（诉讼法学专业论文）司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合.pdf

硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 摘要 从世界范围看，现代司法权的运行理念已经发生了变化。传统的 司法权乃是作为个人私权利的保护器出现的一一这既赋予了司法权 作为一种公权力的正当性，也决定了其保障个人权利之价值取向上的 唯一性。但是自上个世纪3 0 年代以来，司法权在继续其对个人私权 利的守护之外，也更多的有了对公共利益的关怀。而时至上个世纪 6 0 年代，司法已经可以直面公共利益的逼问了，并越来越体现出当 个人权利和公共利益两者发生冲突时对公共利益的偏重。 新闻传媒也在经历着类似的发展势态。新闻自由从一开始乃是在 个人私权利一一表达自由一一当中引申出来的，所以其在运行时便被 赋上了私权利的属性。但是此后新闻也将目光投向了公共领域一一其 对公共领域的关注较司法权为早一一它促进了公共舆论领域的形成 并在此后一直以公共利益的表达者自居。当然，由于现代政治经济发 展的复杂性，传媒技术也在进行前所未有的革新，以至于传媒和公共 舆论之间出现了某种程度上的分离一一这种趋势在很多时候使得传 媒发出的声音并非是大众舆论的真正表达一一由此引发出现代传媒 的双重“人格 ：具有舆论监督意义的传媒和不具有舆论监督意义的 传媒一一这也是值得我们考虑的现象。 司法和传媒的这种现代转向需要被我们的司法界所注意，并由此 引发对现代司法和传媒关系的思考。特别在我国的司法界，司法权对 公共利益的思考是近晚的事情，司法和传媒两端均不成熟，两者在实 际的运作中也的确存在着分离。本文旨在挖掘这种分离的内因，以找 到合理的解决方案。 本文分引言、主体、结语三部分内容。 引言部分主要说明本文写作的目的、涉及范围、相关领域的前人 研究成果，研究设想、理论意义和实际价值、创新性。 主体部分共分成四章。第一章笔者对司法权及其运作作了历时性 的考察和法理上的分析，结合英国早期对人权的司法保障和美国联邦 最高法院在罗斯福新政时期的态度转变来论述司法权理念从古典时 期注重对个人权利的保护的思路向现代当个人私权利和公共利益遭 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 遇时更倾向于作社会公共利益考量的思路的一种转变。第二章考察了 新闻自由理念的传统意义一一乃是一种个人表达自由的延伸，进而从 新闻自由在当代所呈现的新特征引出思考，论述新闻自由的近代趋 向一一其促进了公共舆论领域的形成并在此后一直以公共利益的表 达者自居。本章还论述了由于现代传媒的商业化趋势和传媒技术的革 新，以至于传媒和公共舆论之间出现了某种程度上的分离，这种分离 的趋势使得传媒发出的声音在很多时候并非是大众舆论的真正表 达一一由此引发出现代传媒的双重“人格”：具有舆论监督意义的传 媒和不具有舆论监督意义的传媒。本文第三章论述古典意义下司法权 与新闻自由的冲突。如果司法权一味将新闻自由看作是个人言论自由 的私权利表达，一则将难以解释新闻自由权的现代运行特征，二来将 最终造成对公众表达自由的损害。如果司法不能认识到自身所应承担 的对公共利益的维护职责，其将无视新闻监督的公共利益属性，结果 是造成司法权在面对公共诽谤类案件时遭遇尴尬，并同样将造成对社 会公共利益价值保护的缺位。第四章论述了现代司法权和新闻自由之 间的契合。在当代社会，由于政治经济发展极具复杂性，传统的公权 力和私权利的两分势态已经渐趋模糊，公权力产生了向社会权利回归 的现象，而私权利也呈现出向社会性权利的进渡。权利的运行越来越 趋于社会性公共利益的考虑，无论是司法权还是新闻自由权都是如 此。司法权作为一种倾向于社会性利益考量的公权力存在和新闻自由 权利作为一种“社会监督权利 所代表的公共利益的诉求是两者的契 合点。对此，笔者结合对美国公共诽谤案件处理的历史进程的考察和 思路整理进行论证。 本文结尾处着眼于现代理念下的司法和传媒的契合在我国司法 实践中的表现。对我国的相关发展作了评价并提出了一些想法和希 望。 关键词：司法权；新闻监督；公共利益；公共诽谤 h p u b l i ci n t e r e s to r i e n t a t i o no fj u r i s d i c t i o na n di t s c o r r e s p o n d e n c ew i t ht h es u p e r v i s i o no fm a s sm e d i a a b s t r a c t o nt h ew o r l d w i d es c o p e ，t h ec o n c e p to fm o d e m j u d i c a t o r yo p e r a t i o nh a sb e e n d i v e r s i f i e dal o t t h et r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o ni ss t i l lc o n s i d e r e da sa p r o t e c t o ro fp r i v a t e r i g h ta n di n t e r e s t , w h e r ei td e r i v e st h ej u s t i f i a b i l i t ys t a t u sa so n eo ft h ep u b l i cr i g h t ， a n dt h eu n i q u ev a l u eo r i e n t a t i o nt og u a r a n t e et h ep r i v a t e r i g h ta n di n t e r e s t h o w e v e r , f r o m19 3 0 s ，i ts e e m st h a tj u r i s d i c t i o nh a sm o r ea n dm o r ec o n c e r n sn o to n l yo nt h e p r i v a t er i g h ta n di n t e r e s t ，b u ta l s oo nt h ep u b l i cf i e l d a n du pt ot h e19 6 0 ，s ，i t1 a v m o r es t r e s so nt h ep u b l i cf i e l d e s p e c i a l l yw h e nc o n f l i c t sa r i s eb e t w e e nt h ep r i v a t e i n t e r e s t sa n dt h ep u b l i c r i g h t s t h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo fm a s sm e d i as h a r e st h es a m ee x p e r i e n c e t h e f r e e d o mo f p r e s si sd e r i v e df r o mt h ep r i v a t er i g h t - - l i b e r t yo fs p e e c h ，w h i c hm a k e si t ap r i v a t ea t t r i b u t e h o w e v e r , a f t e rt h a t ，m a s sm e d i aa l s op a ym o r ea t t e n t i o no nt h e p u b l i cf i e l d ，m u c he a r l i e rt h a nj u r i s d i c t i o n ，w h i c he n g e n d e rt h ef i e l do fp u b l i c o p i n i o na n dp l a yar o l eo fp u b l i ce x p r e s s e r c e r t a i n l y , d u et ot h ec o m p l e x i t yo ft h e d e v e l o p m e n to fm o d e r np o l i t i c sa n de c o n o m y , t h et e c h n o l o g yr e n o v a t i o no fm a s s m e d i ah a sr e a c h e ds oau n p r e c e d e n t e dl e v e lt h a tt os o m ee x t e n t t h em a s sm e d i a s e p a r a t e sf r o mt h ep u b l i co p i n i o n u n d e rs u c ht e n d e n c y ，m a s sm e d i ac a nn o tb ea c o m p l e t e l ye x a c t l ys oc a l l e de x p r e s s e ro fp u b l i co p i n i o n ，f r o mw h i c ha r i s e st h e d o u b l ep e r s o n a l i t y o fm a s sm e d i a ，a sas o c i a lp h e n o m e n o ng o o df o rt h o u g h t ，t h a t t h eo n ew i t haf u n c t i o no f p u b l i cs u p e r v i s i o n ，w h e r e a st h eo t h e rw i t h o u t t h i sc h a n g eo fj u r i s d i c t i o na n dm a s sm e d i ai nm o d e mt i m es h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt oa n dan e w t h i n k i n ga b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u r i s d i c t i o na n dm a s s m e d i as h o u l db et a k e ne s p e c i a l l yi n0 1 1 1 c o u n t r yw h e r et h ep u b l i ci n t e r e s to r i e n t a t i o n o fj u r i s d i c t i o ni sn o tal o n gh i s t o r y ，n e i t h e rj u r i s d i c t i o no rm a s sm e d i ah a sn o t d e v e l o p e ds u f f i c i e n t l ya n dab r e a k a w a yi so b v i o u s l yt h e r eb e t w e e nt h e m t h ea i mo f t h i st r e a t i s ei st o p r o b et h ei n t e r n a lc a u s e so ft h i sb r e a k a w a ys ot h a tar e a s o n a b l e s o l u t i o nc a nb ee x p e c t e d i i i 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o r e w o r d ，t e x ta n dc o n c l u s i o n t h eo b j e c tm a t t e ro ft h ef o r e w o r dp a r ti st od e s c r i b et h ea i mo ft h i sa r t i c l e , i t s r e s e a r c ha r e aa n de x p e c t a t i o n , a n di t sv a l u eb o t hi np r a c t i c ea n dt h e o r y i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h e1 2 k , n n l a nh a sr e v i e w e dt h eh i s t o r yo fj u r i s d i c t i o n o p e r a t i o na n da n a l y z e di tf r o man o m o l o g i c a lp o i n to fv i e w i na c c o r d a n c ew i t ht h e j u d i c a t o r yp r o t e c t i o nt oh u m a nr i g h ti nt h ee a r l yh i s t o r yo fb r i t a i na n dt h ec h a n g ei n s u p r e m ec o u r t sa t t i t u d et o w a r d st h ej u r i s d i c t i o nc o n c e p td u r i n gt h en e w d e a lo f r o o s e v e l t ，t h ep e n m a nh a se n u n c i a t eap h e n o m e n o nt h a tj u r i s d i c t i o nc o n c e p t ，w h i c h i nt h ec l a s s i c a lp e r i o df o c u so nt h ep r o t e c t i o no fp r i v a t ef i g h ta n di n t e r e s t ，h a st e n d e d t ol a ym o r ec o n s i d e r a t i o no nt h ep u b l i cr i g h td u r i n gt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ep r i v a t e a n dp u b l i c i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ep e n m a nh a sr e v i e w e dt h et r a d i t i o n a lm e a n i n go f e x p r e s sf r e e d o m ，w h i c hi sd e r i v e df r o mt h ef r e e d o mo fs p e e c h c o n s i d e r e do nt h e n e wc h a r a c t e r so fe x p r e s sf r e e d o mi nm o d e ms o c i e t y , t h ep e n m a na l s oh a sd i s c u s s e d a b o u ti t st e n d e n c ya n dr o l e ，舔t h ee x p r e s s e ro fp u b l i ci n t e r e s tm o r e o v e r , i nt h i s c h a p t e r , t h ep e n m a nh a se l a b o r a t e dt h a td u et ot h em o d e mb u s i n e s st e n d e n c ya n dt h e t e c h n o l o g yr e n o v a t i o no fm a s sm e d i a , i th a ss e p a r a t e df r o mt h ep u b l i co p i n i o n a n d u n d e rs u c hs i t u a t i o n ，m a s sm e d i ac a nn o tb eac o m p l e t e l ye x a c t l ys oc a l l e de x p r e s s e r o fp u b l i co p i n i o n ，f r o mw h i c ha r i s e st h e “d o u b l ep e r s o n a l i t y o fm a s sm e d i a ，a sa s o c i a lp h e n o m e n o ng o o df o rt h o u g h t ，t h a tt h eo n ew i maf u n c t i o no fp u b l i c s u p e r v i s i o n ，w h e r e a st h eo t h e rw i t h o u t i nc h a p t e r3 ，t h ep e n m a nh a sd i s c u s s e da b o u tt h ec o n f l i c t sb e t w e e nj u r i s d i c t i o n a n de x p r e s sf r e e d o md u r i n gc l a s s i c a lp e r i o d i ft h ee x p r e s sf r e e d o mi ss t i l l c o n s i d e r e da se x t e n do ff r e e d o mo fs p e e c h ，i tw i l lb e c o m em o r ed i f f i c u l t yt oe x p l a i n t h em o d e mc h a r a c t e ro fe x p r e s sf r e e d o ma n dm a ym a k ed a m a g et ot h ep u b l i c f r e e d o mo fs p e e c h i fj u r i s d i c t i o nc a nn o tr e a l i z ei t so w no b l i g a t i o nt ot h ep u b l i c i n t e r e s t sa n di g n o r et h ep u b l i ca t t r i b u t eo ft h es u p e r v i s i o nm a d eb ym a s sm e d i a , i t w i l lb ei nah o tw a t e ri nt h ec a s e so f p u b l i cs l a n d e ra n d a f f e c tt h ep r o t e c t i o no f p u b l i c i n t e r e s t i nc h a p t e r4 ，t h ep e n m a nh a se l a b o r a t e dt h ec o r r e s p o n d e n c eb e t w e e nt h em o d e m j u r i s d i c t i o na n de x p r e s sf r e e d o m i nm o d e ms o c i e t y ，d u et o t h ec o m p l e x i t yo f p o l i t i c sa n de c o n o m y ，t h e r ei sn od i s t i n c ts e p a r a t i o nb l e t l w e e nt h ep u b l i cr i g h t sa n d p r i v a t er i g h t st h a ts o m ep u b l i cr i g h t sw i l lr e t u r nt op r i v a t ef i e l dw h i l es o m ep r i v a t e f i g h t sw i l lt r a n s f e rt op u b l i ca n d s o c i a lc h a r a c t e r s p u b l i ci n t e r e s tc o n c e r n sb e c o m ea i v n l o r e 觚dn 1 0 陀i m p o r t a n tt e n d e n c y t ot h eo p e r a t i o no fr i g h t ，n om 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i cs l a n d e r v 司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：盔史乏之鸯 日期：夕口瞬f 肜日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名： 垒望丞垄垄 导师签名： 4 2 日期：莎辨t 月y 日 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 引言 范志毅诉东方体育日报名誉侵权纠纷一案的主审法官在其判决中使用了 “公众人物 的概念。该案由是成为中国公共诽谤案件司法实践领域第一案。但 是这样的判决给人的感觉更多的只是法官的灵光一现。宪法领域公共诽谤理论的 缺失使得法院对此类问题的解决方案不具有持续性。一个有趣的现象是，如果法 官在案件审理过程中注意到公共诽谤的问题，则他往往会在对案件的析理上透露 出对公共诽谤理论的向往，而在判决时却又只能回到部门法上，以一般的侵权案 件的规则进行处理。 正是这一司法现象引起笔者的思考。新的审理规则有待确立，这是不待言的。 但问题的关键还在于认识这背后所反映的司法理念。考察美国等西方国家在此类 新闻监督和公共诽谤案件的处理过程中的有益尝试可以作为我们思考的素材。笔 者在梳理了美国联邦最高法院在审理公共诽谤案件的思路流程之后发现，这其实 是司法权在近现代以来的运行理念发生了转向。传统的司法权在产生之初，乃是 作为个人私权利的保护器出现的一一这既赋予了司法权作为一种公权力的正当 性，也决定了其保障个人权利之价值取向上的唯一性。但是自上个世纪3 0 年代 以来，司法权在继续其对个人私权利的守护之外，也更多的有了对公共利益的关 怀。而时至上个世纪6 0 年代，司法权的运行理念开始出现更加直接的转向。以 至于当个人权利和公共利益两者发生冲突时，它会更多的表现出对公共利益的偏 重。 当然，本文最初的思考乃是以公共诽谤案件为基点的，这将肯定涉及到现代 新闻监督的问题。于是本文也对新闻自由理念的历史发展过程作了考察。新闻自 由在一开始乃是在作为个人私权利的表达自由当中引申出来的，所以其在运行时 便被赋上了私权利的属性。但是此后新闻自由促进了公共舆论领域的形成并在此 后一直以公共利益的表达者自居。当然，由于现代政治经济发展的复杂性，传媒 技术也在进行前所未有的革新，以至于传媒和公共舆论之间出现了某种程度上的 分离一一这种趋势在很多时候使得传媒发出的声音并非是大众舆论的真正表 达一一由此引发出现代传媒的双重“人格”：具有舆论监督意义的传媒和不具有 舆论监督意义的传媒一一这也是值得我们考虑的现象。 以一篇学术论文看，本文论述的重点自然放在了对历史渊源的追究和系统的 析理上。但本文出发点乃在于能够以此解决一些问题。希望能够对我国的诉讼法 研究起到一些帮助。 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 第一章司法权一一从古典到现代 本章对司法权及其运作作了历时考察和法理分析，主要论述司法权理念从古 典主义注重对个人权利的保护的思路向现代主义更倾向于作社会公共利益考量 的思路的一种转变。 ( 一) 司法和司法权 一、司法权概述 司法即法的适用，它是法的实施的重要方式之一，是国家司法机关依据法定 职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 国内学者的法学研究中常常会有概念之争，对司法的概念也不例外。王艳教 授曾对此作过统计，国内学者对司法概念的理解共有六种之多。“从上述关于司 法概念的阐述中，不难看出，各种观点一致认为司法的基本概念和核心内涵是指 法院和法官的裁判活动。其争议点反映在对司法主体和司法行为的范畴上。” 在此基础上，王艳教授归纳了司法活动的四方面特征：从主体上讲，司法是特定 机关即享有司法权的专门机关解决纠纷的一项国家活动；从行为方式上讲，司法 是以司法机关公正行使裁判权为作用方式的法律适用活动；从行为特征上讲，司 法是借助严格的诉讼程序和证据规则的约束实现社会正义的司法活动；从司法功 效上讲，司法是解决纠纷、保护权益的最后救济手段。圆 司法权是一种公权力。关于公权力分权制衡的学说自古希腊奴隶制时期已 有。但具有近代法治意义的分权学说则是法国人孟德斯鸠的贡献。自他之后，立 法、行政、司法三权分立的观念深入人心。司法权的运作有其区别于其他公权力 的特殊性，独立是司法权的生命。 ( 二) 司法权的运行原则 根据通说，司法权的运行应具有以下四个原n - 1 法治原则 司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。在我国，这条原则具体 的体现为“以事实为根据，以法律为准绳 的原则。 辔张文显法理学 m 北京：高等教育出版社。2 0 0 3 ：2 7 6 喀王艳新闻监督与司法独立关系研究 m 北京：中国物资出版社，2 0 0 4 ：1 7 5 - 1 7 8 o 本部分主要参考张文显法理学 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：2 8 2 2 8 3 2 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 2 平等原则 司法平等原则是社会主义法律平等原则在司法活动中的具体体现。在我国， 司法平等原则具体体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。 3 司法独立原则 司法独立原则，即是司法权独立行使原则。是指司法机关在办案过程中，依 照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本法原则，也是我国有 关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。 4 司法责任原则 司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、 法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种制度。 二、司法权的古典意义：个人权利的保护器 ( 一) 公权力对私权利的保护一一作为一种契约的理论 论及现代社会国家和公民之间的关系，其实质就是公权力和私权利之间的关 系。根据马克思主义法理学的观点，公权力为国家所享有，包括阶级镇压的权力 和社会治理的权力两部分。随着社会的不断发展，科技水平的提高以及社会生产 资料的不断完善，公权力之阶级镇压的属性已经越来越被淡化，而其社会公共治 理的属性则愈发被凸显。至于西方国家的政治理论发端于个人的自然权利，意识 形态的东西讲的不多。在他们那里，国家从来都是以公共利益的管理者和维护者 的姿态出现的。 在公权力和私权利的关系问题上，学者一般认为现代公权力是由私权利赋予 的。从位序上来说，私权利是第一位的，公权力是第二位的。权力既来源于权利， 则其必须服从并服务于权利。我国学者卓泽渊认为：“任何国家权力无不是以民 众的权力( 权利) 让渡与公众认可作为前提的”。 在西方，近代公权力与私权利的关系来源于社会契约论。根据洛克的契约论， 在原始自然状态下，人人都具有天赋的或与生俱来的自由、平等的自然权利，但 是自然的社会状态有其固有的缺陷，由于成员之间相互倾轧，社会陷入了私力救 济的混乱和随意报复的血腥之中。为了共同的正义，社会成员同意设立社会契约， 让渡自身的部分权利，形成社会公权力的治理，全体社会成员共同遵照之。 洛克乃是1 6 8 8 年英国“光荣革命”的产儿。其所处的年代是传统权力机制面 临重要转型的时代。在他之前的传统智识中，人是作为客体或者说“受体 存在 。卓泽渊法治国家论 m 北京：中国方正出版社，2 0 0 1 ：6 2 3 硕士学位论文 司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 的，只能消极地受制于自然，人需要被引导。在这样的人文理路下面，权力存在 的正当性是无需证明的。并且权力应该而且也需要以一种与受众处于直接对峙的 姿态存在一一因为既然人不被认为具有主体能动性，权力当然可以并需要以一种 不容置疑的权威姿态来直接作用于这个消极的受体。于是韦伯说：“权力意味着 在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的机会 。 但是近代资产阶级 革命复活了人性。自此人有了主体能动性，人作为主体的权利被承认并不断强调， 人被认为有能力凭其理性作出抉择。于是当权力再次强硬的出现的时候，它发现 原本理所当然的驾临变成了专横，已经为这个社会所不能容忍。由是权力需要适 时的作出变通，它必须修正自己的角色定位一一因为它对面的已经不是“受体”， 而是主体。 权力还是专横的，但是受情势所迫，它不得不开始表现得让自己不那么专横。 它在表现出专横之前转了个弯一一允许理性自治，但自治需要自负其责，一旦自 治不能，权力又有了介入的理由。因为既然给了你理性发挥的空间但是你并不能 凭借自己的理性为自身作出正确的安排，那么权力介入这种安排就是必需的。尽 管不是出于自愿，但是权力的这种运作理念上的转变使得其褪去了神启一般耀眼 的光环。它不再是不容仰视的教主，被迫摇身一变成了这个社会看似中立和被动 的判断者和仲裁员。自此，权力在专制之前，承担起了它的社会责任一一即它首 先必须要容忍私权利得到充分的行使，在这之后它才能获得强横介入的正当性。 洛克的社会契约论适时的反映了这种权力运行势态的变化，或者说这种权力 运行势态的变化在洛克的社会契约论中得到了阐述。在洛克看来，在不存在权威 的自然状态下，每一个人都有权利自己裁判并惩罚违反自然法的人，这种私力的 行使除了导致社会成员的相互倾s l 夕i - ，无助于社会安定。于是人们发现，当私权 利得到最充分行使的时候，恰恰就是私权利遭到最严重倾轧的时候。既然私权利 的行使未能对社会事务的运行作出良好的安排，此时出现一种公共的权威就是正 当的。于是人们让渡了自身的部分权利，进入了政治社会，开始让一种被社会全 体成员都认可的公权力来实施社会的治理。 由是可知，洛克的社会契约论至少说明了三个方面的问题：一是公权力的出 现源于私权利的让渡；二是由于私权利预先获得了充分行使的空间，所以公权力 的随后出现是正当的；三是公权力的产生之初，乃是作为私权利的保护器来考虑 的。 母【德】m 韦伯经济与社会【m 】北京：商务印书馆，2 0 0 4 ：8 1 4 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 ( 二) 司法权对私权利的保护一一以英国早期的人权保障为视角 从社会契约论推导出公权力乃是私权利保护器的认识，这是近代资产阶级智 识代言人的理论创设。这体现了他们为求证实现资产阶级统治之合法性基础的努 力。但如果我们追溯的更远一些，就会发现，司法权作为一种公权力，其作为保 障私权利运行之公平公正的作用是有其真实的历史渊源的。我们可以从英国的宪 政发展史上找到一些根据。 根据英国宪法学家戴雪的观点，英国宪政包含两大精义：法律主治和议会主 权，根据程汉大教授的研究，英国的宪政传统依次递进的三个阶段：1 l 世纪以 前的盎格鲁一撒克逊时期为萌生期，l l 一1 2 世纪的诺曼王朝时期为生长期，1 3 - 1 5 世纪为确立期。程教授认为，英国的法治传统根源于盎格鲁一撒克逊人所导入的 日尔曼人原始民主习惯。而在诺曼时期则形成了一种独有的“封建法权”关系一 王权与贵族的均势结构。程教授引用伯尔曼的话说：“这种关系不是一种单纯的 绝对支配和服从关系，而是一种以互惠互利为前提的双向性封建契约关系，就像 一种婚姻契约。”这种特殊的均势结构孕育了英国的宪政气质，而英国宪政得以 最终形成，则归功于英国历史上普通法制度与议会制度的确立。在1 2 世纪中后 期，英王亨利二世为实现司法体制的中央集权化进行司法改革，原先分散的习惯 法和封建法逐步融合，普通法由此而生，并在其产生之初起就走上了法律职业化 的道路，表现出了相对于行政权力的独立性。“在1 7 世纪以前，( 普通法) 法庭一 直是独立的，尽管王室法官像所有其他官员一样，根据国王意志而任职，但一旦 被任命后，其任期在实践上是有保障的。 英国独特的历史进程赋予了英国早 期社会“法律主治的高贵气质。司法的职业化趋向保持了司法过程的独立，这 在一定程度上排拒了封建王权在内的外界强权的干预。正因此，戴雪阐述了英国 法治原则的三个方面的特征：一是法治意味着武断的权力不存在；二是法治意味 着普通法与普通法院居优势。不但无一人能居于法律之上，而且每一个人均受治 于普通法并居于普通法院的管辖之下，法律面前人人平等。三是法治意味着“宪 法的通则形成于普通法院的判决。指明英宪的通常原理的成立缘起于司法判决， 而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私权而发生的。它表明，英国的宪法原则是由 法院将涉及每一个人所有的权利从司法判决中归纳出来的，它不是由立法机关立 法的结果。 当代自由宪政理论的代表人物t r s 艾伦在其著作法律、自由 与正义一一英国宪政的法律基础中列举了大量案例分析和支持了戴雪的论断。 回 英 戴雪英宪耪义嘞 雷宾南，译北京：中国法制出版社，2 0 0 1 圆转自程汉大英国宪政传统的历史成因 j 法制与社会发展，2 0 0 5 ( 1 ) 引注同上。 回李字先英国的宪法【n 人民法院报，2 0 0 6 - 3 1 7 5 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 为避免跑题，本文不再深入。 这里请注意这个结论：英国的宪法原则是由法院将涉及每一个人所有的权利 从司法判决中归纳出来的，它不是由立法机关立法的结果。这表明，英国早期的 人权保障靠的并不是一一至少并不全是一一民主政治，其靠的乃是司法权的独立 运作。“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为普 通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使 得它能够顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本 自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。国 三、司法权考量的现代转型：从个人权$ 1 j 至l j 社会公共利益 ( 一) 从个人权利到公共利益的法哲学转型 现在我们似乎可以得出结论了：从传统而言，无论是从法理层面对公权力和 私权利相互关系所作的分析，还是从早期英国人权的司法保护的历史考察来看， 都证实了司法权在产生之初的使命乃在于为了维护个人的权利。司法权从来都是 以一种私权利保护器的姿态存在的。这种注重对个人权利保护的理念，其背后依 作哲学基础的支撑是自由放任主义的法哲学理念。 十五世纪，西方世界开始觉醒。人文主义的发端和异端思想的流行，特别是 科学技术的发展，启蒙了人的心智，最终发祥成为文艺复兴和宗教改革。理性和 教权争斗的结果是到了1 7 世纪末，君主的神圣权利让位于天赋自由的契约论。 个人主义的思想从此源远流长。契约论假定权利存在于个体本身，这种新的伦理 学把个体的权利视为核心，对个人权利的支配是绝对的，个人拥有随心所欲地处 置自身及其所有物的自由是不容置疑的。 然而思想不会停止它的脚步。“从教会的威信中解放出来，结果使个人主义 得到了发展，甚至发展到无政府状态的地步。”圆人们很快发现，一味地强调个人 权利的保护固然让个人感到了前所未有的荣耀和尊严，但是这种高尚的论调却无 助于形成社会整体治理的理性。社会上再次响起反对或者要求修正的呼声。人们 的注意力逐渐从个人自由转到了社会平等，由此，边沁接手休谟以来的功利享乐 主义并把它扩展到社会功利的范畴。在边沁看来，把个体福利乃至自我利益置于 其他任何人的福利之上的做法都不是合理的。因此，“边沁提出了种种议论，支 持全体幸福即s u m m u mb o n u m ( 至善) 这个看法。” 卢梭也在此时站出来表达了 辔 德 茨威格特，克茨比较法总论 m 贵州：贵州人民出舨社，1 9 9 2 ：3 5 5 露 英 罗素西方哲学史 m 北京：商务印书馆，1 9 7 6 ：5 售同上书，第3 3 1 页。 6 硕士学位论文司法的公共利益倾向及其与新闻监督的契合 他的看法。卢梭的社会契约概念似乎源于洛克，但实质上他和霍布斯走的更近些。 他宣称“人生来自由，而处处都在枷锁中”。“自由是卢梭思想的名义目标，但实 际上他所重视的、他甚至牺牲自由以力求的是平等。 卢梭主张社会成员在约定 让渡其权利时是绝对的，是一种无保留的让渡。完全让渡的结果使得卢梭从公共 的契约中抽离出了“总意志( 又称“公意”) 的概念。对于这个概念，罗素是这 样理解的：“每个人的政治意见都受自私自利心的支配，但是自私自利心由两部 分组成，一部分是个人所特有的，而另一部分是社会的全体成员通有的。如果公 民们没有彼此帮衬的机会，他们个人的利益因为你东我西，便会抵消，会剩下一 个结果，就代表他们的共同利益；这个结果即总意志。”，由此得出的结论是“总 意志永远正当 锄。 ( 二) 从个人权利向社会公共利益转型的司法实践考证一一美国联邦最高法 院在罗斯福新政中的态度 法哲学上的这种对自由放任主义的态度转变终于在上世纪三十年代的美国 司法界得到了经典的呈现。 美国联邦最高法院往往以不同任期内首席大法官的名字来命名。比如 1 8 0 1 1 8 3 6 年的马歇尔法院，1 8 8 8 - 1 9 1 0 年的富勒法院，1 9 3 0 - 1 9 4 1 年的休斯法 院等。这是一种对首席大法官表示尊重的不成文传统。我们关注的时期是 1 9 3 0 1 9 4 1 年的休斯法院。这是美国经济发展史上最糟糕的大萧条时期。特定的 历史时期似乎一开始就注定了司法权理念的转向? 在法兰克福特大法官的眼里，“首席大法官休斯实际上是两个法院的首脑， 在休斯主持最高法院l o 年的两个阶段中，最高法院截然不同。 前期休斯法院从1 9 3 0 年到1 9 3 7 年。这一时期最高法院“都肯定了其前辈们 的自由放任主义法哲学”，霍姆斯大法官认为，宪法“并不意图体现一种具体 的经济理论，无论是家长制的、公民与国家有机联系的理论还是自由放任主义的 理论。” 受这种自由放任主义的法哲学思想影响，促使该段时期最高法院废除了 大部分的新政立法，宣布了大部分最重要的新政措施无效，如在1 9 3 5 年和1 9 3 6 年的案件中分别推翻了新政两个关键性的对抗萧条的措施，即国家工业复兴法 和农业调整法一一因为“以扩大政府干预、复苏衰退的经济之需要为基础， 新政方案涉及否认自由放任主义；它意味着比此前尝试过的更强程度的经济管 。 英 罗素西方哲学史 m 北京：商务印书馆，1 9 7 6 ：2