（诉讼法学专业论文）论行政诉讼调解.pdf

中文摘要 作为一种有效的纠纷解决方式，调解在我国传统诉讼交化中一直占有重要 地位。但由于传统行政法学观念的影响，我国行政诉讼长期禁止适用调解，这 不仅在理论上欠周全，也直接导致了一系列的司法实践问题。 诉讼调解在纠纷解决上的优势是显而易见的= 调解强调自愿，在稗序及证 据要求上都不如审判严格：调解形式灵活、效率高，且更易为双方当事人所接 受，从而更有利于执行；而且诉讼调解是在法院主导下进行的，因法官的监督， 避免了双方当事人之间的恶意磋商，维护了国家、公共及仇人的利益。与民事 诉讼和刑事诉讼相比，行政诉讼的确有其特殊性，但这并不妨碍行政诉讼适用 调解，调解的价值在行政诉讼中一样能得到充分体现。首先，行政诉讼适用调 解是有充分的理论依据的。调解的适用前提是双方当事人对其实体权利享有处 分权，在现代行政理论上，行政机关对其行政权力是享有一定的处分权的。行 政在性质上有法定性和裁量性之分，表现在行政行为上为羁束性和裁量性之别， 且随着福利国家的兴起和服务行政的深入人心，行政主体的行政方式也发生了 很大变化，裁量性行政行为正发挥着越来越重要的作用，并逐步发展成为行政 行为的主要表现形态。裁量性行政行为中行政主体在法定的原则范围内，可 以公正地自由选择、自由决定，享有很大的自由裁量权，因而给法院调解留下 了广阔的法律空问。且从诉讼角度面言，行政纠纷是社会纠纷的一种，解决争 议也是行政诉讼的目的之一，采用调解方式解决行政纠纷是符合这一目的的。 其次，从世界范田考量，很多国家或地区都不同程度地将调解纳入了行政诉讼 制度体系。如法国，我国台湾地区等；有些国家法律上虽然没有明确规定可以 适用调解，但从有关规定还是可以推知允许法院为一定程度的调解，如日本、 瑞士等。这些国家或地区运用调解方式处理了大量行政案件，且收到了较好的 社会效果。再次，我国现有的法律资源和法律体制下实现行政诉讼调解也是可 行的，且是必要的。我国法院有着丰富的调解经验，尽管行政诉讼法明文禁止 调解，司法实践中变相调解依然盛行，且以合法的方式存在着，也侧面证实了 行政案件是可以用调解的方式来解决的。但是这种缺乏法律监督的调解太过随 意，严重损害了法律的权威，应当从立法上加以规制。 但行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，行政诉讼中双方实体法律权利义务的不 对等、我困法院对调解的偏爱以及司法机关与行政机关的特殊关系等等，都可 能给行政诉讼调解带来不利影响，因此，应当对行政诉讼调解做出比民事诉讼 调解更严格的规定，如限制调解范围、由合议庭主持调解、允许上诉等，只要 程序设计合理，调解必将推动我国的行政审判走向一个新的阶段。 关键词：行政诉讼自由裁量行政权调解平等协商 a b s t r a c t a sak i n do f e f f e c t i v es e t t l e m e n tw a yo f d i s p u t e s t h em e d i a t i o na l w a y sh o l d sa n i m p o r t a n ts t a t u si no u rc o u n t r yst r a d i t i o n a lc u l t u r eo fl a w s u i t b u ta sar e s u l to f t r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v e j u n s p m d e n c e i d e ai n f l u e n c e ，t h eo u r c o u n t r y a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sl o n g t e r mp r o h i b i tm e d i a t i o n 1 1 1 i sn o to n l yt h e o r e t i c a l l y i so w i n gc o m p l e t e l y a l s oh a sc a u s e das e r i e so f j u d i c i a lp r a c t i c eq u e s t i o nd i r e c t l y t h el a w s u i tm e d i a t i o nss u p e r i o r i t ya tt h ed i s p u t es e t t l e m e n ti so b v i o u s t h e m e d i a t i o ne m p h a s i z e sv o l u n t a r i l y i nt h ep r o c e d u r ea n dt h ee v i d e n c er e q u e s ta l lw a s i n f e r i o rt op l a c e so nt r i a ls t r i c t l y ；t h em e d i a t i o nf o r mn i m b l e ，t h ee f f i c i e n c yi sh i g h ， a l s oa g r e e m e n ti se a s yf o rt h eb i l a t e r a ll i t i g a n t st oa c c e p t ，t h u si sm o r ea d v a n t a g e o u s t ot h ee x e c u t i o n ；m o r e o v e rt h el a w s u i tm e d i a t i o ni sc a r r i e do nu n d e rt h ec o u r t , b e c a u s eo fj u d g e ss u r v e i l l a n c e ，h a sa v o i d e dt h eb i l a t e r a l l i t i g a n t s m a l i c i o u s c o n s u l t a t i o n , h a sm a i n t a i n e dt h ec o u n t r y , p u b l i ca n do t h e rp e o p l e sb e n e f i t c o m p a r e 丽t l lt h ec i v i la c t i o na n dt h ec r i m i n a la c t i o n , 1 1 l ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si n d e e d h a si t sp a r t i c u l a r i t y , b u tt h i sd o e sn o th i n d e rt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g st ob e s u i t a b l et h em e d i a t i o n , n 把m e d i a t i o nv a l u ee a r lo b t a i ne q u a l l yi nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sf u l l ym a n i f e s t s f i r s gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si ss u i t a b l et h e m e d i a t i o nt oh a v et h ef u l lt h e o r yb a s i s t h ep r e m i s eo fm e d i a t i o ni st h a tt h eb i l a t e r a l l i t i g a n t sh a st h ed i s p o s i t i o nf i g h tt ot h e ye n t i t yr i g h t ，i nm o d e m a d m i n i s t r a t i o nt h e o r y , t h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c te n j o y st h es o m ed i s p o s i t i o nr i g h t 皿ea d m i n i s t r a t i o nh a s t h el e g a l i t yi nt h en a t u r ea n dd i s c r e t i o n , d i s p l a y st i e st h en a t u r ea tt h ea d m i n i s t r a t i v e a c t i o nf o rt h es t r i c ta d m i n i s t r a t i v ea c ta n dd i s c r e t i o nd i f f e r e n c et h en a t u r a l ，a l s oa l o n g w i t hw e l f a r es t a t es t a r t i n gw i t hs e r v i c ea d m i n i s t r a t i o ns i n k i n gd e e pi n t ot h eb e a r t so f t h ep e o p l e ，t h ea d m i n i s t r a t i v ew a ya l s oh a sc h a n g e dv e r ym u c h , t h ed i s c r e t i o ni n a d m i n i s t r a t i o ni sp l a y i n gt h em o l ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l e ，a n dd e v e l o p i n gi n t ot h e m a i na d m i n i s t r a t i v ea c t i o ng r a d u a l l y i nd i s c r e t i o n , a d m i n i s t r a t i v es u b j e c ti nl e g a l p r i n c i p l es c o p e ，m a yf a i r l ym a k ef r e ec h o i c e ，f r e ed e c i s i o n , e n j o y sv e r yb i gf r e e j u d g ep o w e r t h u sh a sl e f tb e h i n dt h eb r o a dl e g a ls p a c ef o rt h ec o u r tm e d i a t i o n a l s o s a y sf r o mt h el a w s u i ta n g l e ，t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t ei so no ft h es o c i a ld i s p u t e ， t h es o l u t i o nd i s p u t e da l s oi so n eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sg o a l s ，t h el a w s u i t m e d i a t i o nc o n f o r m st ot h i sg o a l n e x t ，f r o mw o r l ds c o p ec o n s i d e r a t i o n ，v e r ym a n y c o u n t r i e so rt h el o c a la l l v a r y i n gd e g r e em e d i a t e dh a sb r o u g h ti n t ol i n ew i t ht h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r k , l i k ef r e n c i l ，o u rc o u n t r yt a i w a n a r e aa n ds oo n ；i ns o m en a t i o n a ll a wa l t h o u g hd o e sn o th a v ee x p l i c i t l yt os t i p u l a t e m a yb es u i t a b l et h em e d i a t i o n , b u tf r o mt h er e l a t e ds t i p u l a t i o nm a yi n f e rp e r m i t st h e c o u r tf o rt h ec e r t a i nd e g r e em e d i a t i o n ，l i k ej a p a n ，s w i t z e r l a n da n ds oo n t h e s e c o u n t r i e so rt h ea r e ah a v eh a n d l e dt h em a s s i v ea d m i n i s t r a t w ec a s e u s i n gt h e m e d i a t i o nw a y , a l s oh a sr e c e i v e dt h eg o o ds o c i a le f f e c t o n c em o r e ，o u rc o u n t r y e x i s t i n g l a wr e s o u r c e sa n du n d e rt h el e g a ls y s t e mr e a l i z e st h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sm e d i a t i o na l s oi sf e a s i b l e ，i sp r e c i s e l ye s s e n t i a l o u rc o u n t r yc o u r th a s t h er i c hm e d i a t i o ne x p e r i e n c e ，a l t h o u g ha d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a wd e f i n i t co r d e r s p r o h i b i t i o nm e d i a t i o n , i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c em e d i a t e si nd i s g u i s e df o r ms t i l li si n v o g u e ，a l s oe x i s t sb yt h el e g i t i m a t ew a y , a n df r o mt h es i d ec o n f i r m e dt h e a d m i n i s t r a t i v ec a s ei sm a yi t s et h em e d i a t i o nt h ew a yt os o l v e b u tt h i sk i n dl a c k st h e l e g a ls u r v e i l l a n c et h em e d i a t i o nt o ot oc r o s sa tw i l l ，s e r i o u s l yh a sh a r m e dt h el e g a l a u t h o r i t y , m u s tp e r f o r mt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n sf r o mt h el e g i s l a t i o n b u tt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si sa f t e ra l ld i f f e r e n t 、i t ht h ec i v i la c t i o n , i n t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，t h eb i l a t e r a le n t i t yr i g h ta n dd u t yi sn o tc o o r d i n a t e d , o u rc o u n t r yc o u r ti s p a r t i a lt o t h em e d i a t i o n , a sw e l la sj u d i c i a l o r g a na n d a d m i n i s t r a t i v e o r g a n ss p e c i a l r e l a t i o n sa n ds o o n ，a l lp o s s i b l yg i v e s t h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o nt ob r i n gt h ea d v e r s ee f f e c t , t h e r e f o r e ，m u s t m a k et ot h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sm e d i a t i o nc o m p a r e dt oac i v i lm e d i a t i o n s t r i c t e rs t i p u l a t i o n , l i k et h el i m i tm e d i a t i o ns c o p e ，m a n a g e st h em e d i a t i o n , t h e p e r m i s s i o na p p e a lb yt h ec o l l e g i a t eb e n c ha n ds oo n s ol o n ga st h ep r o g r a m m i n gi s r e a s o n a b l e ，t h em e d i a t i o nw i l lc e r t a i n l yt oi m p e lo u rc o u n t r yt h ea d m i n i s t r a t i v et r i a l t om o v et o w a r d san e ws t a g e k e yw o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ，d i s c r e t i o n ，n 虻e x e c u t i v ep o w e r , m e d i a t i o n , c o n s u l t a t i o ne q u a l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得密婚其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：垛驴堵争 签字日期：乃彻g 年群月2z 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解哼纡氛犬专有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权透露妖学以将学莅论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 锄“、本 签字日期：? 鲫6 年髟月沙日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导獬：您宏扎 签字日期：。伽年月励 日 电话 邮编 引言 引言 运用调解方式处理民雾纠纷是我国人民司注的一大f 统，号称“东方经验”， 为世界多数国家所借鉴。然而，就我国司法实践来看，调解历来是指民事诉讼 调解，刑事诉讼除自诉案件可进行调解外，其余案件一律不得适用调解；行政 诉讼更是明文禁止调解( 除行政赔偿诉讼外) 。 我国行政诉讼法第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 一般认为，行政诉讼之所以不适用调解，主要是因为行政诉讼的争议事项是具 体行政行为的合法性，而具体行政行为是行政机关或者授权组织行使行政职权， 履行行政职责的行为，行政机关拥有的行政管理权力同时也是一种义务，行政 机关只能依法行政，不能自由处分其权力。正是因为行政职权的不可处分性， 使行政诉讼失去了调解的前提和基础。这种观点在传统行政法理论上颇占优势， 但随着市场经济的推进，社会情况的变迁以及行政法理论的发展，这种观点在 一定意义上已不能真实反映社会现实，满足社会发展需求，理论上也缺乏充分 依据，并导致了一系列的司法实践问题。尽管法律明文禁止调解，也强调了法 院的撤诉审查，然而，行政诉讼法颁行1 5 年来，我国行政诉讼实践中，法 院变相调解、当事人和解的现象一直普遍存在，并直接导致了行政诉讼非正常 撤诉率的长期居高不下，严重损害了法律的权威，也妨碍了行政诉讼的正常发 展。 调解是诉讼上的一项民主制度，它可以使双方当事人本着自愿的原则，按 照法律的规定来解决纠纷，有利于形成双赢的局面，促进社会和谐。尽管行政 诉讼中双方当事人地位比较特殊，但行政争议是社会争议的一种，双赢的结果 同样也是行政争议的双方当事人所期望的，而且行政争议处理不好影响干群关 系，更易破坏社会和谐。行政权的不可处分性不是绝对的，行政诉讼完全排斥 调解制度的适用，在理论上欠周全，在实践中也是有害的。本文从调解制度本 身的特征、价值出发，对我国应否建立行政诉讼调解制度以及如何建立这一制 度作一探讨。 一、行政诉讼调解的意义 论行政诉讼调解 ( 一) 诉讼调解概述 1 诉讼调解的特征 诉讼调解也叫法院凋解，是指诉讼过程中，由法院主持，对双方当事人进 行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动。诉讼调解在 我国民事诉讼中广为采用，较好地解决了大量民事案件，积累了丰富的经验， 已形成一系列较为成熟的原则和程序。概括而言，诉讼调解主要有如下特征： ( 1 ) 法院主导性 诉讼调解发生在诉讼过程中，是诉讼的一个环节，法院是调解的主持者， 调解成功则可审结案件，调解不成则诉讼继续进行。因此，与民间调解相比， 尽管诉讼调解也强调以当事人自愿为前提，但仍然有着较浓厚的职权主义色彩， 调解从开始、进行、到结束，法院始终处于主导地位：首先，法院调解的开始 可由当事人申请，也可由法院依职权主动提出；其次，调解一般在法院进行， 法官要在查明事实的基础上，有针对性地对双方当事人宣传有关法律和政策， 做好疏导工作，并引导他们就具体的争议事项进行协商，主导调解活动的进行； 再次，调解协议必须经法院审查确认，否则不发生法律效力。 此外，调解是法院的结案方式之一。诉讼调解是建立在当事人行使处分权 和法院行使审判权基础上的，审判人员在调解中的指挥、主持和监督活动其实 是人民法院行使审判权的具体体现。调解成功，一般情况下法院应该制作调解 书，调解书是一种诉讼法律文书，是结案的法律形式之一。调解书一经双方当 事人签字即具有法律效力，当事人不得上诉，如果一方当事人不履行调解协议， 另一方当事人有权向法院申请强制执行，而民间调解协议书一般不具有强制执 行效力，一方当事人不履行的，另一方当事人只能向法院起诉或寻求其他途径 解决。 ( 2 ) 灵活性 诉讼调解的灵活性是相对于审判而言的。与审判相比，诉讼调解受到较少 的法律限制，无论是程序法还是实体法的限制。诉讼调解协议的最终形成应当 是当事人行使处分权和法院行使审判权的结果，而且，当事人的处分权处于核 。常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第三版第2 2 1 页 2 一、行政诉讼调解的意义 心地位，这就使得诉讼调解在纠纷的处理过程和结果上都比审判灵活得多。 首先，在案件处理过程上，调解无论是开始，还是过程的进行都不必严格 依照程序彦的规定进行。人民法院进行调解，可以由审判员一人丰持，也可以 由合议庭主持，并尽可能地就地进行，可以用简便方式通知当事人、证人到庭， 可以邀请有关单位和个人协助等。“法院调解的实质是进行法制宣传教育和思想 政治工作，其目的是促使当事人达成协议，解决纠纷。因此方式是多样的，形 式是灵岳的，一般发有严格的要求。”1 “调解需要种高于运用法律能力的特 殊技巧。尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比我们习惯的民事诉讼还是 有一种更大的流动性和非正式性的特征。”o 其次，在案件结果处理上，调解只要分清了是非责任，处理结果不必像判 决那样严格受实体法的约束。具体而言，体现在两方面：一是诉讼调解结果的 内容上。调解结果只要是双方当事人的真实合意，且不违反法律法规的禁止性 规定，不违背公序良俗，不侵犯第三人的合法权益即可，而不必像判决那样由 法官严格按照实体法律之规定来确定当事人的权利义务。因为调解结果一般不 是非输即赢的，总意味着一定程度的妥协和让步。“即便是案件事实已清楚地表 明被告违约或侵权，并对此负有全部责任，法院在调解上也会尽量避免一方全 胜或全败的结局，为了能够达成调解协议，法院会劝告原告或多或少做出让步， 以便被告在调解中也能有所得，尽管被告所得利益是否合法不无疑问。这表明 判决结果是黑白分明的，一刀两断式的，而调解结果则必然包含着妥协的因素” 。“在调解模式中，实体法对调解结果的约束已经被极大地软化了，合法的标 准在处分权的作用下变得富有弹性，调解结果只要未逾出处分权的界域，合法 性都不发生问题。”国二是调解协议书的制作上，与判决相比，法院的调解书要 简单得多，它只需要写明诉讼请求、案件事实和调解结果，而不需像判决那样 对调解结果作充分的论证，但却有着与判决一样的效力。 ( 3 ) 自愿性 自愿性也称双方当事人的合意性，它既是诉讼调解遵循的一项基本原则，又 。杨荣新主编；民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 0 年版，第2 9 3 - - 2 9 4 页。 戈尔丁。法律哲学 。三联书店1 9 8 7 年版，第2 2 3 页 o 李浩：论调解不宜作为民事审判权的运作方式 ，载法律科学 ，1 9 9 6 年第4 期。 o 李浩；论法院调解中实体法与程序法的双荤软化 ，载法学评论) ，1 9 9 6 年第4 期 论行政诉讼调解 是诉讼调解的重要特征之，是诉讼调解的灵魂之所在。诉讼调解的自愿性具 体包含两层含义：一是程序意义上的自愿，即调解的启动及进行由双方当事人 主动申请或i _ j 意；二足实体意义上的自愿，即调解协议必须足双方当事人互谅 互让、自愿协商的结果，是双方当事人真实意思表示下的合意结果。 自愿原则贯穿于调解程序的全过程。首先程序上，当事人的调解合意足提起 调解程序，使调解程序进行、终结或转化的关键条件之一。“调解程序是一个复 杂的矛盾运动过程。调解程序的产生是基于当事人实体利益的冲突和程宁上的 对抗地位，但仅仅如此还不足以形成调解程序，还需要当事人双方合意调解或 接受调解的合意。这种合意，可能是处分实体权益的合意，也可能是进入调解 程序的合意。但在程序的开始阶段，并不要求有实体意义上的调解合意，只要 求有程序上的合意。在调解的终结阶段，则必须两种合意都具备，才能调解结 案，否则，当事人之间的对抗将冲破调解程序进入审判程序，寻求判决的强制 解决。”回 其次实体上，双方当事人的合意也是最终定纷止争的关键。调解其实就是第 三人居中的讨价还价。纠纷产生后，需要通过交涉来解决。交涉既是纠纷的存 在形式，又是纠纷解决和意思决定的方式o 。在当事人双方彼此独立、互不相让 的场合，为避免交涉的失败，或为作出有效的决定，就要求有调解人更加主动 的驾驭局面，作出判断。但是，调解人的主动性只是为了促成协议，调解人的 作用关键在于通过“说服”使当事人“互让”，从而解决纠纷。“说服”和“互 让”是调解过程中不可或缺的两个因素，“说服”只是手段，。互让”才是结果。 因此，只有双方当事人通过互相妥协，达成合意，调解协议才能最终形成，纠 纷也才能最终解决。 2 诉讼调解的价值 价值指的是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性，即客体 的存在及其属性对主体的需要的满足。诉讼调解在我国民事诉讼实践中一直备 受青睐，并在立法中长期处于优势地位，这主要是因为诉讼调解本身有着独特 的价值。概括而言，诉讼调解主要有如下价值： o 姜咂萍、张建华：论我国民事调解的发展趋势 ，载中国青年政治学院学报 ，1 9 9 7 年第2 期第9 6 页 。强世功；调解，法制与现代性；中国调解制度研究 中国法制出版社。2 0 0 1 年版第3 4 页 4 一、千政诉讼调解的震义 ( 1 ) 效益价值 效益是行政诉讼的价值目标之一。经济学上的效益包括经济效益和社会效 益，经济效益的一般意义是速度和质量的有机组合，足一定的投入与产出之比， 成本和收入之比，是物质的、具体的，而社会效益则是精神的、抽象的。法学 应用效益这个概念，偏重于社会或抽象价值，兼顾经济效益。对诉讼而言，效 益价值体现在以尽可能少的诉讼资源处理更多的案件，并收到较好的社会效果。 从经济效益上柬说，调解是一种比判决更为快捷的纠纷解决方式，它可以使 法官在一定的时间内处理更多的案件，提高办案效率。调解程序的快捷性主要 体现在如下三方面： 第一，程序上。调解程序所具有的灵活性、简易性决定了它不必严格按照诉 讼法所规定的程序循序渐进地进行，而相对显得疏松，随和，时间安排上也比 较自由。比如，调解可以由一名法官独立主持；可以用简便方式通知当事人开 庭的时间、地点；调解不需要很正式的场合，不须严格遵守开庭的先后顺序， 可以就地调解；在开庭调解时，调解可以不要求具备某种很严格的形式等。 第二，证据上。调解的核心价值在于双方当事人合意，因而，设立调解制度 的目的不在于发现案件真实，而是促使双方当事人对争议事实形成合意，结束 纠纷。所以，当事人举出证据来证明案件事实对调解结果的形成并不显得特别 重要，只要协议的形成是双方当事人合意的结果，内容在法律法规规定的范围 内，且不违背公序良俗，不侵犯他人合法权益，调解协议一经双方当事人签收 即具有法律效力 第三，结果上。调解书只需写明诉讼请求、案件事实和调解结果，而不必像 判决那样对判决所依据的法律作出详尽的分析和严格的论证。而且，调解协议 是法院审判权和双方当事人处分权共同作用的结果，只要不违背法律法规的禁 止性规定，一般不必严格地适用实体法，而调解协议的“双赢”性却使得调解 协议比判决更能得到当事人的自愿履行，而不需法院费时费力地去强制执行。 从社会效益上来说，调解可以减少诉讼程序的对抗性，促进社会和谐。市 场经济条件下，当事人往往处于一种彼此相互影响相互联系的复杂多重的关系 网中，出现纠纷的常常只涉及他们关系中的一部份，可能是很少的一部分，而 正是这一点小纠纷的存在却极大地影响了他们的经济交往。由于诉讼调解的核 论行政诉讼调解 心在于双方当事人的合意，调解结果与案件事实和实体法之间有着一定程度的 可分性，发现案件事实在调解中并不处于最优先的地位，当事人的合意对调解 结果的最后形成起葛决定性作用。因此，调解使得当事人不必为案件证明费时 费力，从而能以尽可能少的诉讼资源维护自己的利益，早日摆脱讼累，恢复正 常的生活。同时，调解强调通过说服教育解决纠纷，这样有利于当事人双方在 调解过程中通过互谅互让来维持他们原先的和谐关系。 ( 2 ) 公正价值 公正又称为正义，自古以来就被视为人类社会的美德和理想，并成为人类 追求的终极目标。“公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之 间的权利或利益分配分配过程、分配方式和分配结果是合理的，则被 称之为公正；反之，则被称之为不公正。也就是说，公正指人们之间分配关系 上的合理状态。”o 公正是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来 评价和判断一种法律制度好坏的测量竿。 诉讼作为解决争议的最终手段，它由两部分构成，即诉讼过程和诉讼结果， 相应地，诉讼公正也包括诉讼过程公正和诉讼结果的公正。诉讼过程的公正主 要体现在诉讼程序的运作过程中，是评价程序本身公正性的价值标准，一项法 律程序本身是否具有公正所要求的品质，要看他是否使那些受程序结果影响的 人获得其应得的待遇，而与案件结果是否得到正确处理无关。诉讼结果的公正 则是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准， 它要求“同等地处理相同的情况”。在任何诉讼中，最理想的状况应当是两种公 正的一致性，即通过诉讼过程的公正获得诉讼结果的公正。但由于人类认识的 局限性和程序本身不可能完美无缺，这两种公正之间的不一致或发生冲突也就 在所难免。“法律真实”不一定就是“客观真实”，而且由于过去事情的不可再 现性，客观真实有时根本无法查清，法院只好根据举证责任来裁决案件，这时 诉讼所实现的公正可能对一方当事人是极不公正的。尽管这是优势原则不得已 的选择结果，但对恢复被破坏的社会关系来说却是不利的，调解程序在这类案 件上起到了一定的调和作用。 首先，调解对证据的要求没有判决高。调解与判决明显的不同在于：判决 。陈桂明；诉讼公正与程序保障 ，中国法治出版社，第2 页 6 一、行政诉讼调解的恿义 必须依据证掘和法律作出，所以发现案件真实是法庭调查和辩论的中心任务， 如果案件事实无法查清，法院也必须根据举证责任负担作出判决。而调解的目 的并不在于发现案件之真实，i 】是重在为双方沟通信息，增加对话的可能性， 促使双方当事人对争议事实形成合意，结束纠纷。事实上，“调解既不要求进行 严格的程序步骤与事实调查，也不关心调解之结果是否完全合乎客观的真 实。”国调解在更多时候是双方当事人的互相妥协，而不是“非输即赢”，这在 一定程度上减轻了事实上应该胜诉的当事人因举证不能而可能造成的损失，也 缓解了双方当事人的矛盾。 其次，调解协议有时比判决更能体现当事人的利益。在现实生活中，每个 人都假定为其最大利益的追求者，作为当事人，其对案件事实最为清楚，在与 对方协商解决纠纷的时候，必然会根据事实的真相来最大限度地保护自己的利 益。调解协议是双方当事人充分行使私法自治权的结果，起决定作用的是当事 人之间对利益冲突的考虑，而不是调解人员的意志，因此更能代表当事人的利 益。 ( 二) 行政诉讼调解的意义 作为“民告官”的诉讼制度，行政诉讼是一项相对较新的法律制度。与民事 诉讼相比，行政诉讼的设立目的不仅是为了解决争议，也是为了监督行政机关 依法行政和维护行政相对人的合法权益。由于受传统“官本位”思想的影响， 加之公民法律意识不强，行政诉讼法在贯彻实施中，存在着诸多阻力和困难， 我国行政诉讼实践中，行政案件的低立案数和高撤诉率就足以说明问题。行政 诉讼法实施之初，行政案件受案数一直偏低，行政庭门可罗雀，有些地方让 行政庭审理别的案件，直至现今，仍有很多地方法院为了上立案数，把原本是 共同诉讼的案件分开单独立案。后经司法政策的影响，立案数有所上升，可撤 诉率也随之上升。这主要是由于公民对法律信心不足和行政机关不能正确对待 自己的被告角色造成的。因此，如果行政诉讼确立调解制度，通过双方合意解 决行政纠纷，至少在如下方面对行政诉讼的发展有着积极的作用。 第一，有利于促进法院行政审判工作的发展。行政诉讼法赋予了人民法院对 。胡锡庆：诉讼法学专论，中国法制出版社，第4 “页。 7 _ i e 行政诉讼调解 行政机关具体行政行为的司法审查权，但由于受传统观念的影响，行政权自觉 自愿地接受司法权的审查并不是件容易的事。自行政诉讼实施以来，行政机 关对当被告直有着抵触情绪，认为不光彩，如果被法院判决败诉则更加脸七 无光，所以，行政诉讼中行政机关动用行政权压制司法权和公民权利的现象屡 见不鲜，这也是行政诉讼非正常撤诉率居高不下的根本原因，这就在客观上将 法院和行政机关置于对立地位，加之法院在人、财、物上均受制于行政机关， 使得行政审判l 作处于两难的境地( 虽然理论界很多专家呼吁改革现有的司法 体制，实现司法权的真正独立，甚至建立行政法院，但这毕竟是一项浩大的工 程，不是短时问内能一蹴而就的) 而通过调解方式解决行政纠纷在一定程度有 利于改善目前法院的这种两难状况。因为行政机关之所以抵触败诉判决，主要 因为目前行政机关系统内部对败诉的否定评价，败诉往往影响到政绩。而且有 些行政案件，在当事人起诉后，行政机关确实已意识到自己的错误，但为了避 免败诉的负面影响，仍是极力对司法权施加影响。因此像这类案件，如果能通 过调解给行政机关一个改过的机会，也就在一定程度上缓解了行政权和司法权 的冲突。 第二，有利于督促行政机关依法行政，维护行政相对人的合法权益。 根据现行的行政诉讼法，行政诉讼不适用调解，但作为原告的行政相对 人却可以撤诉，这事实上并不能阻止行政机关和行政相对人之间的私下协调。 行政机关可以在诉讼阶段与相对人达成妥协，并做出让步以换取相对人的撤诉。 这种私下协调在某种意义上说并不一定就是坏事，当行政机关确实已意识到自 己的行为违法也愿意主动纠正，只是为了避免判决的负面影响，通过积极的纠 错行为换取原告的理解并不违背行政诉讼的目的。因为法律已经起到了督促行 政机关依法行政的作用。但同时这种行为却很容易使违法的行政行为就此逃避 司法审查。置行政诉讼制度于虚设的境地。而调解却在一定程度上约束了这种 行为。行政机关在法院的调解下依法改变业已作出的行政行为，并由法院制作 调解书加以确认，限制了行政机关的出尔反尔，从而维护了相对人的合法权益。 当然，这种调解其实也可以理解为行政机关的一种规避行为，规避被法院宣 判的结局，但法律的精神并没有被规避。“当法律规避不可避免或有必要的情况 下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国 0 二、行政诉讼调解的理论基础 家法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程 度上接受国家法律的规则”。 第三，节约诉讼成本，减轻当事人的讼累。行政诉讼不适用调解，意味着除 非当事人撤诉，否则案件都必须经过审判阶段，而行政诉讼不同于其他诉讼， 判决只能针对被诉的具体行政行为的合法性，除显失公正的行政处罚案件可以 判决变更外，通常对被诉的具体行政行为只能作出维持或撤销的判决。对于被 判决撤销的行政行为，行政机关依职权可以重新作出具体行政行为，如果当事 人仍然不服，又起诉或上诉，徒然增加了纠纷解决的时间。加之有些行政行为 作出后，一般需要经过行政复议程序，这就使得原本已是漫长的行政争议解决 历程更加漫长。而适用调解的方式就能大大缩短纠纷解决历程，减轻当事人的 讼累。首先，调解能让原告在一种相对平和的气氛中充分了解行政机关的行政 行为，因理解而接受，这样就减少了上诉的可能性，缩短纠纷解决的时间。其 次，调解是通过当事人双方的合意来解决纠纷的，调解协议是双方当事人互谅 互让的结果，双方当事人在解决纠纷过程中的诚意有利于恢复原本和谐的社会 关系，从而彻底解决纠纷。 二、行政诉讼调解的理论基础 ( 一) 行政法理论基础 “公权不可处分性”是我国行政诉讼不适用调解的主要原因。主张行政职 权不可处分的论据主要有两点：第一、“主权在民”原则。依据该原则，一切权力 属于人民，人民行使权力的机关是立法机关。行政权只是一种执行性权力，它 是由法律设定的，最终来源于人民，行政主体不能对行政职权进行“自治”；第二、 行政职权是法律赋予的权力，行政主体只能依法为或不为，而不能以放弃或交 换等任何形式处分行政职权。而调解是一种双方合意行为，其得以进行的基本 前提是双方当事人对所享有的实体权利可以自由处分，因此，行政诉讼双方当 事人之间缺乏调解的基础。从传统行政法的角度来说，这种理解是正确的，但 m 苏力：法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 9 页 9 论行政诉讼调解 随着行政法的发展，这种理解已逐渐失去了理论支持。 1 行政的法定性和裁量性 行政足国家通过一定的组织为实现田家职能而进行的公共管理活动及其过 程。行政是随着国家的出现而出现的，其本身并不包括法的要素而是有着较大 的随意性，曾就有学者认为“国家的纯行政活动并不适合归入法律范畴之中”国。 到了近代，为了保障人权和防止行政的独断专横，要求行政必须依法，受法律 的控制，由此法定性成为行政的特征之一，且随着社会的发展，行政法定性的 含义也在发展变化，经历了从“控权理论”向“平衡理论”的转变过程。“控权 理论”认为权力与权利是对立的，行政法就是控制行政权、保障人权的法，主 张对行政权处处加以限制，使行政机关的活动限制在最小领域内。因此，“控权 理论”下行政的法定性要求行政主体的一切行政行为都必须有法律上的依据， 只要是有法律依据的行为就被认为是合法有效的，否则就是无效的，不允许行 政机关有自由裁量权。而。平衡理论”则认为权力与权利是对立统一的，无论 是对行政主体还是相对方，都应在法治原则的统制下加以制约和激励，以实现 两者在利益关系，法律地位，以及制度、机制的构建和运作等方面的平衡。因 此，平衡理论认为，行政的法定性含义应该是两种层面上的：第一，行政行为 必须要有严格的法律依据。这主要是针对行政机关做出的可能直接影响公民权 利义务的行政行为而言；第二，在职权范围内作出的行政行为，与法律及法律 的精神没有抵触也可以实施，比如，增进公共利益，保护公民、法人的合法权 益，为公众提供各种服务的行政措施等。o “控权理论”对于限制政府的权