（诉讼法学专业论文）论民事举证责任分配.pdf

l ，一 ， 内容提要 举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一，其设立目的主要是解决案件 事实真伪不明时法官如何裁判问题。f 所以无论大陆法系抑或英美法系都一向重视 陔制度的研究、运用。但由于受传统审判理念的影响，我国对该制度重视不够。 审判方式改革过程中通过强化当事人的举证责任，这一制度的地位相对凸显出来， 但由于理论准备不足和立法不完善，实践中有许多案件举证责任分配问题无法解 决。理论准备不足表现在对该制度研究不够集中，多采列学说而陈其利弊，缺乏 基本理论和实践操作层面的分析；立法不完善表现为虽有民事诉讼法第六十 四条第一款的规定，但规定过于笼统且存在诸多缺陷，远不足以适应诉讼中纷繁 复杂的情况需要。鉴于此y 笔者通过举证责任分配的法系分析、价值分析，提出 了一种重构我国举证责任分配规则体系的思路。 全文分为引言、正文、结语三大部分。 引言：概述举证责任分配的制度价值，历史，我国目前情况下研究该问题的 必要性，并提出本文的写作思路。 正文包括三部分：两大法系举证责任分配的考察；举证责任分配的基本要求； 我国举证责任分配的评析与重构。 第一部分：两大法系举证责任分配的考察。该部分以法系为主线，各种分配 学说产生的先后为序对举证责任分配进行考察，侧重于各种学说的内容、依据分 析。各个法系学说的单独考察可以看出两大法系都是由追求统一分配规则转向依 据多元规则分配举证责任。两大法系的比较法考察则得出大陆法系并没从根本上 背离法律要件主义，它只是对法律要件分类说的修正而已，英美法系则完全采用 利益衡量说，产生这种分歧的原因在于二者法律思维方式的差异。 第二部分：举证责任分配的基本要求。该部分侧重于从法哲学角度对第一部 分所述规则背后的价值因素进行分析，认为举证责任分配的各种规则都是构架于 一定价值要求之上。这些要求包括实体性要求和程序性要求两个方面。实体性要 求主要指法的安定性、实现实体法目的和政策、使裁判最大限度贴近真实；程序 性要求包括程序公正、程序效益、诚实信用原则，本文对这些要求进行了详细的 论述。当然，各种举i 正责任分配规则各自所体现的价值要求有一定差异，本文指一。 出了产生这些差异的原因。 第三部分：我国举证责任分配的评析与重构。评析是以第二部分所确立的举 ，、 证责任分配基本要求为标准进行的。理论研究评析意在梳理我国目前关于举证分 配研究的诸学说，认为目前我国现有的建构设想都不足以实现举证责任公平合理 配置。立法评析则注重对我国民事诉讼法第六十四条第一款进行检讨，认为 它并不能解决当事人之间于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题。在这一部 分，还对“适用谁主张，谁举证分配举证责任不公时，可以利用举证责任倒 置来弥补其缺陷”这一错误观点进行了批驳。基于此，笔者认为我国举证责任分 配规则体系有必要重构。但笔者并没有立即着手进行具体规则的建构，而是首先 为这一重构设立目标，旨在强调举证责任分配规则体系的建构应与我国目前国情 相适应。最后，笔者提出了自己的建构思路：法律有规定的，依照法律的规定； 法律没有规定，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举 。 1 证责任契约时，首先依事件类型，考虑其个陛、特征，确定该类事件所需满足的 基本要求；其次，依特别要件事实说予以分配，分配结果符合按其事件类型所确 立的基本要求的，遵守之，不符的，适用利益衡量说。 结语：笔者进一步点明本文的意图，并针对自己的思路可能产生的问题提供 了相应的对策。 、一 主题词：举证责任分配基本要求体系建构 a b s t r a c t a l l o t r e e n to ft h eb u r d e no fp r o o fi s o n eo ft h ek e ys y s t e m so fc i v i ll i t i g a t i o n ， w h o s ep u r p o s ei sm a i n l yt os o l v et h ep r o b l e mt h a tw h e nac a s ec a n n o tb ep r o v e da s a u t h e n t i co rb o g u s ，h o wt h ej u d g ea d j u d i c a t ei t h e n c e ，n o m a t t e rc o n t i n e n t a ll a w s y s t e mo ra n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，t h e ya t t a c hi m p o r t a n c eo n t h es t u d ya n du s eo f t h i si n s t i t u t i o n h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ei n f l u e n c eo ft h et r a d i t i o n a lj u d i c i a li d e a ，i th a s n o tb e e np a i de n o u g ha t t e n t i o ni no u rc o u n t y a f t e rt h er e f o r mo ft h ew a yo ft r i a l ，t h e s t a t u so ft h i ss y s t e mb e c o m e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n tb ys t r e n g t h e n i n gt h el i t i g a n t s b u r d e no f p r o o f , b u tt h e r ea p p e a r sc h a o s o fa l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o fi np r a c t i c e ， b e c a u s et h et h e o r e t i c a lp r e p a r a t i o ni si n s u f f i c i e n ta n dl e g i s l a t i o ni sn o tp e r f e c t ，w h i c h r e s p e c t i v e l y m a n i f e s ti nt h a t ：t h e s t u d y o ft h i s p r o b l e m i sn o ts oc o n c e n t r a t e d ， m u l t i s e r i e so ft h e o r i e ss t a t et h e i ro w n a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e ；t h e r ea r el a c ko f t h ea n a l y s i so ft h eb a s i ct h e o r ya n dt h ec o n c r e t ep r a c t i c a lo p e r a t i o nl e v e la n dt h o u g h t h e r ea r ep r o v i s i o n si nt h ef i r s ts e c t i o no fc i v i lp r o c e d u r a ll a w - t h ep r o v i s i o n sa r et o o g e n e r a lt ob ec o m p e t e n t t om e e tt h en e e do fc o m p l e xs i t u a t i o n si nl i t i g a t i o n i nv i e wo f t h i s ，t h ea u t h o ro ft h i sp a p e rp u t sf o r w a r dt h et h o u g h t a b o u tt h er e c o n s t r u c t i o no f a l l o t m e n ts y s t e mo ft h eb u r d e no fp r o o fi no u rc o u n t r yb ym e a n so fg e n e a l o g i c a la n d v a l u ea n a l y s i so fa l l o t m e n to ft h eb u r d e no f p r o o f t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o nb r i e f l yi n t r o d u c e st h es y s t e mv a l u ea n dt h eh i s t o r yo fa l l o t m e n t o ft h eb u r d e no fp r o o f , d i s c u s s e st h en e c e s s i t yo fs t u d y i n gt h i sp r o b l e mi nt h ep r e s e n t s i t u a t i o no fo u r c o u n t r ya n d r a i s e st h et r a i no f t h o u g h to f t h i sp a p e r t h e b o d yi n c l u d e st h r e es e c t i o n s ：a l l o t m e n to f t h eb u r d e no f p r o o f o ft h et w ol a w s y s t e m s ；t h eb a s i cr e q u i r e m e n to fa l l o t m e n t o ft h eb u r d e no fp r o o f ；a n a l y s i sa n d r e c o n s t r u c t i o no fa l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o fi no u r c o u n t r y t h ef i r s ts e c t i o ni st h ei n v e s t i g a t i o no fa l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o fo ft h et w o l a ws y s t e m si tt a k e st h el a ws y s t e ma st h et h r e a da n di n v e s t i g a t e sa l l o t m e n to ft h e b u r d e no fp r o o fa c c o r d i n gt ot h es u c c e s s i v eo r d e rv a r i o u st h e o r i e sa p p e a r e dp u t t i n g e m p h a s i so ua n a l y z i n gt h ec o n t e n ta n db a s i so ft h e s et h e o r i e s t h es o l ei n v e s t i g a t i o no f t h es u c c e s s i v eo r d e rt h a tv a r i o u st h e o r i e se m e r g e di n d i c a t e st h a tb o t ho ft h et w ol a w ， s y s t e m sa l l o tt h eb u r d e no fp r o o ff r o ms e e k i n gt h eu n i f i e da l l o t m e n tr u l e st os t r e s s i n g t h ea l l o t m e n ta c c o r d i n gt ov i r t u a lb a s i s t h r o u g hc o m p a r i n gt h et w ol a ws y s t e m s ，t h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e md o e sn o td e v i a t el e g a lr e q u i r e m e n tc l a s s i f i c a t i o n b a s i c a l l y , i ti s j u s t t h er e v i s i o no f l e g a lr e q u i r e m e n tt h e o r y t h e a n g l o a m e r i c a n l a w s y s t e m c o m p l e t e l ya d o p t s i n t e r e s tb a l a n c e t h e o r y t h e r e a s o nf o rt h e a p p e a r a n c e o ft h e d i v e r g e n c el i e si nt h ed i f f e r e n c eo ft h e i rl e g a lt h i n k i n gw a y s t h es e c o n ds e c t i o ni so nt h eb a s i cr e q u i r e m e n to ft h ea l l o t m e n to ft h eb u r d e no f p r o o f t h i ss e c t i o nl a y sp a r t i c u l a re m p h a s i so na n a l y z i n gt h ef a c t o r so fv a l u eb e h i n d t h er u l e sm e n t i o n e di nt h ef i r s ts e c t i o nf r o mt h ea n g l eo f l e g a lp h i l o s o p h y i th o l d st h e v i e wt h a tv a r i o u sr u l e so ft h ea l l o t m e n to f t h eb u r d e no f p r o o f a r ec o n s t i t u t e do nc e r t a i n v a l u e r e q u i r e m e n t s ，w h i c h i n c l u d es u b s t a n t i a l a n d p r o c e d u r a lr e q u i r e m e n t s t h e s u b s t a n t i a l r e q u i r e m e n tm a i n l yr e f e r s t ot h es t a b l eo fl a w a n dt h e r e a l i z a t i o no f s u b s t a n t i a lp u r p o s ea n d p o l i c ys ot h a ta d j u d i c a t i o nc l o s e st oa u t h e n t i c i t yi nm a x i m u m ： t h ep r o c e d u r a l r e q u i r e m e n ti n c l u d e sp r o c e d u r a lj u s t i c e ，p r o c e d u r a lb e n e f i ta n dg o o d f a i t hd o c t r i n e t h e s er e q u i r e m e n t sa r ed i s c u s s e di nd e t a i li nt h ep a p e r c e r t a i n l y t h e r e e x i s tc e r t a i nd i f f e r e n c e si nt h ev a l u er e q u i r e m e n t t h a tv a r i o u sa l l o t m e n to ft h eb u r d e no f p r o o fe m b o d yr e s p e c t i v e l ya n dt h i s p a p e rp o i n t s o u tt h e r e a s o no fc a u s i n 2t h e e m e r g e n c e o ft h e s ed i f f e r e n c e s t h et h i r ds e c t i o ni st h ea n a l y s i sa n dr e c o n s t r u c t i o no f t h ea l l o t m e n to ft h eb u r d e n o fp r o o fi no u rc o u n t r y a n a l y s i st a k e st h eb a s i s r e q u i r e m e n to ft h ea l l o t m e n to ft h e b u r d e no fp r o o fe s t a b l i s h e di n t h es e c o n ds e c t i o na st h ec r i t e r i a t h e a n a l y s i s o f t h e o r e t i c a ls t u d yi n t e n d st os o r to u tv a r i o u st h e o r i e so nt h e s t u d yo fa l l o t m e n to ft h e b u r d e no f p r o o f i n p r e s e n tc h i n aa n di n d i c a t e st h a tt h e p r e s e n t c o n s t r u c t i o ni s 2 i n s u f f i c i e n tt or e a l i z ei m p a r t i a la n dr e a s o n a b l ea l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o f t h e a n a l y s i so fl e g i s l a t i o na t t a c h e si m p o r t a n c et oe x a m i n i n gt h e6 4 t hi t e mt h ef i r s t s e c t i o n o fc i v i lp r o c e d u r a ll a wi no u rc o u n t r ya n ds h o w st h a ti t i s i n c a p a b l eo fs o l v i n gt h e p r o b l e mo fh o wt o d e l i m i tr i s kr e s p o n s i b i l i t yw h e nl i t i g a n td i s p u t el i q u e ta sw e l la s p o i n t so u ti t ss h o r t c o m i n g s i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rr e f u t e st h ew r o n gv i e w p o i n t t h a t i n v e r s i o no ft h eb u r d e no fp r o o fc a nb eu s e dt o m a k eu pi t s s h o r t c o m i n g sw h e n a l l o t m e n to ft h eb u r d e no fp r o o fo fw h oc l a i m s ，w h oa d d u c e se v i d e n c ei su n f a i t o nt h e b a s i so ft h i s ，t h ea u t h o rt h i n k st h a ti th a sn e c e s s i t yt or e c o n s t r u c tt h er u l es y s t e mo ft h e a l l o t m e n to ft h eb u r d e no f p r o o f , b u th ed o e sn o ts e ta b o u tc o n s t r u c t i n gc o n c r e t er u l e s i m m e d i a t e l y ，h ef i r s ts e t su pag o a lf o rt h er e c o n s t r u c t i o n ，a i m i n ga te m p h a s i z i n gt h a t c o n s t r u c t i n gt h er u l es y s t e mo f t h ea l l o t m e n to ft h eb u r d e no f p r o o f s h o u l db es u i t e dt o p r e s e n tn a t i o n a lc o n d i t i o n so f o u r c o u n t r y i nt h ee n d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i so w n t h o u g h ta b o u tt h ec o n s t r u c t i o n ：i ft h e r ei st h ep r o v i s i o ni nl a w ，i ts h o u l do b s e r v ei t ；i f t h e r ei sn o p r o v i s i o ni nl a w ，b u tt h e r ei st h ea g r e e m e n to ft h eb u r d e no fp r o o f , i ts h o u l d a b i d eb yi t ；i ft h e r ei sn e i t h e ll a w p r o v i s i o nn o ra g r e e m e n to f t h eb u r d e no f p r o o f , f i r s t l y i ts h o u l dm a k ec l e a rt h eb a s i c r e q u i r e m e n t t h a te v e n t o u g h t t o s a t i s f y 聃i t h t h e c o n s i d e r a t i o no fi t s i n d i v i d u a l i t y a n dc h a r a c t e r i s t i c sa c c o r d i n gt ot h et y p eo fe 、，e n t s e c o n d l y , t h ea l l o t m e n ti sc a r r i e do u ta c c o r d i n gt ot h et h e o r yo fs p e c i a l l ye s s e n t i a lf a c t ， i ft h er e s u l to ft h ea l l o t m e n ti sa c c o r d e dw i t ht h eb a s i c r e q u i r e m e n t ，i t s h o u l db e o b s e r v e d ，i fn o t ，i n t e r e s tb a l a n c et h e o r ys h o u l db eu s e d i nt h ec o n c l u s i o nt h ea u t h o rp o i n t so u tt h ei n t e n t i o no ft h ep a p e ri naf u r t h e rs t e p a n do f f e r st h ec o n e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r ef o rt h ep r o b l e mt h a t m i g h tb ep r o d u c e d b yh i so w nt h o u g h t k e yw o r d s ：a l l o c a t i n gt h eb u r d e no fp r o o f ；t h eb a s i cr e q u i r e m e n t ；r e c o n s t r u c t i o n o ft h es y s t e m 3 引言 举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件 事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实 存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可 回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果；而法院 作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对 当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。 大陆法系举证责任分配制度源于罗马法，罗马法学家对于举证责任分配已提 出了具体的原则。这些原则经历罗马法注释法时期，德国普通法时期，逐渐演化 成为大陆法系现代举证责任分配的学说。现代大陆法系关于举证责任分配研究的 论著可谓汗牛充栋，但都与罗马法中的原则存在千丝万缕的联系。英美法系举证 责任分配的源头在日耳曼法，日耳曼证明法学曾经规定，被告应当承担第一举证。 因为在日耳曼法中，举证被认为是一种权利优势，其理由是，被告在正式证明活 动的帮助下可以阐明颠扑不破的真理。当然，现代英美法系举证责任分配已与之 有很大的变化，表现为内容更加丰富，体系更加合理。 相比较而言，举证责任分配问题在我国研究水平相对滞后，原因是受传统审 判理念和制度规定的影响。审判方式改革之前，我国的举证责任分配往往着眼于 如何划分法院查证和当事人举证之间关系，而此中又往往强调法官的直接查证作 用。经济体制的改革推动了审判方式的改革，审判方式改革措施之一就是强化当 事人的举证责任，其目的是“试图通过当事人举证而使法院从直接调查案件的繁 重工作中解放出来。”。然而加强举证责任，并不意昧着当事人的举证责任得到公 p 但罗马法举证责任分配语义上不同于现代意义上的举证责任分配它不含客观证明责任含义即仅考虑 应命何方当事人提出证据以证明其主张的事实而不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由淮来承担不利 后果的问题。客观证明责任一语首先来源于威利( 1 8 96 年) 与阿德拉( 1 8 9 7 年) 有关奥地利的诉讼法学著 作，德国民事诉讼法学首次对证明责任进行客观与主观划分的是费亭和博臣哥。具体请参见【德】汉斯普维 庭著：现代证明责任问题( 中译本) ，法律出版社20 0 0 年版第1 1 页。 、到比较b e c k h ，b e w e i s l a s t ，s19 f f ：以及h u s i e l a k ，g r u n d l a g e n ，s 2 0 9 f f ，2 4 5 转引自陈刚著：证明 责任法研究，中国人民大学出版社2 0 00 年版，第2 13 页 参见章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的建构，法律出版杜2 0 0 0 年版，第45 3 页。 i 平分配。实践中存在着许多案件举证责任分配不公或者举证责任分配无法解决， 产生这些现象的原因是立法不完善和理论准备不足。立法不完善表现在虽有民 事诉讼法第六十四条第二款“ l b 主张，准举 i l j ：”的规定，但规定太过笼统且存 在诸多缺陷，加上实体法和相关司法解释对这一问题的规定也过少，远不足以适 应诉讼t ，纷繁复杂的情况需要：理论上表现为对该问题研究不够集中多采列学 ； 而陈其利弊，缺乏基本理沦和实践操作层面的分析。 所以，本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理沦或制度规定的考察，总 结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论 研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。 一、两大法系举证责任分配考察 ( 一) 大陆法系举证责任分配的考察 大陆法系关于举证责任分配规则的学说众多，这些学说或相互排斥，或相互 补充，形成了大陆法系法学研究的一大奇观。但大陆法系举证责任分配学说尤以 德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国 为重点考察对象。 1 罗马法中的举证责任分配理论 罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：( 1 ) 原告应负举证义务。 原告不负举证义务时，应作出被告胜诉的判决；原告尽其举证义务时，被告应以 反证推翻原告所提出的证据：( 2 ) 举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。 对于如何运用这两个原则，罗马法学家存在着分歧，一种观点认为应以第一项原 则为主，第二项原则为辅，理由是第二项原则所说的主张之人即为原告，故应以 第一项原则为主要运用原则。另一种观点则相反，理由是第一项原则所说的原告 应负举证义务仅仅是主张之人应负举证责任的一种情况，所以应把第二项原则作 为主要运用原则。 2 1 9 世纪术叶的学说发展 罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就其诉讼原因事 实 i j l - _ ，被告就其抗辩要件事实进行举证这一原则作为一般原则仅在法律有推 定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。1 9 世纪的举证责任分配实践 一直沿用这项规则。但随着经济的发展，现实情况的复杂化导致例外情形不断增 多，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同 学说，期能解决举证责任分配问题。这些学说有一个共同的特点，即立足于创立 统一原则的追求。按研究的方法不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法 律要件分类说。 ( i ) 待证事实分类说 这类学说总的特征是根据待证事实证明的难易来分配举证责任，具体而言， 就是凡主张在性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则 须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说包含以下种类： 消极事实说 消极事实说源于罗马法中举证责任分配规则的第二项，即“否定者无庸举证”。 该说认为主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者，就该事实负举证责 任。其依据有二点：一是认为消极的事实无法证明或证明极为困难；二是按因果 关系法则，积极的事实可能发生结果，消极的事实则不发生结果。因此，一旦发 生的法律关系，如果没有积极的新事实，则不发生变更或消灭，该法律关系依然 继续存在，所以消极的事实不必举证。该说现已为人们所遗弃。 外界事实说 该说依据事实能否借助人的五官从外部加以观察，把待证事实分为外界事实 与内界事实。所谓外界事实是指人的五官可以从外部体察到的事实，如物的大小、 颜色、运动方式等；所谓内界事实指人的心理状态，如知与不知、故意与恶意、 真实与虚伪。依照该说主张外界事实的人应承担举证责任，主张内界事实的人不 承担举证责任。理由是内界事实难于证明。 参见陈荣宗著：举证责任分配与民事程序法，台湾三民书局有限公司198 4 年版，第9 页。 参见骆永家著：民事举证责任论，台湾商务印务馆第1 4 页。 固原因是消极事实说存在着不可弥补的缺陷：a 积极性主张和消极性主张很难区分：b 认为主张消极性事 实的人无须举证过于武断：c 认为消极性事实不发生结果也不甚妥当。具体请参见前引陈荣宗：举证责任 分配与民事程序法，第9 1o 页。 ( 鱼) 参见张卫平著：程序公正实现中的冲突与衡平一外国民事诉讼法研究引论，成都人民出版社1 9 9 2 年版 这种学说最大缺陷在于忽略丁内界事实虽难于证明，但却可借助于间接证据获得证明，如，凡明知故为 的，即可证明其为恶意具体请参见黄拣培著：民事诉讼法释论，台湾五南图书出版公司19 8 2 年版，第 46 9 页。 推定说 推定说认为，就法律所推定的事实为争执的，对其主张事实负举证责任。该 说受自然法公平正义思想影响，着重举证责任分配的具体公正。其依据有两点： 其一，以消极持续事实的推定和事实发生的可能性为基础认为凡由持续不断发 生变化的状态变为其他状态的可能性，远比持续不变状态产生变化的可能性大。 不断发生变化的状态属于积极性事实，而持续不变状态则为消极性事实，所以持 续不变状态的消极性事实，应受推定而认为存在，凡对此种推定存在的事实进行 争执的，应就事实发生变化的积极性事实举证；其二，从因果关系角度考察。事 情不可能无任何原因而发生变化，所以若别无发生变化的原因，应认为原状态持 续存在，对此推定有争执的当事人，就发生变化的原因进行举证。 推定作为一种举证责任分配方法，至今仍有影响。李浩先生在研究推定与举 证责任分配关系时，把推定对于举证责任分配的作用概括为：实现诉讼经济；公 平分担举证责任；缓解某些事实证明上的困难；贯彻实施立法者所希冀实现的一 定社会政策；用来解决那些依靠证据无力解决的问题。 ( 2 ) 法律要件分类说 法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成要件的 性质内容，以不同的价值目标为标准进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的 事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。眇也就是说，法律要件分 类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实分 类说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑 制其作用受到很大限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地 从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。”这 类学说按研究角度不同，分为： 多数说 主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、 l 参见前引陈荣宗著：举证责任分配与民事程序法 第儿页 童参见李浩著：民事举汪责任研究 中国政法大学出版社199 3 年版+ 第18618 7 页 3 参见何家弘主编：新编证据法学，法律出版社1 99 9 年版，第374 页， 曼，法律要件分类说与待证事实分类说虽对要件事实分类所依据的标准和具体结果不同，但都是立足于对要 证明的事实进行分类后决定举证责任分配 特有性的，负举证责任；反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的， 则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要 件巾，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含下列见 解： a 因果关系说 因果关系说在德国民法典起草时期一度成为德国学界的通说，该说将法律事 实构成要件分为原因与单纯条件。凡引起一定结果存在所必须的多数要件中，最 有力或相对最有力的条件，称为原因；不属于原因的其他条件称为单纯条件。主 张因果关系说者以权利发生要件视为原因，将权利妨碍要件及权利消灭要件欠缺 的事实称为单纯条件，凡主张权利的当事人，应就原因举证，不就条件举证。至 于何为原因，何为条件，多数学者认为，应以法条规定本身为标准。 b 最低限度事实说 此说将当事人主张有利于已的事实、分为权利发生规定的要件事实、权利障 碍规定的要件事实、权利消灭规定的要件事实。认为主张权利发生的，应就该权 利发生的实体法上规定要件最低限度事实负举证责任，主张对方当事人权利存在 障碍的，应就该权利有障碍的实体法上有规定要件最低限度事实负举证责任，如 原告请求返还不当得利或请求履行契约，被告主张受领的给付系履行道德上的义 务或所订的契约系通谋虚伪表示，则由被告就原告系履行道德上的义务或通谋虚 伪表示的最低限度事实，负举证责任；主张对方当事人曾发生的权利已消灭的， 应就权利有消灭的实体法上的最低限度事实举证。 c 通常发生事实说 该说认为，主张法律效果存在的当事人，就通常可使该法律效果发生的事实， 负有举证责任，但妨碍法律效果发生的特别要件事实或例外事实的举证责任，则 由对方当事人举证。例如，在通常情形下，买卖合同经常发生于有行为能力的当 事人之间，并且意思表示真实。所以在通常情形下，主张合同有效的当事人，只 须证明要约和承诺为有效的法律事实。但在例外情形，也可能会存在行为人缺乏 行为能力或意思表示瑕疵的情况，此等情况，即为特别要件事实，应由对方当事 参见前引陈荣宗著：举证责任舒配与民事程序法第1 4 页。 萤参见王甲乙、杨建华、郑健才著：民事诉讼法新论，台湾广益印书局19 8 3 年版，第3 7 4 页。 5 人负举证责任。 d 特别要件事实说 韦伯( w e b e r ) 首先将产生权利的法律要件事实进行分类。他认为主张权利存 在的当事人，就权利发生要件的数个事实中，仅须对该权利发生有重要关系的事 实进行举证，对于一切权利发生所共通的一般法律要件事实则不必举证。并且 韦伯将构成权利发生要件的要素按照攻击防御方法进行分类，使原告就权利发生 的事实负举证责任，而权利发生的欠缺则由被告举证。二韦伯这一分类不仅为后来 罗森伯格规范说的提出奠定了基础，而且成为因果关系说，通常发生事实说的理 论源头。因此，有学者做出“韦伯不仅是特别要件说的始祖，而且也是基础事实 说、因果关系说、通常事实说的创始人”。的论断，实在是恰如其分。 罗森伯格在发展和完善韦伯学说的基础上，创立了在大陆法系民事诉讼理论 界影响最大的“规范说”。该学说认为民法法律规范本身已经具有举证责任分配 的功能，因为立法者在立法时，已经在法条中就举证责任分配进行考虑及安排， 学者只须将全部的民法条文进行分析，不难发现举证责任分配的一般原理。 依罗森伯格的看法，法律规范相互之间存在着一种补足支援关系或相互对立、 排斥关系，基于这种关系，他首先将实体法规范分为两大类：基本规范。和对立规 范。基本规范指能产生一定权利的法律规范；对立规范指与产生权利规范相对立 的，妨碍权利产生或使已产生的权利归于消灭的法律规范。对立规范包括权利妨 碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。罗森伯格根据上述分类，展开了自己的 举证责任分配理论。他认为，主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存 在的事实举证；否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律 要件或权利受制法律要件的存在负举证责任。罗森伯格还根据法律规范的相互关 系原理，以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的 举证责任分配规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。前者是指法律无明 i 参见前引骆永家著：l 民事举证责任论q ，第，5 ：6 页 2 参见前引陈荣宗著：举证责任分配与民事程序法m ，第1 2 页， j 参见张卫乎著：诉讼构架与程式民事诉讼法理分折，清华大学出板社2 0 00 年版第2 8 3 页， ”虽说特别要件事件说是由韦伯酋倡，f h 具体完善而成为系统理沦则由罗森伯格实现，所以一般谈及特别 受件事实说时就是指罗森伯倍的砚范说。 5 亦称请求权规范( a n s p r u c h s n o r m ) 主要规范( h a u p t n o r m 】或通常规范( r e g e l n o r m j 。 6 文加以规定的举证责任分配规则；后者则指法律有明文加以具体规定及理论上相 当于明文规定的举证责任分配规则，其功能上处于与基本规则相反的地位。罗森 伯格的举证责任分配规则的设计就是在举证责任分配没有特别规则规定时，为法 官提供分配的依据。 少数说全备说 德国学者莱昂哈德同罗森伯格一样，认为应在实体法条文中获得举证责任分 配规则。他也是在法律规范分类的基础之上提出分配规则的，与罗森伯格不同的 是，他认为凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所 以不能强行把权利发生要件事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实 及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分 配的标准。凡主张权利发生的，必须就权利发生所需的所有要件事实，不分一般 要件事实或特别要件事实，全部负举证责任。并且，莱昂哈德把法律规范仅分为 权利发生规范与权利消灭规范两类，罗森伯格的妨碍规范被其并人权利发生规范 之内。 因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人， 就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张及举证责任。对方 就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”。 3 规范说的批判及举证责任分配新说 ( 1 ) 规范说的批判 罗森伯格的规范说因其逻辑严谨、可操作性强，在其创立后不久就在德国成 为通说，并影响至日本及我国台湾地区，亦成为通说。但由于该学说创立于2 0 世 纪初期，当时民法的基本理念是追求形式正义和法的安定性，进入2 0 世纪后，现 代民法转而追求实质正义和社会妥当性，。这