹基金”计划期限面临到期，李连杰希望将“壹基金 成为独立于政府主管部门之外的，具有公募资格的基金会。2 0 1 1 年1 月1 3 日出 版的南方周末用整版报道“壹基金 在“没有业务主管单位，以民间公募 基金会组织身份落户深圳 的新闻事实。有评价认为此事件为民间慈善组织与 地方政府在社会改革领域一次尝试，但报道同时亦指出，壹基金在管理、运作、 监管，组织和治理结构所存在的诸多问题亟待解决。“壹基金 事件的发展过程， 已表现出民间慈善组织发展与现实法律制度之间尖锐矛盾。 中国政府在2 0 0 6 年的政府工作报告，第一次提出“支持慈善事业的发 展”。十七大报告明确提出，“以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保 障体系 。将慈善立法提升至政治的高度。中国慈善事业发展指导纲要 ( 2 0 0 6 2 0 1 0 年) 中，更为明确的指出“慈善政策法律法规不断完善，慈善事 2 引言 业发展的政策法律体系，依法推进慈善事业的健康发展。是慈善法律制度发展 的目标。本文研究的出发点基于慈善基金会法人制度系慈善法律制度中最具代 表性的制度，且已存在相关的立法基础，故本文着眼于慈善基金会法人制度本 土化和实践性的研究，探究慈善基金会法人制度在现实中呈现问题的具体成因， 找寻制度解决方案，希望能为完善和发展慈善基金会法人制度提出些许法律建 议。 3 我国慈善基金会法人制度研究 一、慈善组织和慈善基金会 ( 一) 非营利性组织和慈善组织的界定 慈善基金会属于慈善组织，慈善组织又属于广义上的非营利组织( n p o ) 的范畴，故了解和把握非营利组织的概念和特征有益于基金会法人制度研究。 非营利组织在我国的发展历史悠久，把握其发展的历史脉搏有利于解决基金会 法人制度本土化和法律文化传统的承继问题。 慈善组织是非营利性组织的重要类型之一，故对慈善基金会法人制度研究 首先要了解非营利组织。 l 、非营利组织的界定 世界各国研究非营利组织的过程中因为侧重点的不同，存在着不同的表达， 主要表现为“慈善组织( c h a r i t yo r g a n i z a t i o n ) ”、“免税组织( t a x e x e m p t o r g a n i z a t i o n ) 、“非政府组织( n o n - g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n ) 、“非营利组织 ( n o n p r o f i ts e c t o r ) 。现代社会科学领域将社会组织分为政府组织、非营利组织 和营利组织三大类。非营利组织分类的标准着眼于机构本身的特征，是否以营 利为目的存在，是否对利润进行分配。社区组织、民间艺术团体、行业合作机 构等都属于非营利组织的构成。非政府组织通常是指得到联合国承认的国际性、 非官方缔造的组织，其概念相对于国家、政府机构的一种称谓。而免税组织的 称谓不难看出其评判标准是该组织在国内是否享受税收优惠待遇。我国现行法 律体系中第一次出现非营利性组织的概念，源于社会团体登记管理条例第 二条的规定：“本条例所指社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同 意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。1 9 9 8 年，国务院将设于民政 部的原社会团体管理局改为民间组织管理局，“民间组织第一次从此作为“非 营利组织 中国官方用语被使用。 国际学术界目前较为流行美国约翰一霍普金斯大学非营利比较研究中心依据 组织的“机构与运作 提出的五特征法定义。即组织性：应当具有一定程度 的组织化特征，在有的国家这种组织性需要由合法的法人章程来体现。在那些 4 一、慈善组织和慈善基金会 法人制度不普遍或者难以获得法人资格的国家，组织性也可以通过其他方式体 现出来；非政府性：非营利组织不是政府及其附属机构，也不隶属于政府或 受其支配；自治性：很大程度上能够控制自己的活动，有不受外部控制的内 部管理程序；非营利分配性：n p o 组织的运营会产生不菲的财产利益，但这 些财产必须用于组织的基本目标，而不能在组织成员内部进行分配；自愿性： 无论是在管理还是其他活动中均有志愿者的参与。我国现存的非营利组织大多 不具备上述特征，此概念产生于高度社会自治的背景下。日本学者重富真一教 授结合亚洲国家国情，将n p o 的特征修正为下列六个条件：非政府性；非 营利性；自发性；持续性；利他性；慈善性。我国n p o 的发展成熟 程度、管理方式和经济与社会发展中的作用等方面都无法与西方发达国家相比， 在国内要找出符合上述标准的非营利组织几乎不可能。我国学者在n p o 的研究 方面除了吸收西方经典理论之外，均反应了本土化的诉求，主张n p o 的研究必 须以我国的国情为基础。在本土化的要求下有学者认为我国当前n p o 的特征包 括准公共性、不同程度的非营利性、半民间性、组织性等。还有学者指出n p o 的本质属性应该包括正规性、民间性、非营利性、公共性、代表性、参与性。 笔者亦认为无论是在国内国外，非营利组织都并不是一个具有明确内涵和外延 的术语，上述学说观点因研究所处的环境和侧重不同存在差异，但仍能为研究 我国基金会法人特征提供依据。 我国立法中清晰的对非营利组织进行界定2 0 0 8 年1 月实施的企业所得税 法实施条例，该条例第八十四条规定，非营利组织是符合下列条件的组织： 依法履行非营利组织登记手续；从事公益性或非营利性活动；取得收入除 用于该组织有关的、合理的支持外，全部用于核定或者章程规定的公益或者非 营利性事业；财产及孳息不用于分配；按照登记核定或者章程规定，该组 织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性的目的，或者由登记机关转赠给 予该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；投入人对投入该组织的财 产不保留或者享有任何财产权利；工作人员工资福利开支控制在规定的比例 。王名、贾西津：中国n g o 的发展分析，载管理世界2 0 0 2 年第8 期，第1 6 - - 1 8 页。 。李文良：关于我国第三部门的再认识， 山东师范大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 3 年第6 期第9 页。 国康晓光： 创造希望一中国青少年发展基金会研究，漓江出版社、广西师范大学出版社1 9 9 7 年版，第 6 6 0 页。 5 我国慈善基金会法人制度研究 内，不变相分配该组织的财产。可以看出立法仅涵括了非营利组织非营利分配 性的特点，对组织性、非政府性等特征没有涉及。笔者认为，从国外成熟的立 法经验看，组织性和非政府性特征应是非营利组织的应有特征。 2 、慈善组织的界定 英国法律中关于慈善组织的界定，主要来源于1 6 0 1 年英国慈善用益法 ( c h a r i t a b l eu s e sa c t1 6 0 1 ) 、1 9 9 8 年英国人权法和2 0 0 6 年1 1 月英国的慈 善法( c h a r i t i e sa c t2 0 0 6 ) 。慈善用益法对慈善组织“慈善目的 的定义为 四类，伴随英国慈善立法的变迁，慈善法中对慈善组织“慈善目的 已扩展 到十三类。这种列举的方式在立法技术上显示出很高的开放性和灵活性和操作 性。英国学者曾对慈善组织的定义为：为了广泛的公共利益而设立，非营利、 非政府、从事各种慈善性公益活动的组织。 现实中新慈善法已经极大的扩展了慈善的内涵，成为慈善组织的路径 亦被扩大，一个组织要成为慈善组织需要经过两个测试：首先是目的的慈善性， 即满足慈善法中所列举的十三中慈善目的；其次是公益性的测试，即组织 的行为应当具备公益性。 美国司法体系中没有单独和独立的关于慈善的立法，美国政府将利用税收 工具引导和刺激慈善组织的发展，所以在美国慈善组织的法律界定主要散见于 其税法当中，另外宪法、公司法、雇佣法等联邦和州法律中亦有涉及。美国慈 善文化和法律体系是建立在英国慈善文化和法律体系之上，在对慈善组织的界 定受到其影响，关于慈善组织的定义，美国除了承继1 6 0 1 年英国慈善用益法 关于慈善组织的四个目的性的定义，还由国内税收条令( i n t e r n a lr e v e n u e c o d e ) 5 0 1 ( c ) ( 3 ) 将慈善组织界定为：服务于“宗教、慈善、科学、公共安全试 验、文学或教育目的 的组织，同时美国高等法院要求所有5 0 1 ( c ) ( 3 ) 项下的组 织都必须符合习惯法的慈善标准。自1 9 6 9 年以来，美国联邦税法还慈善组织进 行了细分，将慈善组织划分为两类：私人基金会和公共慈善组织。美国学者贝 奇布察特阿德勒将美国的慈善组织定义为：收入无需缴税，而其捐助者因 其捐款而获得税收减免的组织，慈善已经成为美国的一种日常生活和民间传 统。从事非营利性、非政治性活动的组织可以申请成为慈善组织，获得税收的 。蔡红英：中国非营利组织税收问题研究，涉外税务，2 0 0 4 年1 1 月，第5 5 页。 6 一、慈善组织和慈善基金会 优惠。 可见英美两国对慈善组织的界定都具备公益性和非营利的特征。 我国现行立法还未对慈善组织有明确的定义，但是从我国立法上已对公益 性组织已有表述，换句话说慈善还不是我国法律上的概念。我国立法长期以来 将“公益”一词代替着慈善而使用，以公益性组织代替着慈善组织的存在。现 行立法对“公益 如此规定，公益事业捐赠法( 1 9 9 9 ) 第3 条规定，公益事 业是指非盈利的下列事项：救助灾害、救助贫困、扶助残疾人等困难的社会 群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社 会公共设施建设；促进社会发展和社会进步的其他社会公共和福利事业。我 国信托法第6 9 条规定，“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于 公益信托：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文 化、艺术、体育事业；发展医疗卫生事业；发展环境保护事业，维护生态 环境；发展其他社会公益事业。 笔者认为立法者使用“公益”一词，替代“慈 善”，处于政治上的考虑，董必武同志在1 9 5 0 年4 月2 6 日召开的中国人民救济 代表大会上所作的新中国的救济福利事业的报告中称“中国人民在中国共 产党的和毛主席的领导下，推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治， 并成立了自己的政府，把中国的命运掌握在自己的手中，救济和福利事业不再 是统治阶级欺骗与麻痹人民的装饰品，。革命逻辑下的民国法律制度遭到 废除和摒弃，慈善事业亦被民政事业取代，对待慈善的观念不可避免的影响我 国慈善法律制度。慈善一词在立法中鲜有使用。从现实看来捐赠及信托法律属 于慈善法律体系中的特别法，其对“公益”概念的界定，实际也体现了我国立 法者对“慈善”的部分理解。需要特别强调的是现实社会中，“慈善与“公益 两个概念常常会不加区别的在一些场合予以一并运用。从语言学的角度看，“慈 善 一词在运用时更为强调的是其道德感和伦理价值。而“公益 一词使用时 更强调社会效果。从英美的立法经验看，慈善立法特别强调慈善的公益性质 ( p u b l i cb e n e f i t ) 。在英国一个组织要成为慈善组织其必须通过“公益性测试 。 美国慈善法对税法技术的倚重其实也出于对慈善组织公益性的考虑。因为从国 。【美】贝奇布察特阿德勒著：美国慈善法指南，n p o 信息咨询中心主译，中国社会科学出版社2 0 0 9 年9 月版，第1 页，第4 页，第5 页。 7 我国慈善基金会法人制度研究 家和社会的角度去分析，慈善行为之所以值得鼓励，就是因为其承担了本应由 政府承担的公共事务，节约了政府开支，从另一个角度讲节约了纳税人的税款， 因此法律赋予慈善组织免税的优惠。公益性在某种程度上对慈善的组织化提出 了更高的要求，这也促使组织化的慈善行为成为现代慈善发展的趋势，未来擅 长运作慈善事业的组织作为慈善行为的主要载体，既有利于慈善本身的效率， 也有利于公众的监督。可见现代慈善立法的重点侧重于慈善的组织性和公益性， 所以对于“慈善和“公益 两个概念而言，在法律层面难以区分，也没有必 要进行区分。 就我国的慈善组织立法而言，在未来立法当中还应当将“公益还原“慈 善 的称谓。理由如下：“其一，“慈善 一词沉淀了深厚的历史文化内涵，不 管是在我国还是西方国家 ，“慈善”都不仅仅是一种简单的生活行为，他更是 一个民族文化和思想的体现。虽然“公益”在当前被频频使用，但是“公益” 却很难涵纳“慈善 中文化性和思想性的内容。因此在立法中放弃“慈善”一 词，无异在一定的程度上将切断“慈善 中所蕴含的文化与思想。在我国的立 法史上，类似的教训并不鲜见，新中国成立以后，由于各种历史的原因，我国 的立法曾一度忽视对于传统法律与法制思想的继受，在很长一段时间内对于他 们持一种否定和抛弃的态度，这种虚无和断裂给我国法律带来的教训是沉重的。 其二，就现代“慈善 的法律内涵而言，现代法律要求“慈善必须具有“公 益性”的特征，换言之，“慈善 当然包括了“公益 的意思，因此刻意将“公 益 从“慈善 中剥离出来是没有必要的。现代“慈善”概念将内涵的广泛性 与性质的公益性相结合，兼容了传统伦理与现代法制“慈善”的概念无疑比“公 益”更加科学。 可见，目前就国内立法中“公益 与“慈善 定义并无本质区别，我国立 法者对于慈善组织的界定更倾向于其公益性特征。 ( 二) 慈善基金会的界定 日本民法典、意大利民法典、我国台湾地区“民法 都只对财团或基 金会的设立问题做了技术性规定，而没有给出明确的定义。不过在民法学理上 对于财团的定义早已形成了共识，即“基于特定目的之财产，为慈善公益目的 8 一、慈善组织和慈善基金会 而被赋予权力能力的法人”虽然在立法上没有做出定义，但在基金会理论与实 务界对慈善基金会展开了深刻的探讨，最先对基金会加以定义的曾经任卡内基 基金会会长长达1 9 年之久的弗雷德里克p 凯佩尔，其给出的定义是“基金 会从法律上看是出于慈善目的所设立的基金，由理事会进行管理，习惯上在联 邦或州的法律监管下运作，并享有税收方面的特权 显然凯佩尔是根据基金会 的目的和运作模式给出的定义。凯佩尔的对基金会界定已经事先预料到未来的 税法规范对于基金会的重要意义。随着1 9 6 9 年美国国内税收条例的修改实 施，税法逐渐成为界定慈善基金会的重要法律工具，基金会的定义也从一般的 定义开始具有税法上的技术性规范。纵观两大法系的相关经验，两大法系在立 法中已经放弃了直接对基金会作出定义。将基金会的界定交给了学理和基金会 实务人士。在立法上则注重基金会的设立条件和税收优惠资格的规范。定义的 重要性在两大法系的立法中都被技术性的规范所消解，没有定义人们可以照样 设立基金会并申请相应的优惠待遇。 我国立法中对于慈善基金会的界定。2 0 0 4 年6 月1 日施行的新基金会管 理条例第2 条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组 织捐赠的财产，以公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。 该规定是我国对基金会定义的一般条款强调基金会的非营利性质，从定义的角 度看符合大陆法系法人的一般理论，比较科学的反映了我国基金会法人的概念。 然而鉴于税法对于基金会技术性作用，却没有规定，不符合基金会立法的发展 趋势。 ( 三) 慈善基金会的历史沿革 l 、西方现代慈善基金会诞生 有学者认为慈善基金会( 英文f o u n d a t i o n ，德文s t i f t u n g ) 的概念可以追溯到 柏拉图时代，即公元前3 8 7 年柏拉图把学院财产遗赠给了他的外甥，同时规定 他们应该为柏拉图的追随者们的利益服务，柏拉图学院在受托人的管理下延续 了5 个世纪的时间，这被认为是现代基金会制度的萌芽。中世纪的欧洲，随着 宗教力量与教会法的发展，教会垄断了慈善事业。到了1 2 世纪末期，基督教会 。龙卫球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 l 版，第3 7 6 页。 口李涛：美国的慈善基金会与美国政治，2 0 0 3 年中国社会科学院国际政治专业博士学位论文，第2 5 页。 9 我国慈善基金会法人制度研究 所属的慈善基金会掌握着英国l 3 乃至一般的公共产品的供给，英国王室对这种 现象及教会的神职人员对慈善事业的管理感到十分不满，英王亨利二世颁布政 令限制教会在慈善事业上的权利，促使慈善基金会由教会管理向世俗化管理转 变。到了1 6 世纪末，基督教会对慈善基金会在经济上的控制能力减弱。1 6 0 1 年 英王伊丽莎白一世颁布了慈善用益法。这一法案中缔造了基金会的理念：把 私人基金转换成为公众谋福利的工具。近代以来，基金会理念与制度在欧洲大 陆以及新大陆都得到了传播和实践。 2 、美国慈善基金会发展的历史及现状 在欧陆各国纷纷以法典的形式确立了基金会法人制度的时候，在美国基金 会制度也经历了其本土化发展的过程。基金会的理念与规则，最早是由英国的 清教徒带到北美大陆的，可以说美国的基金会制度是英国慈善基金会理念与规 则的产物，慈善基金会在美国的发展取得巨大的制度创新及成功，造成这种成 功的原因并非偶然，美洲新移民的自助自治自由的精神和基督教的文化传统； 对英国慈善文化理念和规则的本土承继；美国政府对慈善的推动和引导， 基金会与政府之间的关系十分科学，且美国存在着一个多元的政治制度，作为 社会中介力量基金会组织成为一个重要行为体；美国独特的地理位置和自然 资源的优势，使其未经历2 0 世纪的几场战争，经济基础并未受到破坏，并使得 美国成为世界上最强大的经济实体，造就了基金会大量存在的物质基础；慈 善大亨的光环效应，钢铁大亨安德鲁卡内基和石油大王约翰d 洛克菲勒， 所创立的“科学慈善观 和专业化的基金会模式，以及他们积极倡导慈善基金 会应支持探究造成贫穷等社会问题的根源，而不简单出资使这些问题本身得以 表面的、暂时的缓解，这种慈善理念的转变，使基金会在思想上获得了新的起 点；美国的慈善法律制度很好的解决了慈善文化本土化的问题，并且在操作 上具有很强的创造性和技术性，另外注重慈善抵税制度同其他法律制度的配合， 诸如个人所得税制度设立，使美国人在将财产留给后代子孙还是创办慈善组织 或从事慈善事业之间进行了现实的选择。由此，可见美国的慈善基金会的发展 的成功是不可能被他国简单复制的，把握慈善基金会发展的历史脉络，分析慈 。【美】乔尔j 奥罗兹： 基金会工作权威指南：基金会如何发掘、资助和管理重点项目，孙韵译，机械 工业出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 1 0 一、慈善组织和慈善基金会 善基金会发展的深层次的历史和文化背景，能为我国慈善基金会法人制度的研 究提供借鉴之处。 美国被誉为“慈善的王国”。美国慈善事业的运营主体即为慈善组织。据不 完全统计，美国的现有的大小公共慈善机构远远超过一百万家，这些机构在教 育、医疗卫生、妇女儿童权益保护、老年人服务、消除贫困、移民就业、环境 保护、预防犯罪、社区改造等方面发挥着十分重要的作用。慈善组织的类型亦 十分丰富，美国联邦税法将慈善组织分为两类：公共慈善机构和私人基金会。 学界将私人基金会又大体分为四类：“独立基金会、“项目运作基金会 、“公共 基金会 和“社区基金会 ，美国目前的私人基金会数目共有7 5 万家左右，在 公民社会的参与中占有核心的地位。其中有3 5 是在1 9 8 9 年以后成立的，仅2 0 0 7 年新成立的基金会就高达2 1 7 0 个。据美国基金会年鉴介绍，到2 0 0 0 年为 止，资产在3 0 0 万元以上，每年捐款在2 0 万美元以上的基金会共有1 0 4 9 2 家。 2 0 0 2 年，全美共有基金会5 万多家，到了2 0 0 5 年基金会数量多达6 8 万家，2 0 0 6 年升至7 1 万家，当年共捐资4 0 7 亿美元。单看数据足以展现慈善基金会这种 慈善组织类型在慈善事业的发展中所展现的重要作用。 3 、德国和我国台湾地区慈善基金会发展历史及现状 如何借鉴西方发达国家成熟的基金会法人制度并使其本土化是我国基金会 法律制度研究不可回避的问题，故在研究时，笔者比较美国、德国和我国台湾 地区基金会的发展状况。 德国作为慈善基金会法人制度典范。德国的慈善基金会制度迥异于英美。 其独特之处在于对法人制度的运用。1 9 0 0 年德国民法典中便设立了与社团 法人相对称的财团法人制度，战后德国的基本法高度的重视个人自由与结社权， 以致民法上基金会法人制度设计成为现实基本法上个人基本权利的最佳制度平 台。2 0 0 0 年以来为了促进基金会的发展，德国多次通过立法改善基金会存在的 法律环境，并通过减税等手段鼓励人们从事慈善事业。其中2 0 0 2 年德国民法 典第8 0 条的修订，增加了私人设立基金会的自由度，将原先的许可主义 ( g e n e h m i g u n g ) 改为认可主义( a n e r k e n n u n g ) ，立法上释放出政府鼓励私人设 立基金会的信号。2 0 0 7 年基金会的设立达到创纪录的1 1 3 4 家，2 0 0 8 年也保持了 国凌远宏：基金会：美国教育发展的促进力量。载世界教育信息，2 0 0 7 年第9 期，第6 3 6 7 页。 l l 我国慈善基金会法人制度研究 较高的增长势头，全年增加了1 0 2 0 家基金会法人。在德国基金会和人口的比例 已经高达每十万人即平均拥有2 0 个基金会法人，这是一个相当高的比例。 我国台湾地区，与大陆地区在文化传统上同根同源，其在基金会制度的发 展方面已经取得了成功经验。实际上台湾地区基金会的发展，也反映了台湾经 济和政治的变迁。台湾的政治经历了2 0 世纪5 0 年代的高压体制，也经历了2 0 世纪7 0 年代民主化的进程。正如有的学者指出的那样，通常一个社会的经济实 力和政治自由程度愈高，基金会发展的现象就愈明显。自1 9 8 7 年台湾当局宣布 解禁后，台湾地区的基金会经历了蓬勃的发展。 经历了几十年的发展，2 0 0 7 年台湾岛内的基金会数量就达到3 0 0 0 多家，其 作用涉及社会的各个领域，回应和解决社会问题；协助社会弱势群体； 发展文化教育事业；充当民间社会与当局之间沟通的角色；充当对外交流 的媒介。 台湾地区的基金会发展现状，反映了民间社会的成熟与活跃，表现出在世 界范围内对基金会的研究已经深入到类型