（环境与资源保护法学专业论文）我国环境侵权民事司法中的利益衡量研究.pdf

摘要 利益衡量是常用的司法方法之一，美国和日本等国家环境侵权民 事司法中的利益衡量运用较好且积累了很多有益经验，国内环境法学 界对环境侵权民事司法中利益衡量问题的研究较少，而我国相关司法 实践急需理论指导。对我国环境侵权民事司法中的利益衡量问题进行 研究需要解决以下一些基本理论问题：“利益衡量 在何种背景下 出现的? 利益衡量的含义是什么? 环境侵权民事司法中的利益衡量 有何独特性? 从比较法层面来看，环境侵权民事司法中利益衡量运 用较好的国家，如美国、日本，有哪些有益的经验? 我国环境侵权 民事司法中的利益衡量有何缺陷? 如何完善我国环境侵权民事司 法中的利益衡量? 等等。 文章采用比较分析、案例分析、逻辑推理、规范分析、经济分析、 语义分析、历史分析、实证分析等方法对上述问题进行了初浅的探讨， 阐述了利益衡量出现的背景，辨析了与利益衡量有关的不同称谓，重 新界定了利益衡量的概念，分析了环境侵权民事司法中利益衡量的独 特性，考察了美国和日本环境侵权民事司法中利益衡量的经验，分析 了我国环境侵权民事司法中利益衡量的问题，认为我国法官处理环境 案件时存在有如法官应用利益衡量的宏观思维定位不佳、忽视经济效 率分析思维的运用等问题，针对这些问题，在借鉴美国和日本相关经 验的基础上，提出了完善我国环境侵权民事司法利益衡量的建议。 关键词：环境侵权民事司法，利益衡量，完善 a b s tr a c t b a l a n c i n go fi n t e r e s t s ，a s a j u s t i c em e t h o d o l o g y ，i s c o m m o n l yu s e di nt h ej u s t i c e i nc h i n a ，t h er e s e a r c ho ft h i s t h e m ei nj u s t i c ep r a c t i c eo fe n v i r o n m e n t a lt o r t si sd e f i c i e n t ： h o w e v e r ，b a l a n c i n go f i n t e r e s t so fc h i n e s ej u s t i c eo f e n v i r o n m e n t a lt o r t si s i nu r g e n tn e e do fg u i d a n c eo ft h e t h e o r ie s u s aa n dj a p a nh a v eal o to fv a l u a b lee x p e r i e n c e si n t h i sr e a l m t h em a i np r o b l e m so ft h er e s e a r c ho ft h i st h e m ei n o u rc o u n t r ya r ea sf o ll o w s f i r s t l y ，w h a ti st h ea p p e a r a n c e b a c k g r o u n do fb a l a n c i n go fi n t e r e s t s ? w h a ti st h ec o n n o t a t i o n o fb a l a n c i n go fi n t e r e s t s ? w h a ta r et h eu n i q u ec h a r a c t e r so f t h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t so fj u s ti c ei ne n v i r o n m e n t a lt o r t s ? s e c o n d l y ， i nc o m p a r a ti v e l a w a s p e c t ， w h a t a v e h e l p f u l e x p e r i e n c e s o f b a l a n c i n g o f i n t e r e s t so f j u s t i c e i n e n v i r o n m e n t a lt o r t si na m e r i c aa n dj a p a n ? t h i r d l y ，w h a ta r et h e d e f e c t so ft h eb a l a n c i n go f i n t e r e s t si n j u s t i c e o f e n vir o n m e n t a lt o r tsino u rc o u n t r y ?f o u r t h ly ，h o ws h a l1w e p e r f e c t t h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t si nj u s t i c eo f c h i n e s e e n vir o n m e n t a lt o r ts ? b yu s i n gc o m p a r ea n a l y s i s ，c a s ea n a l y s i s ，l o g i cr e a s o n i n g ， r u l ea n a l y s i s ，e c o n o m i ca n a l y s i s ，s e m a n t i ca n a l y s i s ，h i s t o r y a n a l y s i s ，d e m o n s t r a ti o n a n a l y s i s ，e t c ，t h e t h e s i s i n v e s t ig a t e dt h eb a c k g r o u n do ft h ea p p e a r a n c eo ft h eb a l a n c i n g o fi n t e r e s t si nj u s ti c e ，d i f f e r e n t i a t e da n da n a l y z e d t h e a p p e ll a t i o n sc o n c e r n e d ，n e w lyd e f i n e dt h ec o n c e p to fb a l a n c i n g o fi n t e r e s t s ，a n a l y z e dt h ec h a r a c t e r so f b a l a n ci n go fi n t e r e s t s i nj u s t i c eo fe n v i r o n m e n t a lt o r t s ，s t u d i e dt h ee x p e r i e n c e s c o n c e r n e dinu s aa n dj a p a n ，a n a l y z e dt h ep r o b le m s o ft h e b a l a n c i n go fi n t e r e s t si n t h ej u s t i c eo fe n v i r o n m e n t a lt o r t s i no u rc o u n t r y ，s u c ha sp p o ro r i e n t a t i o no fm a c r o s c o p i ct h o u g h t o fc h i n e s ej u d g e s ，t h ej u d g e so fo u rc o u n t r yu s i n gl e s se c o n o m i c a n a l y s i si nt h ej u s t i c ec o n c e r n e d ，e t c ，a d v a n c e dp r o p o s a l st o d e a lw it ht h e s ep r o b l e m so ft h er e a l mi nc h i n ab yl e a r n i n gt h e m a t u r ee x p e r i e n c e sc o n c e r n e di nu s aa n dj a p a n k e yw o r d s ：j u s t i c e o fe n v i r o n m e n t a lt o r t s ，b a l a n c i n g o f i n t e r e s t s ，a m e li o r a t i o n 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 镬唁钞矿 沙许岁月哪日 l 、l ，d ov 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：住哼多1日期：洲莎年r 月衫日 锄签名：攒参日协舻j 月铲 我围环境侵权民事司法中的利最衡昔研究 己i言 i口 一、写作背景及要解决的问题一研究的意义。 大自然是一位伟大的艺术家，它通过进化之手奇迹般地创造出了 生命，创造出了人类。人是一个生物的有机体，他和他赖以生存的 其他有机体一样必须服从同样的规律。没有水人会渴死，没有植物和 动物人会饿死，没有阳光人会萎缩。“自然并不只是商谈的资料， 它归根结底是人的动物本质的源泉。人类在通过生产活动将自然蕴 藏的丰富物质转化为其生存所需的各种资料的过程中，经历了采集一 狩猎文明阶段、农业文明阶段和工业文明阶段，目前正朝着生态文明 阶段发展。 这个过程中，人类一方面，依靠科技进步、经济增长掌 握了空前的改造自然能力，创造并享受着巨大的物质财富，生活质量 大为改善，赢得超越往昔的自由。另一方面产生了各种各样的环境 污染。环境污染引发了生态危机，催生了环境法律部门，民事司法救 济成为解决环境污染纠纷的重要方法之一。在环境侵权民事司法中常 常遇到法律所保护的不同利益之间的冲突，面对这种情形，利益衡量 被自觉或不自觉地普遍运用。但我国环境侵权民事司法中利益衡量 的应用尚存诸多问题，其中比较突出的如下几点：第一，法官应用利 益衡量的宏观思维定位有待进一步完善；第二，法官在进行利益衡量 时忽视经济效率分析思维的运用；第三，利益衡量要素有很大的缺陷； 第四，法官利益衡量思维方法存在问题；第五，缺乏对利益衡量类型 化的思考；第六，依利益衡量生成的诉讼保障程序的适用及民事责任 形式的选择的缺陷；第七，判决文书利益衡量的说明很不清晰；最后， 。杨通进、高子远现代文明的生态转向重庆：重庆出版社，2 0 0 7 3 。 【德】拉德卡王国豫、付天海译自然与权力：世界环境史保定：河北大学出版社， 2 0 0 4 2 2 。 杨通进、高予远现代文明的生态转向重庆：重庆出版社，2 0 0 7 1 回高中华环境问题抉择论一一生态文明时代的理性思考北京：社会科学文献出 版，2 0 0 4 7 1 西 甲斐道太郎曾不无感慨地说道：“今天，在进行法律解释的时候如果完全不使用利益衡量， 简直让人无法相信。”请见陈金钊法律方法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 2 3 3 。 赵军曾在其硕士论文中提出将利益衡量引入环境法的问题，对此，我们不赞同，我们认 为是如何构建我国环境法司法中利益衡量的问题。请见，赵军论环境侵权民事责任中的排 除侵害制度：【硕士学位论文】哈尔滨：东北林业大学，2 0 0 7 i 硕十学位论文 也是最需要引起重视的是，缺乏我国环境法理论界研究的支持。因此， 对我国环境侵权民事司法中的利益衡量问题进行深入的研究并探求 完善途径具有重要的理论和实践意义。 二、国内外研究动态 ( 一) 国外研究动态 西方发达国家环境问题出现较早，对环境侵权民事司法中利益衡 量的应用和研究也较早，如美国和日本。美国很多学者对环境侵权司5 法中的利益衡量问题进行过有益探讨，如波斯纳的法律的经济分 析、普罗瑟和基顿的普罗瑟和基顿论侵权法、波斯纳与兰德斯的 侵权法的经济结构、科斯的社会成本问题、芬德利和法贝尔的 环境法的案例和资料等等。美国是判例法为主的国家，美国的学 者们非常注重对第一手资料- - n 例和法条的研究。他们的研究显示美 国环境侵权民事司法利益衡量中经济分析思维运用比较多，在诉前和 诉中法院可根据实际情况适用中间禁令对利害关系申请人或当事人 提供及时的救济，民事责任形式较为灵活，包括完全排除侵害、部分 排除侵害、代替性赔偿和损害赔偿。从他们研究所涉及的判例来看， 判例中较注重对参审法官不同意见的表述，且法院意见说理非常清 晰，可以说这些判例资料对美国学者们的判例研究是非常有利的。日 本学者也较注重对环境侵权民事司法中利益衡量的研究并发表了丰 富的成果，如加藤一郎的法解释学中的逻辑与利益衡量和民法 的解释与利益衡量、星野英一的民法解释论序说、原田尚彦的环 境法、水本浩的民法学中利益衡量论的成立及其成果、野村好弘 和淡路刚久的公害的判例、久保井一匡的“忍受限度论 与“环 境权论”、大须贺明的生存权论等等。为完善日本环境侵权民事 司法中的利益衡量，一些学者从比较法角度专注于对美国相关问题的 研究来寻找可资借鉴的经验，德本镇的私人妨害就是这方面的研 究成果之一。日本学者对利益衡量的要素、利益衡量的类型化、利益 衡量的思维方法、判决文书中利益衡量的过程和理论构成的说明等问 题进行了深入的探讨。日本学界的相关研究与日本环境侵权民事司法 实践互动良好。总的来说，美国和日本学者对该领域的研究时间较长， 对两国环境侵权民事司法中的利益衡量的不断完善起了积极的推动 我国环境侵权【己事司法r 1 1 的利箍衡量研究 作用。 ( 二) 国内研究动态 当前我国环境法学界对环境侵权民事司法中的利益衡量探讨较 少，吕忠梅老师、张梓太老师曾在他们的著作中略有涉及，尚未见 到相关专著，通过c n k i 搜索，1 9 9 9 年至2 0 0 8 年4 月，有2 5 篇相关 小论文、6 篇相关的硕士学位论文和2 篇与我的研究方向比较接近的 硕士学位论文一- - 2 0 0 3 年杨安源的环境侵权法律救济中的利益衡 量研究和2 0 0 4 年周少华的环境侵权排除责任利益衡量机制研究， 目前尚无博士学位论文。 从总体来看，我国环境法学界对于环境侵权民事司法利益衡量的 研究较为薄弱。首先，较美国和日本而言，我国对此问题的研究还流 于表面，没有深入展开。( 1 ) 横断面向，对法官运用利益衡量的不同 阶段中的一些特殊问题并没有予以细分，比如：利益衡量的要素有 哪些，其中对受害利益的定位是否从生态的整体性出发进行考虑，及 这些要素对当事人的正性激励效果；利益衡量的类型化；利益衡 量的思维方法；依利益衡量生成的诉讼保障程序和民事责任形式的 选择；判决文书对利益衡量过程和理论构成的阐明。( 2 ) 纵断面向， 对横断面向上确立利益衡量的问题点，没能基于这些问题点进一步卓 有成效地深挖下去。其次，对排除危害适用的法律依据没有进一步的 分析。虽然日本学者们认为基于何种请求权请求排除危害并不值得过 多的探讨，但是作最基本的分析还是必要的，这将有利于“排除危 害 的适用。再次，在研究方法方面，较美国而言，我国学者以经济 学方法对此领域研究的能力不足。生活中每个人都面临成本收益的计 算问题，可以说生活中到处可见经济理性的印记。而我们的学者们对 经济学方法的运用尚不娴熟，所以体现在理论分析上缺乏这种思维的 元素。因而其提出的理论，不太经得起经济实证分析，用于实践可能 是不经济的、无效率的。最后，因我国环境法学界偏重于从立法立场 研究问题，很少从司法立场进行研究，自然较为忽略对与环境侵权民 事司法中利益衡量的研究。 。 吕忠梅环境法案例辨析北京：高等教育出版社，2 0 0 6 1 4 0 - 1 4 2 ；张梓太环境法律责任研 究北京：商务印书馆，2 0 0 4 1 2 3 - 1 2 4 。 。 【日】原田尚彦于敏译环境法北京：法律出版社，1 9 9 9 2 3 3 硕十学位论文 三、本论文的研究立场及研究内容 ( 一) 本论文研究立场的创新 目前，我国环境法学界大多倾向于从立法立场研究环境法的相关 问题。从立法立场进行研究固然非常重要，但社会生活中的环境纠纷 不会等所有的环境立法完善了才发生，且由于环境侵权民事司法中 的利益衡量问题本身主要存在于司法过程中，因此，本论文从司法立 场对该问题展开研究，期望对我国正面临的严峻环境问题的应对有所 裨益。 ( 二) 本论文研究的内容 本论文针对我国目前环境侵权民事司法利益衡量的诸多问题，在 着重对“利益衡量”出现的背景、利益衡量的概念、环境侵权民事 司法中利益衡量的特殊性、美国和日本环境侵权民事司法利益衡量的 经验等问题进行深入研究的基础上，提出了完善我国环境侵权民事司 法利益衡量的建议。 。 目前有很多学者都有这种感受，如吕忠梅教授在讲课时曾说：。在司法实践中，案件不会 等待立法之后才发生。”吕忠梅环境法案例辨析北京：高等教育出版社，2 0 0 6 8 7 。 我国环境侵权民事司法中的利满衡草研究 第一章概述 1 1 “利益衡量”出现的背景一一法源与法律解释的变迁回顾 法源，从最根本的意义上说是法官判案的法律依据。在1 8 世纪 以前，各国几乎都是以习惯法为主要法源，一方面是因法典的尚不发 达，另一方面，也是更为根本的原因，是生产力不发达、经济较落后、 社会关系单纯。至1 9 世纪，受启蒙运动的影响，过分夸大人的理性， 各国制定法典的热情高涨，与之伴随的是“法典万能主义 思潮，这 使得成文法成为了法律的全部内容，对习惯法产生了一种歧视情绪， 对法理的法源地位予以否认，认为法律是逻辑自足的体系，法律的解 释方法用演绎法即足，而不允许其他解释方法存在。而2 0 世纪以来， 社会情况复杂且变动大，也认识到人的预见能力是有限度的，成文法 制定、修改皆不易，不能适应实际需要，因而习惯法与法理的地位日 趋重要，判例及学说，亦成为补充法源，法律也成为一个开放的体系， 法律是成长中的，需要各种社会科学( 如哲学、经济学、社会学、心 理学、语言学、文学等) 、自然科学为其增添营养才能茁壮生长。环 境法领域尤其如此。环境法的基本观念是生态系统的关联性、平衡性 与系统的开放性，它要求保护生态系统的法律必须按照系统论的思想 设立，克服各子系统之间在目的、功能、相互联系和协作运行方面的 分歧和混乱状态，组织起在明确目标指导下以合理结构进行协作运行 的稳定状态，将各种开发利用环境资源有关的法律按照系统的规律重 新进行组合；另一方面，环境问题的科学技术性、社会性、经济性、 文化差异性以及政治性特征又要求法律系统外的各种规范系统密切 配合，使法律规范与技术规范、道德和习俗等社会规范系统相互作用， 并保证各自功能的协调与配合，以形成整体效应。 对法源的分析可参见，陈金钊法治与法律方法济南：山东大学出版社，2 0 0 3 2 8 3 - 3 2 1 陈金钊教授的研究成果对于使我们从究竟何为法源的迷雾中走出来是有积极意义的 。杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 0 5 还可参见，波斯纳法律的 经济分析，卡多佐司法过程的性质、法律的成长、法律科学的悖论，苏力法治及其 本土资源、波斯纳及其他，陈金钊( ( 法治与法律方法) ) 。 吕忠梅主编环境法案例辨析北京：高等教育出版社，2 0 0 6 6 s 硕十学位论文 与法源多元化相随的是解释方法多元化，以适应法律实践的发展 和社会生活的需要。以针对法律文本与司法实践结合中出现的法律 过于抽象、规定不明确、法律之间出现互相矛盾或抵触、法律漏洞等 问题的不同应对方法为标准，将解释方法多元化分类如下：法律的 狭义的解释，如文义解释、体系解释( 又包括扩张解释、限缩解释、 反对解释、当然解释) 、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释； 社会学解释；价值补充；漏洞补充；利益衡量等。 1 2 利益衡量含义探析 t 1 2 1 与“利益衡量”有关的不同称谓的辨析 与利益衡量有关的名称大致有以下一些：法益衡量、利益平衡、 价值衡量 、利益考量( 价值判断) 、b a l a n c i n go fi n t e r e s t s 、 利益衡量等等。 简言之，法益衡量是指考虑斟酌法所保护的不同利益的轻重；利 益平衡是指考虑思量不同的好处、益处，并使它们之间分量相当；价 值衡量是指斟酌事物积极的和消极的不同价值：利益考量是指考虑思 量不同的好处和益处，此外，2 0 0 5 年以前人们要表达“考虑思量 这种意思时很少用“考量 一词，近年来使用频率有所增多；价值判 断指评估事物积极的和消极的不同价值并予以分析裁定；“b a l a n c i n g o fi n t e r e s t s ，通常译作利益衡量，指对各种令人感兴趣的事物、 好处、益处在脑子中反复地来回比较，或使平衡、使抵消，或使和谐、 使谐调，使它们进入或保持相等的或令人满意的比例或和谐状态；利 益衡量指考虑思量不同的好处和益处。 。杨仁寿法学方法论，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 0 5 还可参见，波斯纳( ( 法律的 经济分析势，卡多佐司法过程的性质、法律的成长，法律科学的悖论，苏力法治及其 本土资源、( ( 波斯纳及其他，陈金钊法治与法律方法 。可参见，杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 第四编法学实践论；陈金 钊法治与法律方法济南：山东大学出版社，2 0 0 3 第十章司法过程中的法律方法1 9 7 2 2 7 国如陈金钊法治与法律方法济南：山东大学出版社，2 0 0 3 2 2 5 。 西这是星野英一的观点，见段匡日本民法解释学民商法论丛，2 0 0 1 ，2 0 ：3 2 3 。 【日】加藤一郎梁慧星译民法的解释民利益衡量民商法论丛，1 9 9 4 ，2 ：7 4 在此文中加 藤用的是i n t e r e s t ，我认为i n t e r e s ts 更妥当 曲 关于法益。【日】大琢仁刑法概说东京：有斐阁，1 9 9 2 8 3 转引自吴文嫔论民法法益 国家检察官学院学报，2 0 0 4 ，1 2 ( 1 ) ：1 0 李斯特指出：“所有的法益无论是个人利益，或者共 同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身但 是，法律的保护把生活利益上升为法益。”百度百科h t t p ：b k b a i d u c o m v i e w 5 4 5 6 3 8 h t m 2 0 0 7 - 8 - 1 3 “法益”在英文中的对应词：l e g a li n t e r e s t ，i n t e r e s t 李宗锷、潘慧仪主编 6 我困环境侵权比事司法中的利益衡量研究 我们认为“b a l a n c i n go fi n t e r e s t s 的意思与我们所研究的“利 益衡量”最贴近，从语言表达的本土资源来看对这一方法称谓的最佳 选择应是“利益衡量”。 1 2 2 利益衡量的概念 可能由于“利益衡量 是在利益法学派批判概念法学派的背景下 提出的，很多学者并不倾向于以定义的方式阐释他们对“利益衡量” 的认识。关于利益衡量有以下的代表性观点： ( 1 ) 赫克在其题为利益法学的演讲中对利益衡量作了如下 表述。法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法 者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他 不可能注意到生活的方方面面，并全面彻底地予以调整，以使逻辑小 前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照 逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和 满足生活需要。法律和生活所需要的是这样一种法官一一作为思想助 手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲 自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的 情况下亦如此。法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源 于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人 英汉法律大词典北京：法律出版社，1 9 9 9 1 6 4 。 关于衡量。现代汉语词典北京：商务印书馆，1 9 9 2 4 6 0 ；夏征农辞海( 缩印版) 上海：上 海辞书出版社，2 0 0 0 9 7 9 、9 8 0 ；金山词霸2 0 0 7 年版。 关于利益。现代汉语词典北京：商务印书馆，1 9 9 2 6 8 9 ；夏征农辞海( 缩印版) 上海：上 海辞书出版社，2 0 0 0 2 0 9 7 ；范庆华现代汉语辞海哈尔滨：黑龙江人民出版社，2 0 0 2 6 6 0 简 明汉英词典列出的参考的英译词为：a d v a n t a g e ，a v a i l ，b e h a l f ，b e h o o f ，b e n e f i t ，g o o d ， i n t e r e s t ，p r o f i t ，u s a g e 引自金山词霸2 0 0 7 年版另请参见，吴光华汉英辞典( 新世纪 版) 上海：上海交通大学出版社，2 0 0 1 7 7 9 关于平衡。现代汉语词典北京：商务印书馆，1 9 9 2 8 8 0 ；夏征农辞海( 缩印版) 上海： 上海辞书出版社，2 0 0 0 5 1 ；金山词霸2 0 0 7 年版 关于考量。金山词霸2 0 0 7 年版；百度百科h t t p ：i b k b a i d u c o m v i e w 2 5 6 2 4 7 h t m 2 0 0 7 - 8 - 13 关于价值。“价值”的参考英译为：c o u n tf o r ，i m p o r t a n c e ，m e r i t ，p u r c h a s e ，v a l u e ， w o r t h ，w o r t h i n e s s 金山词霸2 0 0 7 年版；另请参见，吴光华汉英辞典( 新世纪版) 上海： 上海交通大学出版社，2 0 0 1 6 0 3 关于判断。现代汉语词典北京：商务印书馆，1 9 9 2 8 5 3 ；夏征农辞海( 缩印版) 上海：上 海辞书出版社，2 0 0 0 2 2 2 ；金山词霸2 0 0 7 年版 关于“b a l a n c i n g ”的原形“b a l a n c e ”l o n g m a no i c t i o n a r yo fc o n t e m p o r a r ye n 9 1 i s h n e we d iti o n l o n g m a ng r o u pu kl i m it e d ，1 9 9 3 6 7 关于“i n t e r e s t s ”l o n g m a nd i c t i o n a r yo fc o n t e m p o r a r ye n g l is h n e we d i t i o n l o n g m a ng r o u pu k l i m it e d ，l9 9 3 5 5 0 7 硕十学位论文 利益和公共利益，物质利益和精神利益。赫克对利益衡量的认识内 含有以下几个方面：司法中仅凭逻辑三段论并不能很好地处理社会中 的纠纷；立法者本身预见能力并非完美，立法目的的实现需法官发挥 能动性来加以协助；在司法中利益的冲突是非常常见的；通过法官应 用利益衡量有助于实现法本身的最高任务；利益衡量所涉的利益种 类。 ( 2 ) 威利姆斯从语言分析角度分析了利益衡量的必要性。他认 为构成成文法的许多语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部 分，其意义固然非常明确，但愈趋边缘则愈模糊，语言边缘之处的“边 缘意义”( f r i n g eo fm e a n i n g ：f r i n g em e a n i n g ) 一片朦胧，极易引 起争执，而其究竟属于该语言的“外延 之领域内或其外，较难确定。 法律条文也是如此，总有b o r d e r li n ec a s e 濒临法律边缘，究竟是否 属该法律条文规范的范围，还得仔细斟酌。对于处于法律条文中心 部份的案件，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动；而处于周 边部分的案件，法官对其的处理有多种选择，须在进行利益衡量之后 作出妥当的裁断。 ( 3 ) 卡尔拉伦茨在其力作法学方法论中从权利构成要件 及如何协调相关冲突利益的角度论述了利益衡量的必要性。他认为司 法裁判中适用法益衡量( 即利益衡量) 的范围之所以非常大，主要归 因于权利的构成要件欠缺清晰的界限，而法条中规定的“尚可期待”、 “尚能忍受”等概念缺乏明显的要素。权利也好，原则也罢，假使其 界限不能一次确定，而毋宁多少是“开放的”、具“流动性的”，其彼 此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生， 为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利( 或有关利益) 让步，或者两者在某种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它 在具体情况下赋予各该法益的“重要性”，来从事权利或法益的“衡 且， 里o 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究北京：法律出版社，2 0 0 6 10 9 。 薯威利姆斯( g l a n v i ll ew i lli a m s ) 在其语言与法律( l a n g u a g ea n dt h el a w ，1 9 4 5 1 9 4 6 ) 中的相关观点，转引自杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 第一次印 刷7 5 。还可参见，哈特的法律的概念；陈金钊的法治与法律方法 国 【日】加藤一郎梁慧星译民法的解释民利益衡量民商法论丛，1 9 9 4 ，2 ：7 8 。 【德】卡尔拉伦茨陈爱娥译法学方法论北京：商务印书馆，2 0 0 3 2 7 9 。 8 我国环境侵权l 心事司法中的利益衡量研究 ( 4 ) 美国著名的卡多佐大法官在其主题为利益平衡的演讲 中表达了如下的观点。“隔断的墙壁必须稳固牢靠，分界必须清 楚明了，否则就会出现重叠、侵占，伴随着不和谐与冲撞。在那样的 情况下，规则的确定本身就是司法的目的。我承认，在此领域，寻求 概念精髓及其深层涵义的法官，在成功获取概念的核心后，仍然可能 会发现该概念涉及政策与正义。事实可能确是如此，逻辑在此显得更 加严酷无情，更加漠视最终的目标。当我们尽力总结法律中静止 与运动的对立及其解决途径时，占上风的看法必定是寻求一种妥协， 一种调适，强调法律原理的相对性，务实地不断变换方式以适应预期 的目标。 大法官卡多佐给我们揭示了：因普通法背景下法官们的判 决对法律本身可能会有重大的影响，故有追求的法官通过适当的利益 衡量力求实现当下裁判的最佳目标。 ( 5 ) 加藤一郎在民法的解释与利益衡量一文中专门设“利 益衡量的含义”小标题，然而该部分内容中却找不到其为利益衡量下 的定义，仅简单地说明因“衡字有天平计量的意义，“衡量”比“考 量 、“较量”好。他在法的理论解释与利益衡量一文中认为利 益衡量实质上是确定哪个利益更为重要的价值判断和选择的方法。固 他的这种表达直指利益衡量的核心。当时的加藤也许处在日本批判概 念法学的阶段，觉得概念法学阻碍了日本法治发展的脚步，不喜以定 义方式来解说利益衡量。 ( 6 ) 杨仁寿先生认为利益衡量就是法官在阐释法律时，应摆脱 逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所 为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加以取舍，则法义 甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释 之可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法 者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。 我们认为杨仁 寿先生的阐释给我们的有益提示是：在成文法背景下利益衡量的适用 。 【美】卡多佐董炯，彭冰译法律的成长，法律科学的悖论北京：中国法制出版社， 2 0 0 2 1 3 5 、1 4 4 。 鲁 【日】加藤一郎粱慧星译民法的解释民利益衡量民商法论丛，1 9 9 4 ，2 ：7 5 - 7 6 。 【日】加藤一郎法解释学的理论与利益衡量现代法学的方法日本：岩波，现代法第一五 卷，昭和四一4 5 转引自，李军利益衡量论山东大学学报，2 0 0 3 ，( 4 ) ：9 0 杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 7 5 9 硕十学位论文 条件和适用的方法。 ( 7 ) 在环境法学界，吕忠梅和张梓太也阐述了对环境法中利益 衡量的认识。吕忠梅认为利益衡量是指将造成环境危害的经济活动的 社会经济效益或价值同受害人所受的损害的社会效用或价值进行比 较，并要求考虑侵害行为的性质、形式，有无合理性，排除可能性， 侵害严重程度以及被侵害利益的性质和内容，经过权衡比较，选择较 为妥当的纠纷解决方式。张梓太认为利益衡量实质上是经济增长与 环境保护之间的平衡，也是法律的效率价值和公平价值之间的权衡。 利益衡量的过程同时也是寻找最佳的解决环境纠纷途径的过程。在这 一过程中，需综合考虑以下几个因素：一是，环境侵权行为的危害程 度。二是，环境侵权行为的社会公益性。三是，受害利益的性质。四 是，有无其它调和的方法。两位学者从环境法角度对利益衡量的阐 释，一定程度上为我们揭示了环境法中利益衡量的一些特别之处，如 环境法中的利益衡量要素、主要衡量的一些利益、运用利益衡量的目 的。 综上，很多学者似乎都在跟概念法学划清界线，趋向于就利益衡 量是什么进行解说但不为其下定义。我们通过了解以上诸位的关于利 益衡量的观点还可有以下发现。首先，利益衡量是法官在裁判纠纷时 用的一种方法。法官一方面需探求立法者在立法时对相关利益的衡 量，另一方面需结合社会生活实际衡量现实中的各种利益冲突。法官 使用利益衡量的最终目标是为了谋求对案件的妥当解决。其次，利益 衡量在法律规定与社会实际生活出现缝隙时起作用。一般而言，导致 这种缝隙出现的主要原因是：法律语言表达能力自身是有局限的； 立法者对社会生活发展的预见性有局限；现实生活中的利益界限 本身就不是完全清晰的，总有交融的、模糊区域。这种缝隙中隐含了 不同利益的冲突，需要进行协调。 我们认为，利益衡量是指法官处理案件过程中，当遇到因法律规 定与社会实际生活出现缝隙而各种法律保护的利益相互冲突时，法官 在充分尊重立法者在立法时对不同利益权衡和考虑当下社会发展状 函 吕忠梅环境法案例辨析北京：高等教育出版社，2 0 0 6 1 4 1 - 1 4 2 毒张梓太环境法律责任研究北京：商务印书馆，2 0 0 4 1 2 3 1 2 4 1 0 我国环境侵权【c 事司法中的利益衡餐研究 况的基础上，对案件中的各种冲突的利益进行比较，而后确定本案应 当协助实现的利益，以实现对案件的妥当处理的相关方法的总称。利 益衡量不仅包括法官利益衡量的思维方法，而且包括利益衡量的要 素、法官在裁判文书中对利益衡量的阐释要求等诸方面。因利益衡量 肯定了法官在处理案件中发挥主观能动性的必要性，所以需规范利益 衡量方法的使用，以防止这种方法的滥用。 1 3 环境侵权民事司法中利益衡量的独特性 环境侵权是指行为人因产业活动或其他人为原因，造成环境污染 或破坏，并因此导致对合法权益的侵害和妨害并依法应当承担责任的 行为。本论文所研究的是环境污染型侵权。环境污染包括常见的废 气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电 磁波辐射等造成的污染，值得重视的是，还包括因给环境中引入了新 的物种而导致的生态污染。社会生活中确实存在生态污染，另通过 对我国宪法第2 6 条、环境保护法第1 条和第2 4 条的分析， 依目的解释，环境污染应包括生态污染。环境污染问题有以下一些特 点。一是生态环境具有整体性和动态性，一旦造成环境污染，其影响 或多或少有一定的整体性和动态性。二是环境污染大多是由人们的日 常生产活动造成的，后者往往具有一定的公益性。三是环境污染的后 果可能有累积性，不仅影响当代人的生存环境而且也可能影响后代人 的生存环境，涉及代际利益的问题。四是环境污染一旦发生一般后果 较为严重，且治理成本显著的比预防成本高，因而预防是首选的对策。 环境污染的预防有多个角度，一般而言，环境污染案件的双方当事人 都可有所作为，比如避免产生和加重污染的选址、积极采取较有效的 污染防除措施、双方为预防污染的积极协商等。五是国家为应对环境 污染颁布了一系列的法律、法规和规章，若致污方能很好的遵行，其 造成的污染一般会比较好控制。以上诸多环境污染问题的特点注定了 环境侵权民事司法领域中的利益衡量不同于其他司法领域利益衡量 。徐江桥论我国环境侵权民事责任及其完善：【硕士学位论文】武汉华中科技大学， 2 0 0 4 2 3 ；魏振瀛民法，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 6 7 5 ；韩德培环境保护法第四版北京： 法律出版社，2 0 0 3 4 。 。 吕忠梅生态安全立法的远观与近视，科技与法律，2 0 0 6 ，( 1 ) ：1 0 2 。该文中提及的梨锈病 案，即因公路管理部门在行经种梨区的国道种植桧柏后导致梨锈病暴发，给梨农造成了巨大 的经济损失 1 1 硕十学位论文 的独特性，因此，法官在办理相关案件时应有清晰的认识。 我国环境侵权民事司法中的利a 最衡量研究 第二章美国和日本环境侵权民事司法中的利益衡量考究 2 1 美国环境侵权民事司法中的利益衡量考究 2 1 1 美国法官利益衡量的法律背景一隐含的经济逻辑让美国法富有 生命力 美国法现代形态许多东西是从自由放任( 1 a i s s e z - f a i r e ) 年代的 1 9 世纪获得的。亚当斯密所指的国民财富、法律经济分析中提到 的效率，以及人们常说的馅饼面积，已具有很重要的社会价值，这种 价值对司法判决产生影响是毫不奇怪的。美国立法、司法、行政三权 分立制度结构中，立法权和行政权对社会财富再分配方面扮演着重要 角色，而司法权在这方面的作为是非常有限的。也即，立法权和行政 权对社会公平方面负有较大责任。因此，法官处理案件的价值追求 就有了某种限定。如果说法官对于其他有争议、很难形成统一意见的 价值( 如公平) 的追求不容易实现，那么对于效率的追求相对容易些， 因而他们自然地将注意力相对集中于对效率的追求上。这并不是说 效率是法官追求的唯一的价值，效率只是法官追求的若干价值中的一 种，只不过在司法实践中追求这种价值相对不那么为难。 美国许多诉讼判决的终极问题是什么样的资源配置才能使效 率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的；但在市场决 定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给法律来解决了。与市场 一样，法律( 尤其是普通法) 也用等同于机会成本 的代价来引导人 们促成效率最大化。例如，损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救 济手段，损害赔偿的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强 制违法者支付相当于违法机会成本的代价，损害赔偿对不为违法行为 。 【美】波斯纳蒋兆康、林毅夫译法律的经济分析第四版北京：中国大百科全书出版社， 1 9 9 7 3 3 3 、6 8 3 。“有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力，而这种权力正是 法官们所不具备的。” 。 【美】波斯纳蒋兆康、林毅夫译法律的经济分析第四版北京：中国大百科全书出版社， 1 9 9 7 3 3 3 。 机会成本又称“择一成本”机会成本是经济学中的一个很重要的概念，通常是指为执行 一种方案而放弃另一种可行方案所损失的可能获取的收益。即为选择当前已接受的方案所付 出的代价也称“择机代价”引自 h t t p ：z h i d a o b a i d u c o m q u e s t i o n 3 5 5 5 6 4 5 8 h t m l ? s i = 3 & w t p = w k2 0 0 8 - 3 8 l3 硕十学位论文 提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本， 但也将是否愿意承担这些成本的决定权留给个人。这里不能不提到 普通法中著名的利尔德汉德法官的过失公式( h a n df o r m u l a 汉德公 式) 。通过界定的损失几率( p ) 和金额( l ) ，并用b 表示预防成本，汉 德认为，如果( 而且只有当) b p l 时加害人才构成过失，这也是最佳 事故避免公式( t h ef o r m u l af o ro p ti m a la c c i d e n ta v o i d a n c e ) 。 从这一公式出发导出了可能被重复运用于每一案件的判决标准的汉 德公式的一些变体。 许多普通法原则在经济上是合理的，而且符合常识。这些原则 不仅在显性市场而且在社会交往的全部领域，为引导人们有效率地活 动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下，普通法原则竭 力鼓励人们通过市场，无论是显性的还是隐性的，进行交易活动。 这 是通过创设财产权( 广泛界定的) 并保护它们而完成的，而其保护方 法正是法院禁令、恢复原状、损害赔偿