（诉讼法学专业论文）论民事上诉禁止不利益变更原则.pdf

摘要 “禁止不利益变更”是世界上许多国家在刑事诉讼法，民事诉讼法和 行政诉讼法所共有的一个通用术语。禁止不利益变更原则是大陆法系诉讼 法学理论上的一项基本原则。该项原则在民事诉讼领域又发展为独特的民 事上诉禁止不利益变更原则，即上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不 得大于上诉请求全部被驳回民事上诉禁止不利益变更原则的研究对于我 国上诉制度的改革有着不可或缺的重要意义。不确立该项原则，就无法明 确民事上诉审审理和裁判的范围，就难以实现民事上诉审的目的和功能。 要实现上诉权对审判权的制约，使当事人的诉权真正得以实现，对于民事 上诉制度而言，当务之急是以确立禁止不利益变更原则为中心，将第二审 审理的范围严格限制在上诉请求的范围之内。本文拟在分析民事上诉禁止 不利益变更原则的内涵、外延和理论依据的基础上，研究应否借鉴、如何 借鉴民事上诉禁止不利益变更原则以推动我国民事上诉审程序改革。 文章共计约3 5 0 0 0 字，正文由四个部分组成： 第部分：民事上诉禁止不利益变更原则概述。介绍了民事上诉禁止 不利益变更原则的基本内容、与相关原则的关系以及理论基础。首先从民 事上诉禁止不利益变更原则的一般内涵、适用的上诉情形和范围以及对不 利益的衡量方面阐释其内涵与外廷。继而讨论了禁止不利益变更原则与上 诉共通原则之问，以及与禁止利益变更原则之间的密切关系，以加深对该 原则的理解。最后，从两方面分析了民事上诉禁止不利益变更原则的理论 基础：既是处分原则的必然要求，也是上诉制度的必然要求。 第二部分：各国家与地区民事上诉禁止不利益变更原则简介。重点介 绍大陆法系各国家和地区对该原则的立法和理论状况。大陆法系国家民事 诉讼法大多采用禁止不利益变更原则德国，法国、日本等国家均在立法 上对该项原则有专门规定，并规定了与之相适应的配套制度( 如附带上诉 制度) 我国台湾地区在实务上有采纳此项原则，理论上学者也大多认同此 项原则。英美法系国家立法上大多未对该项原则做专门规定，理论上也没 有此种提法。但英美法系各国诉讼制度的设计和司法实践也表明，英美法 系国家实务上的作法僻- 现了与禁止不利益变更原则相同的理念。通过比较 认为，民事上诉禁止不利益变更原则在我国具有研究、借鉴的必要性。对 其基本理论的研究应当注重对外考察，对其在我国的具体构建应当立足于 我国民事诉讼程序本身的现状和改革发展方向。 第三部分：民事上诉禁止不利益变更原则在我国的现状。介绍了我国 民事诉讼领域相关立法现状，并对相关立法的缺陷进行分析，通过分析认 为我国尚未确立民事上诉禁止不利益变更原则。在对立法缺陷充分认识的 基础上，论证了我国确立该原则的必要性和可能性。认为确立民事上诉禁 止不利益变更原则是明确民事上诉审审判范围之需要，也是确立附带上诉 制度的理论基础，更符合我国民事上诉审程序改革的方向。必须确立民事 上诉禁止不利益变更原则，方能推进民事上诉制度改革顺利向前发展。 第四部分：以禁止不利益变更原则为中心重构我国民事上诉制度。该 部分以确立民事上诉禁止不利益变更原则为中心，从- + 3 面对该原则的 确立和具体运用问题做了较为全面的设计。其一，诉讼模式与观念之转变。 包括诉讼模式由职权主义向当事人主义渐进；诉讼理念相应由有错必纠和 实体真实向有限纠错和确信真实转变。其二，民事上诉禁止不利益变更原 则之制度构建。包括该原则在立法上的确立和适用范围的明确，以及在不 同案件中该原则的具体适用分别讨论了给付之诉、变更之诉和确认之诉 以及共同诉讼和代表人诉讼中该原则的具体适用问题。其三，相关设施之 改造与增设包括重构审级制度、重构第二审审理程序，重构发回重审程 序和建立附带上诉制度。该部分始终围绕该原则的确立与上诉审改革的密 切关系展开，在全面确立该原则的过程中，始终贯穿着重构我国民事上诉 制度的主线。 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l ea g a i n s td e t e r i o r a t i v ea l t e r a t i o n si saf u n d a m e n t a l p r i n c i p l eo fp r o c e d u r a ll a wi nc o n t i n e n t a ll a wl e g a ls y s t e m t h i s p a p e l s t u d i e st h ei n t e n s i o n ，e x t e n s i o na n dt h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no f t h ep r i n c i p l eo ft h ei n t e r e s t sc h a n g ef o f b i di nc i v i la p p e a la sw e l la s c o m p a r a t i v ea n a l y s e st h el e g i s l a t i o na n dt h e o r e t i co ft h ep r i n c i p l ei n m a n yo t h e rc o u n t r i e s b a s e do na b o v ea n a l y s e s ，t h i sp a p e rs t u d i e st h a t w h e t h e ro rn o tt h ep r i n c i p l es h o u l db ee s t a b l i s h e d ，a n dt h a ti fb eh o wt o e s t a b l i s hi ti no r d e rt op r o m o t i n gt h er e f o r m a t i o no ft h ec i v i la p p e a l s y s t e mi nc h i n a t h e r ea r ea b o u t3 5 ，0 0 0 t o t a l l yi nt h i sp a p e r ，t h em a i n i sc o m p o s e d o ff o u r p a r t s ： p a r ti ：t h cs u m m a r i z a t i o no ft h ep r i n c i p l e t h i sp a r tm a i n l y s t u d i e st h em a i nc o n t e n t s ，t h ec o n n e c t i o n sw i t ho t h e rt w op r i n c i l ：i l e sa s w e l la st h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no ft h ep r i n c i p l e f i r s t l y , t h i sp a r t i n t r o d u c e st h em a i nc o n t e n t so ft h ep r i n c i p l e s e c o n d l y , t h ec o n n e c t i o n s w i t ho t h e rt w op r i n c i p l e sa r ef u l l yd i s c u s s e d t h i r d l ya n dl a s t l y , b a s e d o na b o v ed i s c u s s i o n ，t h i sp a r ta n a l y s e st h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no ft h e p r i n c i p l eo ft h ei n t e r e s t sc h a n g ef o r b i d ， p a r t ：n eb r i e fp r e s e n t a t i o no ft h ep r i n c i p l eo ft h ei n t e r e s t s c h a n g ef o r b i di nc i v i la p p e a li no t h e rc o u n t r i e s i nm a n yc o u n t r i e so f c o n t i n e n t a ll a w l e g a ls y s t e ms u c ha sg e r m a n y , f r a n c ea n dj a p a na l l r e g u l a t et h ep r i n c i p l ea n di t sc o r r e s p o n d i n gs y s t e m sa si n c i d e n t a la p p e a l s y s t e m n ec o u n t r i e s o fa n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e mh a v en o t r e g u l a t e do r d e f i n e dt h e p r i n c i p l e h o w e v e r ，t h e yc o n v i c t s t h a tn o a p p e a l sn or e m e d i e s , e v e nt h e i rc i v i lp r o c e d u r ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e s i n d i c a t et h es a m ei n t e n t i o nw i t ht h ep r i n c i p l ei nc o n t i n e n t a ll a wl e g a l s y s t e m b yc o m p a r i s o n ，i tm a yb e c o n c l u d e dt h a tt h es t u d ya n d e s t a b l i s h m e n to nt h ep r i n c i p l ea r ee s s e n t i a lt oo u rc o u n t r y p a r th i ：t h ea c t u a l i t i e so ft h ep r i n c i p l eo fi n t e r e s t sc h a n g ef o r b i di n c i v i la p p e a li nc h i n a t h ep r i n c i p l eh a v en o te s t a b l i s h e di nc h i n a h o w e v e r , i ti si n d i s p e n s a b l ea n df e a s i b l ef o ro u rc o u n t r yt of o u n dt h e p r i n c i p l e t h ef o u n d a t i o no ft h ep r i n c i p l ei st h ea n s w e rt ot h ed e f i n i m d e o ft r a i ls c o p ei nc i v i la p p e a l a n dt h ea c a d e m i cb a s eo ft h ei n c i d e n t a l a p p e a ls y s t e m f u r t h e r m o r e ，i ti si na c c o r d a n c e w i t ht h ed i r e c t i o no ft h e i n n o v a t i o ni nc i v i la p p e a ls y s t e mi nc h i n a p a r ti v ：b yc o n c e n t r a t i n go nt h ei n s t a u r a t i o no ft h ep r i n c i p l eo f i n t e r e s t sc h a n g ef o t b i di nc i v i la p p e a li nt h r e ea s p e c t s t or e b u i l dt h e c i v i la p p e a ls y s t e mi nc h i n a s e c t i o no n ei st h ec o n v e r s i o no ft h e p r o c e d u r a l m o d ea n dn o t i o n t h ep r o c e d u r a lm o d em a yg r a d u a l l y c h a n g ef r o mp r i m a r yc o n t r o lm o d et op a r t yc o n t r o lm o d e s e c t i o nt w o i s t h ef o u n d a t i o na n do p e r a t i o no ft h ep r i n c i p l e ；i n c l u d et h el e g a lp r o v i s i o n ， t h el i m i t si na p p l i c a t i o n ，a n dt h eo p e r a t i o no ft h ep r i n c i p l ei nd i f f e r e n t c a s e s s e c t i o nt h r e ei st h ei m p r o v e m e n ta n dt h eb u i l do ft h er e l e v a n t s y s t e mo ft h ei n c i v i la p p e a l ；i n c l u d et h er e b u i l do ft h et r i a lg r a d e s y s t e ma n dt h et r i a lp r o c e d u r eo fs e c o n di n s t a n c e ，a s w e l la st h e s u p p l e m e n to ft h ei n c i d e n t a la p p e a ls y s t e m t h i sp a r tm a i n l yf o c u s e s o n t h ec l o s ec o n n e a i o nb e t w e e nt h ef o u n d a t i o no ft h ep r i n c i p l ea n dt h e r e b u i l do ft h ec i v i la p p e a ls y s t e m 引言 禁止不利益变更原则是大陆法系诉讼法学领域的一项重要原则，有着 久远的历史渊源、较为成熟的基本理论和专门的立法规定。英美法系国家 立法上大多未对该项原则做专门规定，理论上也没有此种提法。但是英美 法系国家奉行“没有申请就没有救济”，实务上的做法与大陆法系的禁止不 利益变更原则不谋而合。由此足见该项原则生命力之强，对该项原则进行 研究有着独立的学术价值。 我国现行民事诉讼立法没有规定禁止不利益变更原则。民诉法第1 5 1 条的规定并不能阻止上诉审法院超出上诉人上诉请求范围为变更判决，上 诉法院仍然可以做出比原审判决更不利于上诉人的裁判。由于禁止不利益 变更原则要求上诉法院只能在上诉人申请变更的范围内变更原判决，就要 求上诉法院在上诉请求的范围内进行审理和作出裁判；从而限定了上诉审 审理的范围，即要求上诉审法院就上诉请求范围内的事实问题进行审查， 在此基础上对上诉请求成立与否作出裁判。正基于此，民事上诉禁止不利 益变更原则的研究对于我国上诉制度的改革有着不可或缺的重要意义。不 确立该项原则，就无法明确民事上诉审审理和裁判的范围，就难以实现民 事上诉审的目的和功能。 国内诉讼法学界对民事上诉禁止不利益变更原则缺乏深入的系统性研 究。学者们大多在论及我国上诉制度改革相关问题时提及该项原则，主流 观点是赞同在我国民事上诉审确立该项原则。关于禁止不利益变更原则的 内涵如何界定，确立的依据何在、以及如何确立等问题的讨论不够深入， 缺乏进一步的探讨。该项原则在我国民事诉讼法的真正确立还任重道远。 本文拟在考察比较各国家和地区理论和立法之基础上，就民事上诉禁止不 利益变更原则的基本内涵、理论基础、在我国确立该项原则的必要性和可 能性及其适用范围、具体运用以及配套制度建设等问题进行逐一分析，试 图使该项原则得到更多的关注与研究，以期收到抛砖引玉之效。 一、民事上诉禁止不利益变更原则概述 ( 一) 民事上诉禁止不利益变更原则之，基本内容 i 、一般内涵 “禁止不利益变更”是世界上许多国家在刑事诉讼法、民事诉讼法和 行政诉讼法所共有的一个通用术语，。禁止不利益变更原则是大陆法系诉讼 法学理论上的一项重要原则。该项原则在民事诉讼领域又发展为独特的民 事上诉禁止不利益变更原则。所谓民事上诉禁止不利益变更原则，是指在 只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不得做出比一审判决更不利于上 诉人的判决。换言之，上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上 诉请求全部被驳回，最坏结果为其上诉请求被驳回。该原则的核心在于， 将上诉法院交更判决的范围限制在上诉请求的范围内。 一般认为，禁止不利益变更原则的主要内容有：1 、上诉人在上诉审法 院所遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回，上诉审法院不得以任何理由( 包 括事实认定错误或法律适用错误) 做出比一审判决更不利于上诉人的判决。 2 、在不影响判决主文的情况下可以变更判决理由，这不属于不利益变更。 即上诉审法院在不影响实际判决结果的前提下可以变更判决理由。3 、在诉 讼要件欠缺的情况下，上诉审法院可以作出比原裁判更不利于上诉人的裁 判( 变更判决) 该原则适用的前提是只有一方当事人上诉，被上诉方未提 起上诉或附带上诉。事实上民事上诉禁止不利益变更原则的内容并非如此 简单，下文将从多角度深入分析。 2 、适用之前提条件 对适用的前提条件“只有一方当事人上诉”的理解，应当根据不同的 上诉情形分别把握：一是针对整个原审裁判，只有一方当事人上诉，被上 诉方未上诉亦未提出附带上诉的情形，当然适用禁止不利益变更原则。二 是针对整个原审裁判，当事人各方同时上诉；或者一方当事人上诉，被上 。我国刑事诉讼法和行政诉讼法上均有对禁止不利益变更原则的相关规定。我国刑事诉讼法第1 9 0 条规定了卜诉不加刑原则；第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案 件，不得加霞被告人的刑罚。人民榆察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。最高 人民法院关十执行 若干问题的解释第5 5 条规定：人民法院审理行政案 件小得加重对原告的处罚，但利害关系人一j 为原告的除外。在行政诉讼的一审和二审程序均适用禁止不 利益变更原则。禁止不利益变更原则是大陆法系诉讼法学理论上的一项基本原则。 。孙邦清韩春利：论民事上诉中的禁止不利益变更鲰则，山东法学，第3 期，1 9 9 9 年6 月，第4 9 页。 。孙邦清韩存利；论民事上诉中的禁止不利益变更原则，山东法学第3 期，1 9 9 9 年6 月，第4 9 5 0 页。 诉方提出附带上诉的情形，此时不适用该原则。三是针对部分原审裁判， 当事人各方同时上诉；或者一方上诉，被上诉方提出附带上诉的情形，该 部分不适用该原则，上诉审法院可以作出比原裁判更不利于上诉人的裁判。 但是，对于双方均未上诉的原判决事项部分，仍然适用禁止不利益变更原 则，上诉审法院不能作出比原裁判更不利于上诉人的裁判。 总之，上诉审审判范围应受各方当事人上诉请求的约束。审理范围应 当等于各方当事人上诉请求之和；裁判( 改判、撤销原判或驳回诉讼请求) 范围应当等于各方当事人上诉所针对的原审裁判之和。如果各方当事人均 未针对一审裁判的某部分提出上诉，换言之没有任何攻击并要求撤销或改 变原审裁判的上诉请求，即表明对于该部分裁判各方当事人均无异议而行 侧报从裁判、放弃上诉的处分权。对此上诉审法院不得审理，不得作出比 原审裁判更不利于上诉人的裁判。 3 、适用之事项范围。 首先，民事上诉禁止不利益变更原则只适用于私益事项的裁判，不适 用于公益事项的裁判。公益事项包括：一、法官依职权审查的事项。如果 案件本身涉及公益，则属于法院职权调查之事项，当事人无权对公共利益 进行处分。二，程序违法的事项。程序法律规范属于公法范畴，程序违法 不但可能损害当事人的诉讼权利或进一步损害其实体权利，更会损害国家 的司法制度和法院裁判的正当性，因而上诉审应当主动审查程序问题。三， 诉讼要件欠缺的事项。诉讼要件是绝对的诉讼成立要件，在上诉审中一旦 发现诉讼要件欠缺，法院应当终止对实体权利义务关系的审查，直接裁定 驳回起诉。四、非讼陛质的事项，包括分割共有物诉讼，经界诉讼、离婚 诉讼、子女监护诉讼等不具有讼争陛的事项。 其次，禁止不利益变更原则只适用于任意性法律规则规定事项的裁判， 不适用于强行性法律规则规定事项的裁判。任意性规则是指适用与否由主 体自行选择的规则，主体可以就其设定的权利和义务在法所允许的范围内 予以变更。强行性规则是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。 在上诉案件的审理中，对任意性法律事项的裁判应当尊重当事入的意愿， 故适用禁止不利益变更原则；对强行性法律事项的裁判则不受当事人声明 之拘束。 。该部分主要参考陈计男等：不利益变更禁止之原则( 之一) 民事诉讼法之研讨( 七) ，民事诉讼法研 究基金会。1 9 9 8 年1 0 月版。 3 再次，禁止不利益变更原则只适用于上诉审中事实审的裁判，不适用 于法律审的裁判。这是以实行三审终审制，并且以第二审为事实审，以第 三审为法律审为前提而言的。事实审的审判范围受到上诉请求范围的约束， 法院不能超出上诉请求范围作出审判，上诉人的最坏结果是上诉请求被驳 回。法律审的审判范围应当是原审裁判的所有法律适用问题，法院可能超 出上诉请求范围进行审判，上诉人可能得到比原审判决更不利于己的判决。 4 、不利益”之衡量 禁止不利益变更，即对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而 已 控诉人不会受到比原判决更不利益的判决。这里的“并0 益”，分为程序 上的利益和实体上的利益。程序上的利益包括审级利益，诉讼权利，诉讼 程序等。关于如何判断上诉审判决是否作出“比原判决更不利益的判决”， 应当以既判力为衡量标准。 根据既判力客观范围的理论，既判力原则上只对判决主文中表述的判 断事项产生，判决理由中的判断无既判力。确定判决的既判力客观范围时， 法院的判断对民事判决的主文以外的部分只能给予尊重，而不能将对判决 主文的既判力客观。4 -。， 1 0 决理由中事实认定的效力问题混同起来。因 此，应当将上诉审判决与原审判决的主文相对照，来判断是否存在不利益。 这里的“不利益”不包括判决理由的变更。判决主文不变而改变判决的理 由，不属于不利益变更。 ( 二) 民事上诉禁止不利益交更原则与相关原则之比较 1 、禁止不利益变更原则与上诉共通原则 “禁止不利益变更”这一理论产生于其对立面“上诉共通原则”。从 罗马法时代到1 9 世纪以前，罗马法即有“上诉共通原则”( g e m e i n s c h a f td e r a p p e l l a t i o no 依该原则，赋予判决双方当事人不服判决之权，如只当事 人一方提起上诉，被上诉人虽未提起上诉，亦得陈述自己对原判决不服， 纵被上诉人未到场，上诉审法官亦应依职权考虑被上诉人有不服。只须实 体真实有利于被上诉人，即应将原判决变更( 依实体真实之裁判容许性) 。 从古罗马时代起，诉讼是实体权利保护手段的观念逐渐树立。为保护实体 权利，法官在事实审理方面往往片面追求发现客观真实。为了发现客瑚真 。叶知年黄韵京：民事上诉“禁止4 ；利益变更原则”研究，云南大学学报，2 0 0 5 年第6 期。第7 2 页。 带罗筱琦：民事判决研究：根据与对策，北京：人民出版杜2 0 0 6 年8 月版。第2 4 6 - 2 4 7 页 4 实，不管当事人是否对一审裁判全部上诉，上诉审法官均有权对案件进行 全面审查，当然可以作出比原判决更不利于上诉人的判决。直到资产阶级 革命后的1 9 世纪初，德国普通法打破“上诉共通原则”，转而采用“禁止 不利益变更原则”以满足维护上诉人利益的要求。 由此可见，如果注重追求实体真实和张扬国家公权力，则应当适用上 诉共通原则，法院为查明案件真相而对案件全面审查，并依案件实体真实 为裁判，无须考虑当事人的意愿。如果强调尊重当事人的意愿和维护上诉 人的利益，则应当适用禁止不利益变更原则，法院只能在上诉请求的范围 内做出变更判决。此后经过长时间理论和实践的发展，上述两项原则各自 找到了适用的领域。禁止不利益变更原则一般适用于事实事项、任意性法 律规定事项和私益事项的裁判；上诉共通原则一般适用于禁止性法律规定 事项的裁判和公益事项的裁判。二者互相结合，构成了对上诉审审理范围 的合理制约。因民事争议通常是当事人私权上的争议，故在民事诉讼领域， 上诉审审理和裁判范围的规制以适用禁止不利益变更原则为主，以适用上 诉共通原则为辅。 2 、禁止不利益变更原则与禁止利益变更原则 禁止利益变更原则，是指当事人对原判决未为声明不服之部分，上级 法院不得对上诉人为更有利之判决。即使原判决不当，上诉审不触及上诉 人没有提出不服主张的败诉部分。禁止利益变更原则与禁止不利益变更原 则一起构成对上诉审判范围的约束，上诉审法院只能就上诉人声明不服的 判决内容进行审理，并在上诉请求的范围内作出判决；对于上诉人未声明 不服的判决内容，即便其在认定事实和适用法律上有误，原则上上诉审法 院也不得撤销或变更( 包括利益变更和不利益变更) 。一般而言，对一方当 事人的不利益变更也就意味着对另一方当事人的利益变更。二者是同一个 事物的两个方面，互相联系，互为里表，不可分割。其中禁止不利益变更 原则更为重要，包含了禁止利益变更的应有之意，只要确立禁止不利益变 更原则对上诉审审理和裁判范围进行规制，也就同时确立了禁止利益变更 原则。因而本文主要研究禁止不利益变更原则如何在我国确立的问题。 o 陈计男等：不利益变更禁止之原则( 之一) 民事诉讼法之研讨( 七) ，民事诉讼法研究基金会1 9 9 8 年1 0 月，第3 页。 。齐树洁：英国民事匕诉制度改革及其借犍意义，会陵法律评论，2 0 0 4 年秋季卷。第9 2 页 。王杏飞陈智敏：试论我国民事上诉程序的改革与完善，t 湘潭大学社会科学学报孔第2 6 卷，2 0 0 2 年5 月，第1 3 6 页。 5 ( 三) 民事上诉禁止不利益变更原则之理论基础 民事上诉禁止不利益变更原则的确立既是处分原则的客观要求，又是 上诉制度的必然要求。以下从两方面分别进行阐述： i ，处分原则的客观要求 民事上诉禁止不利益变更原则首先是在上诉审实现处分原则的必然要 求。大陆法系民事诉讼理论上处分原j ! ：! | 的基本含义是：当事人是否提起或 终结诉讼，何时或何内容、范围( 法院对当事人没有提出请求的事项不能 裁判) ，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民 事诉讼中应当处于被动、消极的地位。处分原则要求法院审判范围应当受 当事入诉讼主张的限制，对当事人没有提出请求的事项不能裁判；在上诉 审则表现为上诉审法院审判必须受当事人上诉请求的限制，对当事人没有 提出异议的一审判决不能裁判。处分权在上诉审中首先表现为当事人对是 否行使上诉权以及上诉内容的处分。在只有一方当事人提出上诉的情况下， 如果上诉审判决比原审裁判更不利于上诉人，就明显超越了诉讼主张的限 制，违背了处分原则。因此，民事上诉禁止不利益变更原则是处分原则在 上诉审的直接体现。换个角度讲，如果不确立禁止不利益变更原则，处分 原则不可能在上诉审程序中真正实现。 2 、上诉制度的必然要求 民事上诉禁止不利益变更原则也是上诉制度的必然要求。上诉审法院 是依据要求取得更为有利裁判之诉进行审判程序的，上诉利益的要求也决 定了当事人只能为获取比原审裁判对更有利于己的裁判而上诉。如果上诉 审法院审理结果反而比原判决更不利于上诉人时，则违反上诉人提起上诉 之意思。上诉人可能因此而选择放弃上诉，上诉制度的目的也无从实现。 有学者认为，如果禁止不利益变更原则确实在客观上起到了维护上诉制度 的目的，那也只是其带来的附加值，而并非其产生的原因。” 笔者不赞同 此种观点。正因为在第二审( 事实审) 适用禁止不利益变更原则，上诉人 不能获得比原审判决更不利于己的判决，才能防止审判权对上诉权的侵害， 。张卫平：民事诉讼：关键谢展开，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 年8 月版第5 0 页。 。严本道马前：民事上诉审中确立禁止不利益变更原则之构想，律师世界，2 0 0 3 年第1 期，第2 4 2 5 页。 。孙邦靖韩春利：论民事上诉中的禁止不利益变更原则，山东法学，第3 期，1 9 9 9 年6 月，第4 9 5 0 页。 。宗会霞：浅译民事上诉禁止不利益变更原则，达县师范高等专科学校学报( 社会科学版) ，第1 5 卷第3 期。2 0 0 5 年5 月，第6 7 页。 6 保护当事人行使上诉权。而上诉制度的目的之一就是给予当事人正确的权 利保护。民事上诉禁止不利益变更原则正是作为实现上诉制度目的的重要 措施而被确立的，要实现上诉制度的目的必然要求确立民事上诉禁止不利 益变更原则。 二、各国家及地区民事上诉禁止不利益变更原则简介 ( 一) 大陆法系国家及地区 1 、德国 礁国民事诉讼法) ) 第5 3 6 条规定：埘于第一审的判决，只能在申请 变更的范围内变更之。”。控诉审理范围依动诉理由书的控诉申请而定，包 括对判决不服程度和要求对判决作出如何的变更。上告法院只能就当事人 所提出的申请进行调查，并且不得依职权主动调查程序上的缺陷。抗告法 院只能就当事人依法提出的关于程序问题的申请进行审查并作出判决。对 于上诉手段而言适用禁止上诉不利益或禁止变更不利益这一禁令，上诉法 院不允许作出对上诉人而言比被声明不服的裁判更坏的裁判。 德国学者认为，禁止不利益变更的理由主要有：其一，是适用处分主 义的结果。礁国民事诉讼法第3 0 8 条规定：i1 ) 法院没有把当事人未 申请的事项判给他的权限”。 该条规定了当事人申请对法院裁判的拘束 力，双方当事人的申请对法院应裁判的内容具有决定意义，这是处分主义 的应有之义。处分主义在上诉程序中直接表现为，上诉人的申请对于法院 应当裁判的内容来说具有决定性意义，如果没有申请变更就不允许实施变 更。其二，如果上诉法院作出对上诉人而言比被声明不服的裁判更为不利 的裁判，会对上诉产生明显的障碍，不利于实现上诉制度的目的。其三， 是为了维护上诉人的“占有状态”。 2 、日本 日本的上诉制度分为控诉、上告及抗告制度。控诉是对第一审判决的 不服申诉。控诉审允许进行事实审理，以给予当事人正确的权利保护为目 的。上告是对第二审判决( 飞跃上告时为第一审判决) 的不服申诉。上告 审只能从法律角度进行审理，以谋求法律解释和适用上的统一为首要目的。 抗告是对决定及命令的不服申诉。在三种上诉审模式中，只有控诉审规定 了禁止不利益变更原则，抗告审和上审告均不适用该项原则。日本民事诉 讼法第3 0 4 条规定：“撤销或变更第一审判决，只在声明不服的范围内可 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法，北京；中国法制出版社，2 0 0 1 年7 月版第1 2 3 1 2 4 页。 9 常怡主编：比牧民事诉讼法，北京：中国政法大学h ；版社，2 0 0 2 年1 2 月版，第6 4 2 6 4 3 页。 9 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法，北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年7 月版，第1 2 3 1 2 4 页。 。 德 汉斯一约阿希姆穆洋拉克著，岗翠译：t 德国民事诉讼法基础教程，北京：中国政法大学出版社 2 0 0 5 年8 月版第2 9 4 2 9 5 页。 。 日 中村英郎著，陈刚林剑峰郭美松译：新民事诉讼法讲义，北京：法律出版社，2 0 0 1 年4 月版， 第2 6 2 页。 8 以进行。”控诉审若要变更原判决，须以当事入进行不服申诉为条件。控诉 审是基于不服当事人的申请，审查第一审判决是否正确的制度，控诉审的 辩论就是在当事人的不服申请范围内进行，即依据控诉的申请或附带控诉 的申请，以当事人谋求第一审判决的变更为限度。控诉审法官只审查当事 人所声明不服的一审判决，如系当事人未声明不服的一审判决则不予审查， 也不得撤销或变更。因此，控诉人最坏的结果是控诉请求被全部驳回，控 诉审的判央不能比原审判决更不利于控诉人。 3 、法国 法国新民事诉讼法典) ) 第5 6 2 条规定：“向上诉法院提出上诉，仅使 受其明示或默示攻击的判决要点以及这些要点所依赖的事由，提交上诉法 院审理。在上诉并不限于某些要点的情况下，如其旨在撤销原判，或者如 系争标的不可分割时，整个案件均转归上诉法院。”。移审效果并不必然涉 及到原一审诉讼中的所有事实问题与法律问题。“有一句法谚说得好：上 诉什么，移审什么。对上诉进行限制或不进行限制以及向上诉法院移审的 范围依上诉文书决定。上诉法院既不能惟一因上诉人提出上诉而对其加重 处罚，也不能改变一审判决，以利于并未提出附带上诉的被上诉人。”。也 即是说，上诉法院必须遵循禁止不利益变更原则和禁止利益变更原则，以 此限定上诉法院审理和裁判的范围。 但是，上述两原则的适用也有例外情形：一是上诉不限于某些要点的 情形，上诉人没有特别说明仅对一审判决的某些要点上诉而非全案上诉时， 上诉即对整个案件产生移审效果，上诉法院应当全案审查并有权改变全部 一审判决。二是上诉旨在撤销原判，上诉法院应当全案审查并有权撤销原 判，无论是否会加重对上诉人的处罚或利于未提出附带上诉的被上诉人。 三是系争标的不可分割，法国学者认为：判决的各个要点因某一不可分问 题相互联系在一起，自然不可能仅攻击其中一点而放弃其余。回 4 、俄罗斯 ( ( 俄罗斯联邦民事诉讼法典第3 4 7 条规定：“上诉审法院审理案件的 范围1 、上诉审法院根据上诉状、抗诉书和对上诉状或抗诉书的答辩审查第 。 日 中村英郎著，陈刚林剑锋郭美松译：新民事诉讼法讲义，北京：法律出版社2 0 0 1 年4 月版 第2 0 7 页。 。罗结珍译：法国新民事诉讼法典北京：中国法制j j ；版社，2 0 0 0 年9 月版，第1 1 3 页。 。 法 让文森采尔日金沙尔著罗结珍译；法国民事诉讼法要义( 下) ，2 0 0 1 年版，第1 2 4 1 页。 。【法 让文森塞尔日金沙尔著，罗结珍译：法国民事诉讼法要义( 下) ，2 0 0 1 年版，第1 1 2 4 2 页。 9 一审法院的判决是否合法和有根据。法院评价案件中的现有证据，以及在 法院认为在第一审法院不能提交补充证据的情况下评价提交的补充证据， 证明被提出上诉或抗诉的法院判决中的事实和法律关系或者确认新的事实 和法律关系。2 、上诉审法院为了合法性的要求有权全面对第一审法院的判 决进行审查。”第3 6 4 条规定：“违反或不正确适用诉讼法规范1 、只有在违 反或不正确适用诉讼法规范导致或可能导致案件不正确解决的情况下，违 反或不正确适用诉讼法规范才是撤销第一审法院判决的根据。2 、有下列情 形之一的，无论上诉或抗诉的理由如何，第一审法院的判决均应予以撤 销：”( 省略号部分列举了上诉审法院或法官在案件审理中违反诉讼法 规范的八种情形) 。母 从e 述规定可知，在俄罗斯民事诉讼领域，上诉审法院的审理范围有 两种情况：在通常情况下，审判范围限于上诉请求或抗诉请求，据此判定 第一审法院的判决是否合法和有根据。其内容与禁止不利益变更原则的旨 意相同。但在涉及判决合法性的情况下，审判范围扩大到对第一审法院的 判决全面审查。其中，特别列举了因违反诉讼法规范，无论上诉或抗诉理 由如何均应撤销第一审判决的八种情形。 5 、我国台湾地区 我国台湾地区民事诉讼法第4 5 0 条规定：“第二审法院认上诉为有 理由者，应於上诉声明之范围内，为变更原判决之判决”，同条规定，依同 法第4 8 1 条，第三审程序亦准用之。至於抗告审，依同法第4 9 2 条之规定 意旨亦同。上诉审只能就上诉人声明不服的范围内来辩论并据此作出裁判。 我国台湾地区虽然没有具体的法律条文对于禁止不利益变更原则作出明文 规定，但从相关的规定可以解释这样的原则出来。我国台湾地区学者大多 认同此项原则，并认为该原则只适用于私益事项的裁判，而不适用于公益 事项的裁判。但各学者对该原则的理论基础、具体适用范围以及具体制度 设计等诸多方面的理解均不尽相同。 6 、我国澳门地区 ( ( 澳门民事诉讼法典第5 8 9 条规定：“二、如判决之主文部分含 有数个裁判，上诉人得对其中一裁判提起上诉，为此，须于声请中详细说 。黄道秀译：俄罗斯联邦民事诉讼法典，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第2 2 9 2 3 0 页。 。陈计男等：不利益变更禁止之原则( 之一) 民事诉讼法之研讨( 七) ，民事诉讼法研究基金会，1 9 9 8 年1 0 月版。 l o 明上诉所针对之裁判；如无详细说明，则上诉涉及判决之主文部分中不利 于上诉人之所有裁判。三、在陈述之结尾部分，上诉人得明示或默示缩减 上诉原先之标的。四、裁判中未有提起上诉之部分，其效果不会因对上诉 所作之裁判及诉讼程序之撤销而受影响。”。根据我国澳门地区的民事诉讼 法规定，不但实行禁止不利益变更原则，而且当事人未上诉之部分原审判 决效果固定一一不因对上诉所作裁判及诉讼程序之撤销而受影响。这意味 着该部分原审判决因当事人未上诉而直接发生终审判决的法律效力一包 括既判力、确定力和执行力。 ( 二) 英美法系国家 英美法系国家立法上大多未对该项原则做专门规定，理论上也没有此 种提法。但英美法系各国诉讼制度的设计和司法实践体现了与禁止不利益 变更原则相同的理念。首先，英美法系国家上诉审查的范围限于：上诉状 中所记载的上诉人在一审曾提出过异议但未得到一审法院支持的诉讼请 求。上诉审法院不会对未提出异议的其他事项进行审查。其次，上诉审法 院对案件的处理方式通常有三种：上诉有理的，上诉人得到有利的变更判 决；上诉无理的，驳回上诉；需重审的案件，发回重审。上诉审法院不会 作出其他类型的裁判，也就不会做出比原审判决更不利于上诉人的判决， 上诉人的最坏结果只能是上诉请求被驳回。再次，英美法系国家奉行“没 有申请就没有救济”。法院不会把当事人未申请的救济赐给他。因此，从 一般意义上讲英美法系国家的民事诉讼上诉审中不会出现“不利益变更” 的现象。 ( 三) 比较分析 禁止不利益变更原则发端于德国，现已发展为大陆法系民事诉讼法一 项较为成熟的理论，大陆法系国家民事诉讼法大多采用禁止不利益变更原 则。德国、法国、日本等国家均在立法上对该项原则有专门规定，并规定 了与之相适应的配套制度( 如附带上诉制度) ，我国台湾地区在实务上有采 纳此项原则，理论上学者也大多认同此项原则。英美法系国家虽然大多没 有该原则的立法及理论，但是英美法系各国诉讼制度设计与司法实践与大 陆法系的禁止不利益变更原则暗合。通过比较各国家和地区的理论和立法， 。赵秉忐总编：澳门民事诉讼法典，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 年1 1 月版，第培9 页。 。叶知年黄韵京：民事上诉“禁止小利益变更原则”研究云南大学学报法学版第1 8 卷，2 0 0 5 年第 6 期，第7 3 - 7 4 页 1 1 得到以下启示： 其一，各国家和地区规定禁止不利益变更原则或在司法中贯彻这一理 念的具体理由不尽相同，但都在法学理论或司法实践上不同程度的体现了 该项原则的内涵。足见在民事诉讼领域，禁止不利益变更原则在我国具有 考察、研究甚至借鉴的独特价值。由于我国本土没有禁止不利益变更这一 理论或规定，属于外来理论的移植，对其基本理论研究应当注重对外考察。 从英美法系与大陆法系在该项原则上的差异以及我国对大陆法系的认同关 系出发，主要是对大陆法系该项原则的历史渊源、内涵、理论基础等进行 考察、借鉴。 其二，适用都不是绝对的，均规定有适用范围和例外情形，而且其上 诉审审理范围是一种当事人意志与国家干预力或者说是上诉权与审判杉浙 衷平衡的产物。在各国法律理论和司法实践中，一方面是当事人意志决定 上诉权的行使及上诉审审判的范围，实行禁止不利益变更原则，充分彰显 了当事人利益和意志对国家公权力的限制。另一方面在涉及更高位的公共 利益时，适用上诉共通原则，反映了公共利益和国家意志对私权的限制。 例如，根据俄罗斯民事诉讼法规定，在涉及判决合法性的情况下，第二审 法院的审判范围扩大到对第一审法院的判决全面审查。 其三，各国家和地区在民事诉讼领域对禁止不利益变更原则的立法与 理论各有差异，足见我国对该项原则之确立既要借鉴其有益经验，又必须 立足于国内实际情况而有所扬弃。在禁止不利益变更原则的具体建构上， 由于我国民事实体法规定的民事法律关系和案件类型不同于其它国家和地 区( 如：我国没有所谓诉讼判决，假执行裁判，而代表人诉讼制度等属我 国特有) ，除了参考国外有益经验，应更多考量我国民事程序法和民事实体 法的实际情况和民事诉讼程序本身的改革、发展方向。 三、民事上诉禁止不利益变更原则在我国之现状 ( 一) 我国尚未确立民事上诉禁止不利益变更原则 1 9 9 1 年( ( 中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民诉法) 第1 5 1 条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审 查。”1 9 9 2 年( 最高人民法院关于适用 若干 问题的意见( 以下简称( ( 意见) 第1 8 0 条规定：“第二审人民法院依照民 事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人e 诉请求的有关事实和适用法 律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判确有