（法律史专业论文）美国反托拉斯有关企业合并控制的历史变迁——一个法律社会学的视角.pdf

中文摘要 本文研究对象为美国企业合并( 也有人称之为经营者集中) 控制制度，主要研 究美国企业合并控制的法律制度的理论和历史以及近晚的新发展，总结美国企业 合并控制制度的经验和教训，以期对我国企业合并控制制度的理论和实践提供参 考价值。 本文研究重点是美国企业合并控制制度的立法进程、理论流派和执法实践，注 重案例分析。 本文主要采用了法律分析、经济分析、辩证分析、案例分析和比较研究的方法。 共分为三部分。 第一部分介绍和分析了有关企业合并的基本理论，围绕垄断、竞争和市场经济 等问题，从经济学和法学的角度展开剖析比较。 第二部分集中探究美国企业合并控制制度的产生及其早期演变。从殖民地时期 的经济开始，通过回顾经济和社会的成长变化，来把握美国反托拉斯法的前期发 展进程，其中通过案例对本身违法原则和合理原则进行了比较分析。 第三部分重点分析了美国企业合并控制制度在第二次世界大战之后的新发展， 在论述产业组织理论的基础上，通过跟踪经济变化和梳理典型案例，揭示新形势 下美国企业合并控制政策和实践的转变，以期在某种程度上把握其发展趋势。 主题词：企业合并反托拉斯反垄断控制历史 a b s t r a c t t h ep 印e rm a k e sar e s e a r c ho nt h ec o n t r o ls y s t e mo ft h em e r g e ra i l da c q u i s i t i o no f t h ee n t e r p r i s e si na m e r i c a n ，m a i n l yf o c u s i n go nm et h e o r i e sa n dp r a c t i c e so ft h es y s t e m o ft h em e r g e ra n da c q u i s i t i o no ft h ee n t e 印r i s e sa sw e l la si t sr e c e n td e v e l o p m e n t a n d m r t h e rm o r e ，t h ep a p e rs u m m a r i z e ss o m ee x p e r i e n c ei nt h ep r o c e s so ft h em e 略e ra n d a c q u i s i t i o no ft h ee n t e 印r i s e si na m e r i c a ，s oa st om a k es o m ec o n t r i b u t i o n s t ot l l e c o n s t r u c t i o no ft h em e r g e ra n da c q u i s i t i o no ft h ee n t e 印r i s e si nc h i n a e m p h a s i sh a sb e e np u t o nt h e l e g i s l a t i v ep r o c e s s ，t h et h e o r y s c h o o l sa 1 1 d e n 南r c e m e n tp r a c t i c eo fe m e 印r i s em e r g e ra 1 1 da c q u i s i t i o ns y s t e mi na m e r i c a c a s e a n a l y s i si sp l a c e di m p o i r t a n c eo n t h ed i s s e r t a t i o na d o p t st h em e t h o do fl e g a la i l a l y s i s ，e c o n o m i ca i l a l y s i s ，d i a l e “c a l a n a l y s i sa n dt h ec a s ea i l a l y s i sa sw e l la st l l ec o i n p a r a t i v es t u d y i ti sm a d eu po f t h r e e s e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o nc 1 撕f i e st h eb a s i ct h e o r yo ft h em e r g e ra i l da c q u i s i t i o na 1 1 d r e v i e w sm o n o p 0 1 y ，c o n t e s ta i l dm a r k e te c o n o m yf r o mt h ev i e 、p o i n t so fe c o n o m i c sa i l d l a 、v t h es e c o n ds e c t i o np r o b e si n t ot h eo c c u r r e n c ea n de a r l ye v 0 1 u t i o no ft h em e 玛e r a n da c q u i s i t i o nc o n t r o lo fa m e r i c a l le m e 印r i s e s b e g i n l l i n gw i t ht h ec o l o n ye c o n o m y ， r e t r o s p e c t st h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e 够t ot r a c et h ee a r l yp r o c e s so f u s a n t i t r u s tl a w s t 1 1 r o u 曲c a s e sc o m p a r a t i v e l ya m l y z e st h ep e rs ei l l e g a l i t ym l ea 1 1 d r e a s o nm l e t h et h i r ds e c t i o nf o c u s e so nt h en e wd e v e l o p m e n to ft h em e 玛e ra n da c q u i s i t i o n c o n t r o lo fa m e r i c a i le n t e 印r i s e si nt h ep o s 铆a r i i y e a r s b a s i n g o nt h e i n d u s t 巧 o r g a l l i z a t i o nt h e o 吼t r a c e st h ec h a n g eo fe c o n o m ya n da n a l y z e s t h ek e yc a s e st o d e s c 曲et h ec h a n g eo fp o l i c i e sa n dp r a c t i c e sa n dr e v e a lt h et e n d e n c yi ns o m ew a y k 吩啊o r d s ：m e 唱e ra i l da c q u i s i t i o n ；a i 】t i t n l s t ；a n t i m o n o p o l y ；c o n t r o l ；l l i s t o 巧 i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 末人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢酌地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名： 2 06 9 卑6 月厂曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学泰交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本乖电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名： 2 。口矿年占月罗日 学位论文指导教师签名： 引言 一、写作背景 2 0 0 7 年8 月3 0 日，中国人民代表大会常务委员会审议通过了中华人民共和 国反垄断法，共分为8 章5 7 条，包括“总则”、“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、 “经营者集中”、“滥用行政权力排除、限制竞争”、“对涉嫌垄断行为的调查”、“法 律责任”和“附则”等。将自2 0 0 8 年8 月1 同起施行。 其中第四章是“经营者集中”，它所指的三种情况是：( 一) 经营者合并；( 二) 经营者通过取得股权或者资产取得对其他经营者的控制权；( 三) 经营者通过合同 等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。可见 我国反垄断法要把企业集中作为规制的一个重要内容，企业合并控制制度在我国 得以用法律的形式建立。 企业合并是现代经济生活中一个极其重要的现象，是市场经济高度发达的产 物。作为一种重要的企业产权的资产性交易形式，它是企业从生产经营向资本经 营转化的有效手段，充分体现了市场经济下优胜劣汰的竞争法则。 一段时期以来国内的资产重组、强强联合相当普遍。这虽然能够使企业扩大生 产规模，获得规模效应，降低运营成本，利用目标企业的生产、销售、研发、技 术、地理等各优势取长补短，从而提高企业的竞争力，促进整个社会资本的优化 配置，但是其另一个后果就是垄断，限制市场竞争，损害消费者利益，所以必须 要给予规制。 这正是我国在改革的关键时刻，通过反垄断法的意图所在。这部法虽然从 形式上建立了，但学界的争论并未就此停息，因为它诞生之初不可避免的稚嫩、 粗燥不能使我们产生从此可以无忧的乐观情绪，甚至有的学者以当年破产法 的命运来预测这部许多人寄予厚望的新法。 居于市场经济国家的经济法部门核心地位的反垄断法及其核心内容企业合并 控制，与各国的经济发展密切相关而受到重视，也因研究方法的经济学特性而有 别于传统的公法和私法，形式上法律的通过不是研究使命的完成，只是阶段性成 果的总结。尚待解决的老问题和随着形势变化出现的新问题还有待学界更多的努 力。 二、国内外研究成果综述 近几年国内研究反垄断法的专家有王晓晔、吴宏伟、吴志攀教授等，他们分别 著有很多著作，对企业合并的反垄断法规制制度也做了深入的研究，如企业合 并中的反垄断问题、欧洲共同体竞争法、反垄断法与市场经济、竞争法有 关问题研究等，不仅对企业合并规制制度的一般性原理和规则进行了总结，而 且提出了很多既有现实性又有开拓性的建议，为本文的写作提供了丰富的理论素 材，也开阔了笔者的视野。 美国学者马歇尔霍华德著的美国反托拉斯法与贸易法规和理查德波斯 纳著的反托拉斯法，分别介绍了美国国内最新的企业合并反垄断法规制的研究 成果，并进一步细致分析、对比了欧盟和德国等发达国家的反垄断法中企业合并 规制的制度，使笔者对涉及美国、德国和欧盟的相关研究掌握了更充分的理论资 料，而不仅仅是外国学者研究的一些片断、梗概或是已相对陈旧的资料，使笔者 受益匪浅，为本文的写作完成奠定了基础。 同时，国外有关企业合并的法律规制制度，各国也随着时代的发展和经济形势 的变化，做出了相应的调整。如美国年近年修订了合并指南，进一步明细划分 了合并方所申报的合并效率。德国于1 9 9 8 年对反限制竞争法进行了第六次修 订，此次修订不是对旧法的修补，而是从体例上完全做出了新的安排，欧盟委员 会也于2 0 0 2 年1 2 月向欧盟理事会提交了修改合并条例的建议，具体明确了合并 条例的执行措施。本文在写作中充分考虑了上述法律的修订，力争引用最新的法 律文献。 三、写作思路 笔者认为应对国内外企业合并浪潮的捷径就是研究、学习他国先进的经验、教 训，从而建立和完善自己的一套行之有效的方法和模式。美国是世界上最早建立 反垄断法的国家，企业合并浪潮也是最早从美国兴起，很多大的企业合并案件也 ? 是在美国发生，有关企业合并的理论和企业合并控制的原则、制度和方法，也是 从美国发源。研究美国的企业合并控制制度，无疑能够对我国正在进行的企业合 并控制制度的研究和实践大有裨益。 关于论文的具体框架结构与章节提要，在前面的中文摘要中已作交待，于此不 再赘述。 四、现实意义 经过二十多年的改革开放和经济建设，尤其是经过近年来激烈的价格战的重新 洗牌和实力雄厚的知名企业大肆进行的资本营运战略，使得我国现阶段不少行业 都已经出现或正在出现寡头垄断的局面。一旦这些寡头申请合并，那么其市场的 支配地位势必大大加强，对市场竞争无疑将产生十分重要的负面影响。另一方面， 这些寡头间也可能会出现各种各样明示或默示的合谋，从而对有效市场竞争构成 严重的威胁。如果我国的反垄断法不能对此进行有效的控制，势必无法形成有效 竞争的市场格局，即使有了有效的市场竞争也难以持久。 而且随着市场经济体制的逐步确立和入世后市场竞争的日趋激烈，对竞争规则 的完善要求越来越迫切，对有效的反垄断法的合并控制的需求也愈来愈强烈。在 全球经济加速一体化和规则同益受重视的今天，一国反垄断立法在保护本国利益、 维护本国市场竞争秩序的同时也就维护了国际经济活动中的有序竞争。对我国入 世和完善市场经济体制来说，反对妨碍竞争的垄断更显迫切。为促进中国市场经 济体制的建立和市场结构的完善，我国去年出台了反垄断法。我国的反垄断 法在制定过程中曾几易其稿，形式上的出台只能说是一个新的研究阶段的开始， 它远未达到成熟的地步。为此，笔者根据我国的反垄断法，借鉴了反垄断历史 悠久的美国的成熟立法经验提出了自己的建议，希望能为我国反垄断法的进一步 发展提出一些有益的意见。 第一部分法理探究与基本概念 明确提出建立市场经济在我国已有十多年的历史，它是一种由竞争来指挥和监 督微观经济过程的经济制度。市场经济必须要与竞争相联系，这是因为在市场经 济条件下，生产者必须要将他们的产品带到市场，在那里接受消费者的检验和评 判。这个检验和评判的过程就是竞争的过程。竞争必然产生优胜劣汰，引发资源 的重新分配，不论是“大鱼吃小鱼”还是“快鱼吃慢鱼”都会造成经营者集中的后果， 过度的集中导致垄断，它在某种程度上会推动生产的进步，但不当的垄断也会带 来限制竞争进而最终损害社会整体福利的恶果。有关竞争、垄断、经营者集中( 所 谓企业合并) 和经济的关系，多年来经济学界和法学晃进行了大量的研究，下面 笔者将通过对已有文献的评论，为进一步的行文做出必要之铺垫。 一、市场经济中的竞争与垄断 ( 一) 竞争及其作用 1 、竞争的概念 竞争一词在我国古代就有过记载：诗商颂长发上讲：“不竞不求”，郑玄笺： “竞，逐也。”毛传：“求，急也。”庄子齐物论日：“有竞有争。”郭象注：“并 逐日竞，对辩日争。”可见，在我国古代社会，竞和争是两个单音节词。这两个词 含义相近，但又有区别，“竞”重在行为，“争”重在言辞。随着历史的发展，竞和争 两个字逐渐趋于一致。在近代，竞争就是指相互争胜。 经济领域中的竞争是指经济主体在市场上为实现自身的经济利益和既定目标 而不断角逐的过程。一般具有以下特征：第一，存在着一个竞争的场所，或者称 为市场，这个市场不限于商店或者交易所，而是指供求相遇的一切地方。第二， 市场上至少要有两个或者两个以上的卖方或买方。第三，竞争者之间存在着一种 有意识或者无意识的敌对行为，也就是说，每一个竞争者为了达到自己所追求的 目的，在他投入使用某种竞争手段或者方法的时候，客观上都会给对手造成一种 不利的竞争条件。例如，在市场上的产品供大于求的时候，只要一个卖主降价， 其他卖主就不得不跟着降价；在市场上商品供应不足的时候，需求者则可能会争 辞海( 缩印奉) ，上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第1 7 8 8 页。 4 相抬高价格。但是，由于市场上需求方的竞争一般不会像供给方的竞争对社会表 现得那么重要，所以人们将注意力首先集中在市场上销售者之间的竞争，这种竞 争特别是表现在他们为了争夺有利的销售场所或者稳定的原料和半成品来源而在 产品的价格、质量、售后服务、广告等各方面展开的争斗。这正如马克思所说的， “同一种商品，有许多不同的卖主供应，谁以最便宜的价格出卖同一质量的商品， 谁就一定会战胜其他卖主，从而保证自己有最大的销量”。 由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂，人们除了列举一些在产品价格、 产品质量、生产数量等各方面为争取有利交易机会的行为外，很难给竞争一个圆 满的定义。因此，绝大多数国家的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法都没有 关于竞争的法律概念。 2 、竞争的作用 竞争是市场经济有效运行的前提和基础，其主要作用有： ( 1 )调节生产、优化资源配置。 市场调节生产、优化资源配置的作用是通过价格机制实现的。价格机制发挥上 述作用的条件是市场上存在着自由公平的竞争机制。市场上只有存在着这种竞争， 价格才能真实地反映供求变化。企业才能据此灵活地适应不断变化的市场情况， 即根据需求者的要求进行生产，最终使有限的资源运用到最为需要的地方。正如 斯密所言，“在竞争条件下，由于许多竞争者的存在，他们就不但需要时刻留心注 意需求情况的偶然变动，而且需要时刻留心注意竞争情况或需求所以满足的供给 情况的大得多、频繁得多的变动，运用巧妙的手段和正确的判断力，使各色货物 的数量，都能适应需求、供给和竞争各方面的变动情况”。这样，竞争客观上可 以调节社会供需的平衡。 ( 2 )刺激与促成创新。 竞争的最大作用在于，它能给企业以压力和动力。在竞争的作用下，企业为了 在一定时期获得一份超过对手的额外利润，就必须改进技术、降低成本、丌发新 。马克思恩格斯全集第六卷，第4 8 0 页。 英 距当斯密：国民财富的性质和原因研究( 下) ，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第3 1 5 页。 产品，进行生产过程的技术创新和产品创新。竞争是一个生机勃勃的过程。一旦 企业在生产经营领域获得技术优势，其它企业为了获得同样的竞争优势和丰厚的 利润，就会立即模仿或者研制开发更新产品。这正如熊彼特所言，在竞争的作用 下，富有朝气的企业家就如同丌路先锋。 ( 3 )促进和保障“分配的正义”。 j 下义是人类永恒的追求。而“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时 可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”在正义的各种含义中，首要的含义是社 会分配的正义。市场经济的分配原则是，初次收入分配遵循效率原则。按效率原 则也就是按企业及其生产要素的市场贡献和效率的大小进行收入分配。只有这样， 才能对市场主体以强大的刺激，使市场经济永葆活力。舍此便无分配正义可言。 市场效率分配原则得以实现，重要的前提条件是，市场主体之间真正处于竞争状 态。即任何一方都不可能长期地靠牺牲他人一方的利益而占据并非由自身效率形 成的市场优先地位，而只能靠自己在市场上的贡献和效率超越竞争对手。正是这 种竞争机制的存在，使得市场经济实现了对市民社会合作的利益和负担进行权威 性、公正地分配。 ( 4 )保护消费者的利益。 在市场经济中，消费者的利益表现在两个方面，一是消费者能购买到物美价廉 的商品；二是消费者在购买商品时有选择权。市场竞争给消费者带来的好处是消 费者在购买商品时有选择自由。如果没有竞争，市场上的需求者，特别是广大的 消费者，对产品就不能进行选择。无选择就没有自由，没有自由何谈利益? 其结 果就是，市场上的供应者不仅不会在产品的质量、规格和品种方面考虑需求者的 愿望，而且，他们为了获得高额利润，还可能将价格随意定得很高。而竞争则可 指挥市场上的生产者和经营者在产品的质量和数量方面尽量满足市场的需要，在 产品规格和花色品种上尽量满足消费者的选择。而且，由于竞争的压力，生产者 也不可将其产品的价格定得过高，这样，就可使一些日常需用的大众产品形成一 个适当的价格水平。因此，斯密极力提倡竞争，认为“一种事业若对社会有益，就 美 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学 j ：版社，1 9 9 9 年版，第2 5 2 页。 6 应当任其自由，广其竞争。竞争愈自由、愈普遍，那事业亦就愈有利于社会”。从 这个意义上说，竞争是市场经济的核心和灵魂，是推动市场经济繁荣的原动力。 在市场经济中，没有竞争就无法实现资源的合理配置、经济效益的最大化。 ( 二) 垄断及其功过 1 、垄断的含义 “垄断”一词为英文“m o n o p 0 1 y ”的汉译，就“m o n o p o l y ”一词的本义看，其有垄断、 独占、专卖、专利权、独占者等众多相近的含义。而中文中的“垄断”一词，根据辞 海的注释，主要有两种含义：其一，垄断即“龙断”或“陇断”，意指高而不相连属 的土墩子，如列子汤问中说，“自此，冀之南，汉之阴，天垄断焉”：其二， 垄断是指经济意义上的垄断，它是指人们在商品生产交换、买卖等商品贸易活动 中的独占活动或寡头寡占统治。可见，垄断作为一种经济现象，其最初和最一般 的含义即为独占和寡占。我国古代就已经有了关于垄断的记述，如孟子公孙丑 下中载有：“有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右而罔市利。” 经济学意义上的垄断通常有两种含义：其一为垄断状态，系指在垄断资本主义 阶段，竞争的发展导致了资本的集中，当资本集中到一定程度就会出现一家企业 独占市场或几家企业分占( 寡占) 市场的局面；其二为垄断组织，系指卡特尔 ( c a n e l ) 、辛迪加( s y n d i c a t e ) 、托拉斯( t m s t ) 、康采恩( k o n z e m 德语 ) 等垄 断组织形式。其中，卡特尔( c a n e l ) 一般是指生产同类产品的企业，为取得高额 利润而在产量、价格、市场分割等一个或几个方面达成协议所形成的垄断联合。 这种联合是松散的合同联合，各成员企业在生产、销售、财务上均保持其自身的 独立性。辛迪加( s v n d i c a t e ) 通常是指同一生产领域的企业为统一购销而订立协 议所形成的垄断联合。参加辛迪加的企业除在购销领域已失去独立地位，所有购 销业务由辛迪加的总办理处统一办理外，在生产和法律上仍保持独立。托拉斯 ( t m s t ) 主要是指生产同类产品或在生产上有紧密联系的企业从生产到销售实行 英 弧当斯密：国民财富的性质和原因研究( 下) ，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第3 0 3 页。 。戴奎生、邵建东、陈立虎著：竞争法研究，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第2 页。 7 全面合并所形成的垄断联合。托拉斯的全部财务和业务活动由董事会集中掌握， 参加者在法律上不具有独立地位，它们成为托拉斯的股东，按股权分配利润。康 采恩( k o i l z e m ) 是指不同部门的大企业围绕其中实力最雄厚的企业所结成的垄断 联合。它通常不仅包括工业部门的企业，还包括运输业、商业、金融业等行业的 企业，一般以金融控制为基础，其核心为大银行或大公司。这些大银行或大公司 为控股股东，它们除经营本身业务外，还通过收购股票、参加董事会及财务上的 联系，控制参加者，掌握和支配高于本身资本额若干倍的众多企业。而狭义的垄 断，通常是指一企业独占或数企业联合分占( 寡占) 市场的经济现象或状况。 以上是关于经济意义上的垄断的含义，那么，法律意义上的垄断即反垄断法中 的垄断的含义如何呢? 法律意义上的垄断通常包含两种含义： 首先，垄断是指垄断行为。关于“垄断行为”的含义，国内法学界意见不一，有 的学者将垄断行为与限制竞争行为视作不同的行为，有的学者将垄断行为与限制 竞争行为视同一体。笔者认为，从广义上讲，垄断行为都可以说是限制竞争行为； 从严格意义上讲，垄断行为可细分为两种：其一为排除竞争的行为，即经营者为 实现独占市场之目的而消灭一切竞争之行为，如在特定商品或服务市场上，甲、 乙两经营者呈双寡头分割状况，甲购并了乙，则使得该市场上没有任何的竞争者 与其竞争，同时也使得潜在的竞争者难以进入该市场；其二为限制竞争的行为。 除经营者以独占市场为目的垄断行为为排除竞争的行为以外，其他的一切垄断行 为都属于限制竞争的行为。如经营者之间通过签订卡特尔协议方式来限制竞争的 行为。当然，如果不细加区分，将垄断行为都视为限制竞争的行为也有道理，毕 竟排除竞争从广义上也可以说是限制竞争。 至此，我们可以为垄断行为作如下定义，即垄断行为是指特定主体( 或行为人) 为牟取更大的利益或实现一定的共同目的而采取各种途径和措施排除竞争或限制 锄戴奎生、邵建东、陈识虎著：竞争法研究，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第6 页。 。参见卢修敏、上家：垄断、限制竞争、不正当竞争行为的区分及e 对证法的意义，中外法学1 9 9 5 年 第4 期 参见干晓晔主编：反垄断法与市场经济，法律f | l 版社，1 9 9 8 年版，第6 5 页。 竞争的行为。这里所说的“特定主体”( 或“行为人”) ，在经济性垄断场合，其为广 义上的企业或者经营者，而广义上的企业或者经营者是指一切从事商事活动的法 人、非法人组织或自然人以及上述三种主体之间的联合体；在行政性垄断场合( 行 政性垄断在一些国家尤其是那些由计划经济向市场经济转型的国家都程度不同地 存在) ，其为政府及政府各职能部门。 其次，垄断是指垄断状态，垄断状态有广、狭两义，广义上的垄断状态是指垄 断性的市场结构即市场支配地位，它既包括无市场弊害的垄断性市场结构，也包 括有市场弊害的垄断性市场结构。狭义上的垄断状态是指产生市场弊害的垄断性 市场结构等，它是反垄断法所要反对及制裁的现象。 2 、垄断的功过 虽然“垄断”在生活中经常被作为贬义词来使用，但从经济学的角度看，垄断并 非总是一无是处，它的正面效果反映为： ( 1 ) 、可以发挥大规模经济效果。自然垄断的成因之一就是大规模经济发挥效 果。事实上，由于经济资源有限，在完全竞争的市场上，必然存在着许多小规模 的企业，因而也就难以发挥规模经济效果。 ( 2 ) 、大型创新活动的快速发展。研究发展是一项回收较为缓慢的投资活动， 完全竞争市场的厂商由于规模较小，较难以从事较大经费的研究发展，相反地， 垄断厂商的资力雄厚，假如愿意从事创新活动，其效果也就相对较高。 但垄断的负面效果亦不容小觑，总结起来，有以下方面： ( 1 ) 、导致资源的错误配置。相同成本的情况下，垄断者提供的产量要小于完 全竞争厂商，其价格则高于完全竞争厂商，并产生了社会福利的净损失，使原来 为消费者所享有的社会福利中的一部分转化为超额利润为垄断者所占有，使整个 社会资源发生错误配置。 我国反垄断法将垄断行为的实施主体称之为经营者，而f 1 本和台湾地区的反垄断法称之为事业者或事 业者团体，德围反限制竞争法称之为企业或企业联合组织( e n t e r p r i s ea n de n t e r p r i s ea l s s o c ia t i o n ) ，荚国和 英圉反垄断法称之为p e r s o n ( 个人) ，而欧共体罗马条约第8 5 条、8 6 条称之为“u n d e n a i ( i n g s ”( 工商 业者) 。笔者在本文中依照习惯通常情况都采用广义的“企业”概念米代替“经营者”一例。实m i ：两者的含 义是相f f d 的。如无特别说，本文中的“企业”都是广义上的、扩展意义j ：的“企业”，它和“经营者”一样， 都包括从事商事活动的法人、非法人组织或自然人以及上述主体之间的联合体。 o 汤明辉：公、r 交易法研析，台湾五男图书m 版公司，1 9 9 2 年版，第1 9 页。 9 ( 2 ) 、由于进入市场的壁垒存在，垄断者在长期内仍能取得超额利润，这样对 技术进步和创新是不利的。 ( 3 ) 、在垄断的情况下，可能有更多的非价格竞争。垄断者往往利用广告或商 品品质上的变化来防止潜在竞争者的加入，而这些手段可能比价格竞争更有效果。 必要的时候，垄断者还可以借助行政的力量来排除竞争者。 ( 4 ) 、当需求增加时，垄断者的产量与价格变动方向，并不完全按照市场规律， 带有极大的不可预测性。垄断者可以自行调整产量或价格来支配市场，消费者在 市场上的主权者地位因而趋于消失。 二、企业合并和企业合并控制 ( 一) 企业合并认知 企业合并一词有广义与狭义之分。狭义上的企业合并是指两个或两个以上的独 立的企业，通过取得财产或股份而组建成一个企业的法律行为。各国公司法上所 规定的公司合并即是狭义上的企业合并。如我国公司法规定了公司合并的两 种形式，即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并是指一公司吸收其他公司加入本 公司，加入各公司解散，而吸收公司存续。而新设合并是指两个以上的公司合并 设立一个新的公司，合并各公司解散，只有新设立的公司作为独立的法人存续。 而广义上的企业合并则是指一个企业通过取得股份或财产、签订合同、企业干部 兼任等各种措施来达到对其他企业的行为进行控制目的的法律行为。各国反垄断 法上所规定的企业合并的含义即为广义上的企业合并。由此可见，反垄断法意义 上的企业合并的含义要远远大于公司法上的企业合并的含义，公司法意义上的企 业合并只是反垄断法意义上的企业合并的一种类型。笔者在论文中提到的企业合 并如无特别说明，都是指反垄断法意义上的即广义上的企业合并。广义的企业合 并与企业结合同义，在反垄断立法上采用企业结合用语的是我国台湾地区的“公平 交易法”，该法在第6 条规定，“有下列五种情形之一者，视为事业( 即企业或经 营者) 结合：( 一) 与他事业合并者( 此与我国公司法上的合并同义) ；( 二) 持有 1 0 或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额1 3 以上者： ( 三) 受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者；( 四) 与他事业经常共 同经营或受他事业委托经营者；( 五) 直接或间接控制他事业之业务经营或人事任 免者。” 从美、德、日等几个有着丰富的反垄断立法和司法实践的国家的反垄断法的内 容看，企业合并( 即企业结合) 主要包括以下几种方式：( 一) 狭义上的企业合并， 包括吸收合并和新设合并；( 二) 取得财产，取得财产是指一个企业通过购买、承 担债务或者以其他方式取得另一个企业的全部或主要部分的财产，进而达到控制 该企业目的法律行为；( 三) 取得股份，取得股份是指一个企业通过持有或取得另 一个企业的一定数量的股份进而达到控制该企业目的的法律行为。从理论上讲， 一个企业如果取得另一个企业5 0 以上的股份，则取得企业就可以对被取得企业 施加支配性影响，这被称为控股。事实上，在市场经济条件下，企业股份在市场 上的分散化，使得取得企业并不需要取得5 0 以上的份额就可达到对被取得企业 控股的目的。( 四) 建立合营企业。建立合营企业也是企业合并的一种方式，尤其 在跨国经营时，通过这种方式可以使两个独立的企业在经济、技术等方面发生长 期性的协作关系。( 五) 订立合并合同。订立合并合同主要是指企业间通过订立合 同方式，在彼此之间就企业财务、业务、人力、技术、资讯及经销方法等事项约 定相互协作、配合，以形成稳定的互助合作关系，从而达到扩大市场竞争力，降 低生产成本和提高经济效益之目的。( 六) 人事合并。企业之间通过直接或间接控 制主要干部的人事任免亦可达到控制其他企业之目的。如一企业之董事长或经理 直接兼任他企业的董事长或经理或者可以间接控制他企业之董事长、经理等主要 干部的任免权都应视为两企业间实现了合并。 总之，从法律角度讲，一个企业只要通过取得另一个企业的法定数量的财产或 股份、订立合同、控制人事任免以及建立合营企业等方式达到控制或支配另一企 业的目的，则两个企业就被视为合并。至于吸收合并与新设合并则是企业合并的 本来含义，自然也是一种更纯粹、更彻底的企业合并。 另外，在经济学上，学者们根据合并企业在经济中的相互关系，又将企业合并 1 1 划分为横向合并、纵向合并和混合合并三种类型。但在实践中，很难将每一个具 体的企业合并都做出清晰的划分，原因在于企业合并尤其是巨型企业问的合并通 常兼有横向、纵向( 垂直) 和混合合并的特征。当然，就其基本性质而言，还是 可以分别归类的。 1 、横向合并 横向合并是生产或销售相同或相似( 即可替代性) 的产品或者提供相同或相似 ( 即可替代性) 服务且彼此处于相互直接竞争关系中的企业之间的合并，如电脑 生产商之间的合并。横向合并是一种最重要的合并方式，它始终是各国反垄断法 所关注和规制的对象，其优点是可以实现规模经济，缺点在于其是大企业谋求垄 断地位进而达到排除、限制竞争目的的最简捷的和最有效的方式。反垄断法对适 度的有利于形成规模经济的横向合并并不干预，反垄断法禁止的是过度的将产生 或加强市场支配地位并严重限制竞争且无法定豁免事由的横向合并。 l 、纵向合并 纵向合并也称为垂直合并，它是指就相同产品而处于不同生产阶段的企业间的 合并。典型表现是工商联手。这种合并的好处是，一方面它可以使供应方稳定销 售渠道，另一方面使购买方稳定原材料、半成品或者产品的来源，从而可以节约 交易费用，提高企业的生产效率。然而，如果一个纵向合并覆盖市场的范围过大， 从维护竞争性的市场结构看，它对竞争也能产生不利的影响。但因为它们不像横 向合并那样会立即消灭竞争者，所以各国对这些合并的管制不很严格。在美国， 随着芝加哥学派对美国竞争理论产生越来越大的影响，纵向合并和混合合并一般 被视为对经济和竞争没有很大不利影响的合并，从而很少受到国家反垄断机构的 干预。 2 、混合合并 混合合并是指合并的企业来自完全不同的市场，即参与合并的企业相互既不是 竞争者，又不存在买卖关系。这类合并对于拓宽合并者的供应或销售渠道、实现 资金融通、降低经营风险、加强经营管理和提高经济效益都有好处。但过大规模 的混合合并仍然会对竞争产生不利的影响，如增大市场进入的障碍、使市场上弱 1 2 小的竞争对手和潜在的竞争对手因合并企业雄厚的财力和可能采取的排挤措施而 心存恐惧( 恐吓理论) 最终放弃竞争等。由于混合合并既不会导致竞争对手的减 少，又不会导致一部分市场对未参与合并的企业关闭，所以混合合并在一般情况 下，对市场竞争没有不利的影响。 ( 二) 企业合并控制之缘由 企业合并对社会经济的影响具有两面性，一方面，适度的企业合并对社会经济 的发展有良好的积极作用，另一方面，过度的合并则会阻碍社会经济的良性发展。 这一点，即使对企业合并推崇备致的芝加哥学派的代表人物波斯纳也不得不承认： 企业合并有效益型与非效益型合并之分。 其积极作用主要表现在以下诸方面：第一，企业合并通常使企业规模得到扩大， 有利于实现规模经济。所谓规模经济，是指因企业规模的扩大，随着产出的增多， 单位成本可以下降，进而引起经济效益增加的现象。具体而言，横向合并使合并 企业能够实现统一的经营管理，节省管理费用，同时，通过较细的分工，有利于 提高工人的生产熟练程度、降低对员工的培训费用以及缩短单位产品的生产时间； 纵向合并可以使合并企业的供应、销售和生产环节协调配合，从而使交易费用锐 减：混合合并可以使企业多样化综合经营得到实现，从而降低了经营风险，并且， 在市场变化时可以根据情况以较低的成本实现生产经营重点的转移。由此可见， 无论是横向合并、纵向合并还是混合合并，都有利于形成规模经济。可以说，一 个国家国民经济发展水平的高低在某种意义上取决于该国规模经济的发展水平， 而企业合并无疑是促成规模经济的最主要、最快捷的手段。第二，企业合并还可 以使合并企业的存量资产和生产要素得到调整和重新组合，这有利于实现资源的 优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。第三，企业 合并还可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。就市场经济而言，优胜劣汰 是自然规律，对濒临破产的企业依法使其“安乐死”自有其积极意义，但过度的企业 。张乃根：经济学分析法学，上海三联书店，1 9 9 5 年版，第2 3 卜2 3 2 页。 参见卢代富：严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策，载十现代法学1 9 9 8 年第4 期。 1 3 破产又会引发严重失业和增加社会不稳定因素，此时，允许优势企业对濒临破产 的企业予以合并，一方面可减少失业和稳定社会；另一方面，如果是横向合并的 话，还有利于避免资源的浪费和改善竞争。 其消极作用主要表现为其对竞争的不利影响方面，在企业合并的三种方式中， 横向合并对竞争的损害最为明显和严重，过度的横向合并会直接减少甚至消灭市 场上的竞争者，从而达到排除和限制竞争之目的。一般来说，纵向合并和混合合 并由于不会直接减少或消灭市场上的竞争者，故其一般不会对市场竞争产生不利 影响。但是，过度的纵向合并和混合合并也会产生排挤合并各方既有的竞争者以 及吓阻潜在竞争者进入合并各方所在市场等损害的效果。 由于企业合并既有促进规模经济乃至整个国民经济快速发展等积极的一面，又 有在特定情况下严重损害竞争的消极的一面，这使得各国政府对企业合并是“又爱 又恨”、“又拉又打”。具体反映在反垄断法的企业合并控制制度中就是要根据本国 目前经济形势和发展需要来确定合并控制的宽严幅度。这就意味着，企业合并控 制制度的严厉与宽松在不同的国家以及在同一国家的不同时期都可能因政治经济 形势等因素而有所不同。从美国反垄断法的立法和实践看，2 0 世纪8 0 年代之前 美国的企业合并控制因反垄断当局笃信哈佛学派的经济观念趋于严厉，1 9 8 0 年代 以来，由于芝加哥学派开始主导美国经济理论以及国际竞争的加剧，美国的企业 合并政策越来越趋于宽松，除了对严重损害竞争的横向合并还要予以干预甚至禁 止以外，对纵向合并与混合合并几乎不再干涉。在下面的章节里，笔者将在上述 文献评论所梳理的相关基本理论基础上，对一百余年来美国企业合并控制的发展 历程进行论述和评价。 第二部分合并控制的产生和前期实践 企业合并控制制度是美国反托拉斯制度体系中的核心部分，托拉斯这种垄断形 式又是美国历史发展的产物。要把合并控制的来龙去脉讲清楚，就要深入到美国 m 同卜。 1 4 的历史中去，从经济、政治、社会、文化方面进行全面的分析。 一、年轻的共和国及其早期经济 ( 一) 经济起步与放任主义 殖民地时代的北美经济以农业为主，虽然在某些水流海拔落差大的区域出现了 小范围的以水力为动力基础的加工业，以及集中在航运便利的港口城市如费城、 纽约的贸易产业，但总体来说，还是以农业为主，因为英国政府倾向于让殖民地 保持原材料供应地和商品销售场所的角色，不想在自己的治下出现一个对英国本 土工商业造成挑战的北美经济体，而北美广袤肥沃的土地和相对稀少的人口使凭 借开发农场发展种植业而发家致富在当地具有比较优势。 然而秉承欧洲文艺复兴和思想解放的文明成果，此时的北美在社会文化层面已 具有公民社会的雏形，并不因其产业的农业特色而具有东方那种传统的封闭、保 守的农业社会特征。当英王亨利为了弥补因“七年战争”所致的国库空虚的窘态而 在北美开始横征暴敛后，殖民地人民终于开始反抗了。也有的史学家认为给予东 印度公司专卖权和对本地工商业的压制造成北美经济发展的禁锢是殖民地和英国 最终分道扬镳的根本原因。经过艰苦的流血战斗，加上非常的运气，追求独立的 军队最终赢得了殖民地的独立。 建国之初的很长一段时期，美国经济仍以农业为主，棉花更是大量远销欧陆， 在出口发展的交易过程中，渐渐出现一群所谓的“一般商人”( g e n e r a lm e r c h a n t s ) 或称“万事通商人”、“什么都做的商人”，其所经营的业务相当多元，尤其加工制造、 投资、贷款给农民、船只保险等行业，均由此类商人兼营。 商业活动的活跃，同时也带动外围制造业、服务业的发展。各州政府在这工业 化的萌芽时期，扮演着一股重大的推动力，像运河、邮政系统等基础设施建设， 国七年战争( 1 7 5 6 年一1 7 6 3 年) 是欧洲两人军事集团即英国一普鲁j ：i 司盟与法国一奥地利一俄国同盟之间， 其中汉诺威、葡萄牙为英普的盟友，法奥俄的盟友则为两班牙、萨克森、瑞典，为争夺殖民地和霸权而进行 的一场人规模战争。所以又称英法七年战争，其中英法及印第安人往北荚的战争又称为法国一印第安战争， 普奥之间的战争则称第三次两里两弧战争。战场遍及欧洲火陆、地中海、北美、古巴、印度和菲律宾等地。 这次战争对于1 8 世纪后半期国际战略格局的形成和军事学术的发展均产生丫深远影响。 1 5 即在此一时期完成，因为需要大的民间力量之参与，官方承英国传统，颁发一些 准许建立公司的特许状来回应这种需求，部分公司在州政府之监督下，更独享特 权，拥有如英荷之东印度公司般极大之势力。这一时期的商业经营型态，以独资、 合伙者占多数；为数甚寡的制造业，也是小规模的家族企业。总言之，农业仍为 此一时期之主业。 这一时期的美国政府对经济开始奉行所谓的“放任主义”( l a i s s e z f a i r e 法语】) ， 其中心观念是通过允许每个个体追求自身利益从而使共同利益得到最大程度维 护，而那些试图以集体决策维护共同利益的努力都将破坏市场机制。它由1 8 世纪 的法国“重农学派”最先提出，被反对重商主义的英国人亚当- 斯密所接受，斯密以 其17 7 6 年发表的国富论成名，他的主要观点是通过市场这个“看不见的手”可 以调节资源的配置，反对政府干涉商业和商业事务，主张低关税，认可人的经济 理性。由此斯密被认为是古典自由主义在经济方面的代表人物，其国富论出 版后影响英国、欧陆与北美，既然几乎管理着经济生活各个方面的殖民地当局为 人所厌，那些共和国早期的管理者们就会尽力避免重蹈旧辙，那么像托马斯杰斐 逊( 美国第三任总统，1 8 0 1 年1 8 0 9 年在政) 和詹姆斯麦迪逊( 美国第四任总统， 1 8 0 9 年1 8 1 7 年在政) 这些古典自由主义的代表人物尊崇斯密的经济学说就不足为 奇。但是，即使在这些年份里，高额的关税以及各州和联邦政府对于运输事业的 协助，多少程度上也使这一哲学在现实的运用有所折扣；各州或联邦政府控制银 行