（诉讼法学专业论文）论医疗纠纷诉讼中证明责任的分配.pdf

i 摘 要 证明责任是指在案件事实处于真伪不明的状态时， 主张该事实的当事人所承 担的不利后果。证明责任分配的目的在于：对于实体法而言，就是实现实体法的 宗旨，使裁判最大限度的接近真实；对程序法而言是程序公正，诉讼经济。证明 责任的功能：第一是对法院的功能，也就是裁判功能；第二是对其他诉讼主体的 功能，即指引功能。医疗纠纷诉讼中证明责任分配是证明责任分配的一般理论在 医疗纠纷中的应用。关于医疗纠纷诉讼证明责任的分配，我国目前采用的是证明 责任倒置的模式。但是近三年来的实践表明，这样的分配方式还存在着缺陷：理 论基础的缺失；价值取向失衡；在立法上，分配条件不明确；起诉条件实质不一 致；在实践中，法官的自由裁量权过大。导致这些缺陷的原因在于医疗纠纷证明 责任分配所要解决的困难的特殊性：医疗鉴定结果不公平，难采信；专家证人制 度缺失，认证难；专业性强，取证难。笔者在分析了减轻患者证明责任的途径之 后，提出了完善医疗纠纷诉讼中证明责任分配的具体方法：将最高人民法院关 于证据的若干规定第四条第八款修改为：患者就医疗行为向法院提起诉讼，必 须就医疗方存在过错或者损害与医疗行为之间存在事实上的因果关系的证明达 到依一般人的观点，可以合理怀疑的程度时，法院才能受理；对患者提出的有争 议的待证事实， 具有高度的盖然性的， 由医疗方承担证明责任， 事实真伪不明时， 由医疗方承担败诉风险；对待证的事实盖然性较低，但该事实是唯一具体线索的 可能性时，由医疗方承担解明义务，在医疗方已经尽了解明义务而事实仍然真伪 不明时，仍由患者承担败诉风险；对盖然性很低的案件，由患者承担证明责任。 同时提出了配套的改革方案：确立自由心证的基本原则；因果关系分为事实上的 因果关系与法律上的因果关系；确立盖然性的判断标准。 关键词：医疗纠纷；证明责任分配；盖然性分配标准 ii abstract burden of proof is a disadvantage consequence of litigant claiming for the fact. the aim of allotting burden of proof lies in as following: as for substantive law, realizing the aim of substantive law that is making the judgment be close to really fact: as for procedure law, justice procedure and economical litigation. the function of allotting burden lies as following: one is judgment for court and the other is guide for other party in sue. allotting burden of proof in medical is a special model. nowadays, the model of allotting burden of medical dispute law is a model called reverse distributing. however, it is proved to be a imperfect method by practice of three years. the defect is as listed blow: lack of theory base, no equilibrium in value choice, no clear promise in allotting, and in practice, granting a judge too much power of free judgment. those defect is resulted from particular difficulty in allotting burden of proof in medical dispute law, i.e. difficulty in adopting proof arising from medical identify result being unjust, difficulty in confirming proof because of lack of expert system and difficulty in finding proof for its specific. when have analyzed the method of alleviating the patients burden of proof, specific methods are proposed. author suggest that court should accept the sue only if the patient prove the cause to the degree the average person regard the cause true, the burden of proof is bored on medical organization when the being proving fact provided by patient is highly possible; the burden of proof is bored on patient when being proving fact provided by patient is less possible but the fact is only clue and medical organization take on responsibility of explanation; and the burden of proof is bored on the patient when the fact is impossible. author proposed also method to form a complete set, which is establishing the principle of free prove, dividing the cause into cause in fact and cause in law and establishing the standard for possibility. key word: medical dispute; distributing the burden of proof; standard of possibility 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 证明责任的分配是一个横跨民法和民事诉讼法的两栖问题。在域外,医疗侵 权案件诉讼证明责任分配的总的趋势是减轻患者一方的负担,虽然具体的方法不 尽相同,但都没有直接采取同我国一样的无条件的证明责任倒置的方法。 在德国， 采取的是表见证明，就是在具有高度盖然性的经验法则支配下的“定型化的事态 经过”发生作用的情形下,无须经过细致的认定,就可以直接对某事实作出认定。 日本采取的“大致推定”原则，是指在侵权行为的损害赔偿案件中，依据一般情 况判断可认为不是因为有过失损害不至于发生，此时原告能证明损害已经发生， 并且存在不是因为自己过失发生的情形，就可以大致推定被告有过失，被告必须 就其无过失的事实或行为提出反证，否则将遭受不利裁判。此原则的目的在于减 轻被害人的证明责任，主要适用于过失的证明和因果关系的证明。而在美国，目 前采取的是事实本身说明过失的方法。 即只要证明事实的存在且该事实是唯一具 体线索的可能性时，就表明过失存在，由医疗方提出反证加以证明。但是对减轻 患者证明责任方法的探索并没有停止。 在我国，医疗侵权案件在我国被视为一类特殊的侵权案件，医疗纠纷诉讼中 证明责任的分配对于规范医疗行为，明确医、患双方诉讼中的权利义务，以及保 护医、患双方的合法权益都具有十分重要的意义。 然而，在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称为规 定 ）出台之前，我国在司法实践中将医疗纠纷诉讼案件作为普通民事侵权案件 处理，其证明责任的分配也适用一般侵权案件的分配规则，即： “谁主张，谁举 证” 。这种分配方式显然没有反映医疗纠纷的特点，因而不能解决医疗纠纷中当 事人各自应当主张并证明哪些事实这一实质性问题。 没有考虑到患者方证明的实 际困难，片面强调医院的公益性，客观上导致了对患者方权益保护不力。 规定 对医疗纠纷诉讼中的证明责任的分配作了重大修改， 其第四条规定： “下列侵权诉讼，按以下规定承担举证责任：， （八）因医疗行为引起的侵 权诉讼， 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过 错承担举证责任” 。 该条款一出台便引起了医学界、 法学界及患者广泛的关注。 不少专家学者对 医疗纠纷诉讼中证明责任的分配进行了深入的研究与广泛的探讨， 由此也产生了 一些不甚一致甚至截然相反的观点。讨论的论题主要集中在以下几个方面，即： 现行的医疗纠纷诉讼中的证明责任分配制度的缺点； 医疗纠纷诉讼中证明责任分 配的难点； 医疗纠纷诉讼中证明责任分配的法理依据； 减轻患者证明责任的方法； 2 以及如何构建我国医疗纠纷诉讼中证明责任分配的制度。 这对当前日益增多的医 疗纠纷案件的合理解决具有重要的理论和实践意义。 笔者结合自己在医院工作的 实际情况对以上问题进行了认真的思考和系统的研究， 从而提出了一些浅薄的看 法和观点，其目的在于促进对医疗纠纷证明责任分配问题的再思考和再研究，以 期达到抛砖引玉之效果。 3 第一章 医疗纠纷证明责任分配概述 1.1 证明责任及其分配之涵义 医疗纠纷诉讼中证明责任的分配这个论题涉及到几个容易混淆的概念， 为避 免概念上的混乱而造成不必要的争论，从而在同一语境中进行思辨，有必要先对 相关概念进行界定。 1.1.1 证明责任的释义 在中文语境中“证明责任”和“举证责任”并没有实质区别，两者都涵盖着 与立证行为、立证结果相互关联的责任范畴，所以一般作同义语使用。在国外， 以日本为典型，近年来一般使用“证明责任”的称谓。在诉讼理论中，证明责任 的概念诞生之初，只有单一的含义，即所谓向法院提出证据的行为责任。到了 1883 年，德国诉讼法学家尤利乌斯-格尔查在他的著作刑事诉讼法导论中首 次将举证责任分为客观上的举证责任和主观上的举证责任 。所谓主观证明责任 （亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任） ， 要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题， 即哪一方当事人应对 具体的要件事实举证 。与此相对的是客观证明责任（亦称判定责任、实质责任、 非常的证明危险、争议风险或判定之风险） ，这些概念隐含的实质就是，如果诉 讼中的一项事实主张最终不能被证明时， 也即在法官自己对该项事实主张存在或 者不存在始终不清楚的情况下，由何方当事人负担不利后果的问题 。 英美法系也是如此，一开始并未将证明责任作实质上和形式上的区分。直到 1890 年，美国学者塞耶才在其论文证明责任中指出 burden of proof 实际 上具有双重含义，并在八年后出版了近十年来潜心研究的成果证明责任研究 。 在该书中，塞耶对 burden of proof 的两种含义进行了详细的论证。他认为 burden of proof 的第一种含义是指“提出任何事实的人，如果该事实为对方所 争执，他就有承担特殊责任的危险如果在所有的证据提出后，其主张仍然不 能得到证明，他就会败诉。 ”第二种含义是指： “在诉讼开始时，或者是在审判或 者辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任” 。 glase.刑事诉讼法导论m.1883:364. bruns.民事诉讼法m.第 2 版:253. 汉斯-普维庭.现代证明责任问题研究m.吴越译，北京 :法律出版社,2000:10. 汉斯-普维庭.现代证明责任问题研究m.吴越译, 北京 法律出版社,2000:11. 克罗斯. 克罗斯论证据m.1978:85. 4 我国民事诉讼法学理论和实务界对证明责任含义的认识也是经历了一个发 展过程的， 最初所使用的 “举证责任” 一词是从日本引进的。 松冈义正的著作 民 事证据的中译本在 1933 年传到中国，该书第一次传到中国。松冈义正指出： “举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要” 。 从松冈义正的定义性描述来看， 他所理解的举证责任是一种提出证据加以证明的 责任 。以后，随着我国在各方面与原苏联的接轨，法学方面的理论也主要继承 原苏联的理论。在举证责任方面，原苏联理论给我们描述的举证责任则是提供证 据的责任，受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的 责任来定义举证责任。直到二十世纪八十年代中期，国外证明责任的理论逐渐传 到祖国大陆。李浩教授最早撰文指出： “应当从行为和结果两方面来理解举证责 任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实 处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利后果 既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护， 又通常表现为因败 诉而负担诉讼费用 。 ”李教授将之名曰：双重含义说。 至此，民事证明责任的含义在我国基本界定为两种含义。英美法系和大陆法 系的证明责任的含义实际上有“本质的共性，形式上的差异”而已 。笔者所要 研究的是证明责任之结果责任而非行为责任， 相当于德日的客观证明责任和英美 法系之法定责任。 同时要说明的是由于在汉语语境中对证明责任和举证责任通常 未加区分，因此笔者引用资料时也并没区分二者，仍按原资料引用，但举证责任 一词仍在结果责任意义上使用。 笔者为什么要研究的是结果意义上的证明责任而不是行为意义上的证明责 任呢？这是因为在行为与结果两种责任中， 真正能够代表证明责任本质的是结果 责任而不是行为责任，行为责任不过是通过辩论主义在诉讼中的投影而已 。而 且结果责任不会发生转移，是静态责任。而行为责任是动态责任，会随法官心证 的变化而转移。从逻辑上讲，有了法定的结果意义上的证明责任，提供证据的责 任就是理所当然的事情了， 提供证据的责任不过是作为结果责任的一种随附义务 罢了，就象有火必然有光一样。事实上大多数学者研究证明责任的分配也总是集 中在结果意义上。 1.1.2 证明责任分配 与证明责任相关的概念是证明责任的分配。 现代意义上的证明责任分配可以 追溯到古罗马时期。古罗马的法学家们就证明责任如何分配确立了两个基本原 李浩.民事举证责任研究j.北京:政法大学出版社,1993:14-15. 李浩.我国民事诉讼中举证责任含义新解j.诉讼法学、司法制度,1986:第三期. 陈刚.证明责任概念辨析j.现代法学,1997:第二期. 骆永家.民事举证责任论m.台湾:商务印书股份有限公司,1981:52. 5 则： “原告有举证之义务；为主张之人有证明义务，为否定之人无之 。 ”从此以 后，证明责任的分配一直为学者所关注。 所谓证明责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责 任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中一部分事实负证明责任，被告 对其中一部分负证明责任 。据笔者理解，这个定义包含以下几层含义：第一， 证明责任是按照一定规则进行分配的。证明责任的分配不是随心所欲进行的，而 是根据实体法的价值准则和立法目的， 以及民事诉讼制度的自身规律与内在要求 而进行分配的。第二，证明责任分配的内容是指不同法律要件事实，问题在于如 何理解法律要件事实。 一般认为， 法律要件事实是指能引起法律关系发生、 变更、 消灭的事实。第三，证明责任的分配是在双方当事人之间预先分配的，是由实体 法和（或）程序法预先设置的，而不是在诉讼过程中形成的。 12 医疗纠纷的特点 医疗纠纷是指医患双方之间发生的一切纠葛。有广义和狭义两种解释：广义 的医疗纠纷是指医患双方之间发生的一切纠葛， 包括医源性纠纷和非医源性纠纷 两种。狭义的医疗纠纷是指医患双方之间，因对诊疗护理过程中发生的不良后果 及其产生的原因的认识不一致而导致的分歧或争议 。医疗损害赔偿是以确定为 医疗事故、医疗差错为前提的。依医疗事故管理条理的规定，医疗事故是指 医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门 规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故 。从以上定义可以 看出，二者之间的联系在于都是因医务人员活动产生的纠纷；二者之间的区别在 于医疗纠纷包含了所有医疗损害赔偿案件，二者以医疗鉴定为分野。 要研究医疗纠纷诉讼中证明责任的分配，首先应该明确医疗纠纷的性质。医 疗纠纷性质的特殊性表现在主体和内容两个方面。 1.2.1 医疗纠纷主体的不平等性 医疗纠纷主体的特点表现在纠纷主体的实际上的不平等性。尽管在宪法上， 在诉讼中， 民事纠纷的主体享有平等的诉讼权利和承担相应的义务。 但在实践中， 医患双方处于不平等地位，医患关系一般而言不是建立于“自愿”基础上的，否 则就不会有所谓的强制性医疗关系， 否则医院就可以将某些自觉无利可图的病人 拒之门外。医患关系更不是“商品经济关系占主导地位” ，我国卫生事业的“福 利性” 、 “非赢利性”都决定了医患关系不存在“等价有偿”的特点，因而是不平 骆永家.民事举证责任m.台湾:商务印书股份有限公司,1981:63. 江伟.民事诉讼法学原理m.中国人民大学出版社,1999:500. 艾尔肯.医疗损害赔偿研究m.中国法制出版社,2004:17. 艾尔肯.医疗损害赔偿研究m.中国法制出版社,2004:13. 6 等的。这就使得医患间的权利义务均有不完全性，也就是没有充足的“民事法律 关系的内容”以构成通常的“民事法律关系” 。因此，医疗纠纷诉讼就必须基于 其特殊性适当分配其权利义务，不能只考虑一方权利的满足。 1.2.2 医疗纠纷诉讼标的之非赔偿性 医疗纠纷争议的客体也有其特殊之处， 其争议的客体是诊疗护理过程中发生 的不良后果及其产生的原因的认识不一致而导致的分歧或争议， 争议的结果是医 疗机构是否构成侵权，是否应该补偿。这和普通的侵权案件不一样，普通的侵权 案件争议的标的是损害赔偿，而医疗纠纷案件由于政策上的考虑，一般争议的标 的是损害补偿。因为一个人的生命有时候是无法赔偿的，如果按照等价赔偿的观 点，那么医生治好病人，挽救了病人生命时，应该得到什么样的报酬呢？ 笔者将医疗纠纷诉讼中证明责任的分配作为研究对象的原因在于， 将医疗损 害赔偿诉讼中证明责任的分配作为研究对象存在范围过窄的问题， 因为相当多的 医疗纠纷是在没有进行医疗鉴定的情况下提交法院的，作为一项制度，不能只规 范某种行为之中的一部分，而将另外的部分置之不顾，否则就是不够周延，不够 完善。笔者认为：要么将医疗鉴定作为提起医疗诉讼的前提条件，明确规定现行 的分配方式是针对医疗损害赔偿的；要么对现行的分配方式加以修改，因为它确 实很容易引起人们的误解，以为所有的医疗纠纷诉讼都适用目前的所谓“举证倒 置” 。 1.3 医疗纠纷诉讼中证明责任的功能 证明责任作为解决事实真伪不明的法律技术与方法，被称为“民事诉讼的脊 梁” ，在民事诉讼中有着特殊的地位和功能。关于证明责任的功能，不难从对真 伪不明概念的分析中看出。当运用证明责任来克服真伪不明时，就能确保法官裁 判义务的实现 。霍海红先生比较系统的研究了证明责任的功能，他认为证明责 任的功能在于： （1）裁判功能解决真伪不明的法律方法和技术； （2）效益功 能成本与激励的视角； （3）批判功能司法理念的重新审视与法学概念的 重新界定； （4）归责功能民事判决正当性证成的平衡。笔者以为，霍海红先 生的观点确有值得商榷的地方。 首先，既然民事诉讼的主体包括法院和当事人及其他诉讼参加人两个方面， 那么证明责任就应该体现在对法院和对当事人的作用这两个方面。对法院而言， 笔者赞同汉斯及霍海红先生的第一点即裁判功能。 对当事人及其他诉讼参加人而 言，证明责任的功能应该是指引功能。霍海红先生显然也考虑到了对其他主体的 汉斯普维庭.现代证明责任问题m.吴越译, 北京 :法律出版社,2000:26. 7 作用，但是他是在效益功能下描述的，而不是作为与法院的功能并列的功能来描 述的，这不符合逻辑。 其次，所谓的效益功能应该是与实质正义、程序公正等一起作为证明责任的 目的而不是功能，目的是功能的上位概念。 再次，证明责任的分配的结果是在对过去各种理论批判的基础上建立起来 的，霍先生在此显然是颠倒了因果关系，认为是先有现行的证明责任分配方式， 然后这种方式对传统的分配方式具有批判的功能。 最后，归责功能实际上是裁判功能派生出来的功能。所谓裁判就是法院在查 清案件事实的基础上，对所争议的权利与义务作出判断、裁决。由此可见裁判已 经内在地包含了归责，所以将归责功能列为证明责任的功能之一是不妥当的。 因此，笔者认为证明责任的功能应该从两个方面来衡量，第一是对法院的功 能，也就是裁判功能。第二是对其他诉讼主体的功能，即指引功能。 1.3.1 裁判功能 对医疗纠纷诉讼而言，证明责任对法院而言的特殊性在于，一方面由于医学 是一个发展中的科学，本身就有许多未解之谜，另一方面在于法官对医学知识的 缺乏，以至真伪不明的情况相对出现较多。在争议的事实真伪不明的情况下，由 于法官不能拒绝作出裁判，因此必须借助特殊的技术手段作出合理的裁判。证明 责任便是通常采用的一种方法。 证明责任分配的方式直接影响着当事人双方实体 权利义务的实现，因此，在医疗纠纷诉讼中，如何合理地分配证明责任就成了一 个值得关注的问题。 1.3.2 指引功能 对其他诉讼主体，尤其是对医患双方而言，指引功能有特殊的意义。指引功 能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要，在于法律的作用不仅 在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受 到忽视，在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往 往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是 其首要的也是最直接的功能。因此，证明责任的指引功能在于“通过确立合理的 举证责任规则去塑造人们未来的行为 ” ， 引导医患双方树立和增强证据意识和观 念（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯的寄希望于法 院在出现纠纷后给予救济，事后的救济有时候是不可能的） ，从而有可能有意保 留一些行为的必要证据， 这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的 地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人（救济） 、 何海波.举证责任分配：一个价值衡量的方法j.中外法学，2003：第 2 期. 8 对于案件本身（真实）对于法官（信赖）乃至对于法律（权威）都不无意义 。 以上霍海红先生主要论述的是与诉讼有关的行为， 但是笔者以为这里所指的行为 决不仅仅只是塑造与以上与诉讼有关的行为，它还包括规范医患双方的实体行 为。 通常来说， “诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相 应行动 ” 。 而证明责任的指引功能还表现在其使医患双方能够在某种程度上对于 自己的诉讼成败进行预测（如我们站在承担证明责任的当事人的视角，此方当事 人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信： 能否使法官形成有利于自己的 心证。如果能够形成有利于自己的心证，则会作出自己胜诉的判决。如果不能形 成有利于自己的心证，则意味着：或者法官形成了有利于对方当事人的心证，从 而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决； 或者法官未能形成心证即事实真伪不 明，此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决） ，从而决定是否进行诉讼， 这种预测作用减少了行动的盲目性，提高了行动的实际效果，在某种程度上减少 了一些“无谓的诉讼”。 但是在现实中存在这样一种倾向，认为证明责任是包治百病的灵丹妙药，可 以解决包括医患关系紧张的所有问题。事实上医患关系是一种特殊的民事关系， 医患关系的恶化是多重因素作用的结果。 其中最重要的问题在于医疗资源分配的 不公平和人民日益增长的健康需要同可支付能力相对低下的矛盾。 产生这种现象 的根本原因在于将市场机制引入医疗体系。从改革前后的对比中，我们可以得到 两点启示：第一、单是经济增长不能为所有人提供良好的医疗保健，如何分配经 济增长的成果与争取经济增长同等重要。第二、不论市场的力量如何强大，它也 无法解决医疗资源分配中的不公平问题，以及患者、保险人和医院之间信息不对 称的问题 。因此，期待单纯地由证明责任的重新分配来解决医疗纠纷日益增多 的问题是不现实的。 加重医方的证明责任确实在一定程度上可以规范医护人员的 行为，但是这只是证明责任的间接功能，而且由目前的实际情况来看，似乎其作 用并没有达到人们所期待的程度,没有使真正的受害者更容易受到救济。证明责 任倒置并没有改变在医疗纠纷诉讼中对医疗鉴定的依耐性。 笔者曾分析过大量的 医疗纠纷案件,发现百分之九十五的案件医疗方都存在不同程度的违反诊疗常规 或者存在严重的责任心不强的情况,但是最终的医疗鉴定结论却不是医疗事故, 患者最终因此而败诉。由此看来证明责任倒置并没有涉及到问题的实质。 1.4 医疗纠纷诉讼中证明责任的目的 霍海红.华东政法学院学报j .2004:第四期. 德普维庭.现代证明责任问题m.吴越译 ,北京: 法律出版社,2000:29. 王绍光.巨人的瘸腿j.2005:读书 11 期. 9 1.4.1 证明责任的目的之界定 要研究医疗纠纷诉讼中证明责任的分配，首先要明白其目的。因为“目的是 全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机 。 ” 证明责任既然是一个横跨民法与民事诉讼法的两栖问题， 那么考察证明责任 的目的逻辑起点应该是民法的目的和民事诉讼法的目的。 首先，我们应该考察的是程序法上的目的。何文燕教授认为，我国现阶段民 事诉讼的目的分为三个层次：实现权利保障是民事诉讼的基本目的，解决民事纠 纷是其直接目的，维护和实现社会秩序与经济秩序是其最终目的（或间接目的） 。 “三者内容交叉，是相互依存、相互作用的统一体 。 ”也有学者认为， “民事诉 讼目的论的意义， 在于它对民事司法制度、 审判机能、 诉讼权能、 诉讼体制构造、 以及民事诉讼法的解释以至民事诉讼法学研究都会产生重大影响。 ”将诉讼目的 论与诉权理论及司法制度的作用结合起来，追求民事程序理论体系的整合性。该 学者认为，在民事审判权与民事诉讼的关系上，国家设立民事诉讼制度的目的应 当体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合， 旨在解决民事纠纷 。另有人提出利益保障说，即认为民事诉讼制度的目的应是 实体利益和程序利益的提出、寻求、确认和实现 。 其次，我们还应该考察实体法上的目的，即民法的目的。民法的目的是：不 以赢利为目的， 以民事和睦为目的， 以维护公序良俗 （公平的秩序和良好的风俗） 为目的。 由此，笔者认为证明责任的分配的目的在于以下两点：对实体法来说，就是 实现实体法的宗旨，使裁判最大限度的接近真实；对程序法而言是程序公正，诉 讼经济。 1.4.2 医疗纠纷证明责任分配之目的 医疗纠纷诉讼证明责任的目的与证明责任的目的是特殊与一般的关系。 医疗 纠纷证明责任的目的无疑也是上述目的。事实上，程序正义和实质的正义、诉讼 公平与诉讼效率是对立统一的关系。任何价值都不是孤立的，而是相互影响的。 任何立法也不应该片面追求某一价值，而应该在动态中寻求平衡，找到平衡点， 把握各种价值的度。这一平衡点的基准在于当时的政治、经济、文化和传统。因 此认识我国医疗体制的性质和医疗纠纷的法律性质就具有特别重要的意义。 我国医疗体制目前是名义上的福利机制和事实上的市场机制， 人们还习惯于 博登海默.法理学、法哲学及其方法m.华夏出版社,2001: 104. 何文燕,廖永安.民事诉讼目的之界定j.法学评论,1998:第 5 期. 刘荣军.论民事诉讼的目的j.政法论坛,1997:第 5 期. 李祖军,田毅平.民事诉讼目的论纲j.现代法学,1998:第 5 期. 10 将医院看成是福利性的单位，但是国家财政早在十余年前就没有拨款了，医院的 运行基本上是自筹经费，医院早已经不是所谓的非赢利性单位。这其中凸现出许 多矛盾， 最突出的矛盾就是医患关系的矛盾。 当今世界， 医患关系是越来越紧张， 最根本的原因在于医疗单位按市场运作的要求规范患者的行为， 却没有按市场的 要求规范自己的行为。 规定从这个意义上要求用市场要求的法律来规范医患 关系，适用证明责任倒置的证明责任分配方式以求得实现诉讼的公平，在现阶段 无疑有着积极的意义。 但是我国的医疗体制的改革并没有完成， 按市场运作的模式遭到越来越多的 批判，无论是从国外的经验还是我国政府构建和谐社会的要求看，医疗体制都不 应该走完全市场化的道路。况且，实行证明责任倒置后产生医疗纠纷诉讼激增的 现象。根据北京市医疗管理研究所的调查，九十年代后期，北京地区的医疗纠纷 呈现数量持续上升甚至膨胀、类型结构趋于复杂多样、诉讼案例数量剧增等新的 变化趋势。 1、 医疗纠纷投诉量急剧上升。 2、 医疗纠纷类型的结构变化显著 ： 1） 、 医疗机构有过错或者欠缺但尚未构成医疗事故的案例，主要表现在误诊、漏诊、 用错药、坠床、发生褥疮、对某些疾病或者并发症的认识不足、医患沟通不良等 方面，但未产生不良后果，或者尚未产生医疗事故处理条例中规定的患者死 亡、 残废、 组织器官损伤导致功能障碍的不良后果的案例。 但只要在鉴定结论(不 论是医疗事故技术鉴定还是法医鉴定)中出现“医疗工作中有欠缺”的表述，再 加上能够证实这些欠缺与不良后果之间的因果关系，同样可能导致赔偿。 2)、 与医疗技术无直接关系的医疗纠纷。3)、通过诉讼程序解决的医疗纠纷数量增长 迅速。4） 、纠纷数量的上升与事故数量上升不成比例。 医疗纠纷的形成有专业技术因素和社会学因素两大类， 分析纠纷数量上升与 事故数量的上升不成比例的现象，可以认为，在医疗纠纷形成原因的技术成因方 面没有太大的变化，医疗风险、包括发生医疗事故的风险有着自身的一定规律， 符合大多数法则，而社会学成因方面的变化是巨大的，即有人为的因素介入。这 个因素相当大程度上是证明责任倒置所造成的。 以上的变化可以看出，证明责任倒置同样也导致了对医方的不公平，从诉讼 公平的角度看，这条道路似乎也走不通。尽管任何一种制度都会存在对部分个体 的不公正，但是我们要考察一个量的关系和比例问题，笔者认为理想的情况是使 对患者的假公正率（误判）和对医方的假公正率（漏判）同时最小化，且大体相 当。 所谓对患者的假公正率， 是指所有起诉的医疗纠纷案件中错误的给予患者以 救济的比例；所谓对医方的假公正率，是指所有起诉的医疗纠纷案件中错误的判 医方胜诉的比例；证明责任倒置前，后者的比例远高于前者，说明传统的证明责 任分配对患者过重；证明责任倒置后，前者的比例又远大于后者，说明证明责任 11 倒置对医疗方过重。可见理想的分配方式介于两者之间。 诉讼经济，又称诉讼节约，它是民事诉讼制度的内在要求。诉讼经济所要解 决的实际诉讼程序的效益问题。随着经济分析法学派的兴起.“交易成本” 、 “投 入产出”等经济学范畴被越来越多地运用于法律现象的分析，诉讼效益问题也日 益受到人们的关注和重视， 诉讼效益的高低已成为人们衡量与判断一种诉讼制度 有效与否的重要标尺。 民事诉讼主要是为了解决财产权益纠纷， 因而诉讼活动与人们的经济利益密 切相关，当事人民事权益获得保护不是无成本的，诉讼主体需要投入时间、精力 和费用后才能获得诉讼结果。 为此， 民事诉讼程序的设计就不能不考虑效益问题。 正如一些学者曾指出的:“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么，效益或许 应被视为诉讼的第二价值 。 ” 诉讼经济要求在诉讼主体投入的成本不变的情况下产出更大的收益， 或者在 减少投入的情况下产出与以往相同的收益， 从而实现在诉讼程序中以价值极大化 的方式分配和使用资源。为了提高诉讼效益，各国在设计民事诉讼的具体制度时 均把诉讼经济作为重要的指导性原则， 力求以尽可能少的时间和费用获得公正的 诉讼结果。查明事实与适用法律是诉讼中的两项主要活动，从所需的时间和费用 看，用于证明活动的通常要比用于适用法律的多得多。 因此，欲获得较高的诉讼效益，就必须根据诉讼经济的要求设计证据制度。 证明责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过 程，所以，在解决举证责任分配问题时，应当努力寻求符合诉讼经济要求，有利 于提高诉讼效益的分配举证责任的原则。对医疗纠纷案件而言，由于证据能力和 离证据的远近等因素的影响，客观上要求医院承担较重的证明责任，促进争议的 及早解决，实现诉讼经济效益的目标。而且对于医疗纠纷诉讼而言，诉讼经济与 诉讼公平具有相当的一致性。 目前分配的弊端在于对那些可能滥用诉权的患者， 由医疗机构承担部分证明 责任显得明显不公正，也不符合诉讼经济的要求。问题在于，如何把握加重医院 证明责任的程度。目前看来是过于加重了医疗机构的证明责任。李浩教授认为： “但另一方面，双重倒置也的确存在着对医疗单位过于严厉的问题。从长远看， 随着医疗单位不断改进服务，随着病人地位的逐步改善，是否有必要继续实行举 证责任的双重倒置， 能否用既可以对患者实行有效救济又不至于对医疗单位过于 严厉的其他方法替代双重倒置，是今后需要关注和研究的问题 。 ” 在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值。当人们通过诉讼来解决法律 纷争时，不仅期待案件处理结果是与公平、正义的要求相吻合的，而且希冀诉讼 柴发邦主编.体制改革与完善诉讼制度m.中国人民公安大学出版社,1991:71. 李浩.举证责任倒置：学理分析与问题研究j.诉讼法学、司法制度,2003:第四期. 12 过程本身也符合公平与正义的要求。因此，在建立民事诉讼制度时。无论是整个 诉讼程序的设计，还是某项具体诉讼制度的构筑，都应当竭力使之符合公正的要 求。不言而喻，举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。总之,从诉讼 实践看， 程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下三项要求:(1)应当使原被 告的举证责任大体均衡；(2)应当将举证责任置于有条件、有能力举证证明的一 方；(3)应当将举证责任置于故意妨害举证的一方 。由此可见,减轻患方的证明 责任确实有内在的合理性。 李浩.举证责任倒置：学理分析与问题研究j.诉讼法学、司法制度,2003:第四期. 13 第二章 我国医疗纠纷证明责任分配的缺陷 在规定出台之前，我国在司法实践中将医疗纠纷诉讼案件作为普通民事 侵权案件处理，其证明责任的分配也适用一般侵权案件的分配规则，即： “谁主 张，谁举证” 。 这种分配方式的确有其不合理的地方，需要加以修改 。因此， 规定 对医疗纠纷诉讼中的证明责任的分配作了重大修改， 其第四条规定： “下 列侵权诉讼，按以下规定承担举证责任：， （八）因医疗行为引起的侵权诉 讼， 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承 担举证” 。该条款一出台，社会各界反响强烈，除了医学界，叫好声似乎一统江 湖。但是，随着时间的推移，实践的深入，证明责任倒置的分配方式所固有的缺 点逐渐显露，并不象看起来的那么完美，存在这样或者那样的不足。概括而言， 至少在以下三个方面存在不足。 2.1 司法解释理论基础的缺失 从合法性上来看， 民事证据规定中的八种适用证明责任倒置的情况，其 中六种都有法律基础，分别存在于专利法 、 民法通则 、 环境法中。但是 这一司法解释将未被民法通则列为特殊侵权案件的医疗侵权列入实行证明责 任倒置的范围，缺乏足够的法律基础。从这个角度来看，有人认为它属于越权解 释，不是完全没有道理的。 对于没有法律基础的司法解释，其正当性应该有足够的法理基础。从理论基 础来看，支撑在医疗纠纷领域中实行证明责任倒置的理论基础各有其缺陷。 2.1.1 危险领域说的缺陷 此说认为，依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证 明责任的分配。即：当事人应当对能控制的危险领域中的事实负证明责任，该理 论认为在医疗纠纷诉讼中， 损害原因、 主观过错均属于医疗方能控制的危险领域。 因此，应当由医疗方就其医疗行为与损害结果不存在因果关系、主观上不存在过 错承担证明责任。 在某种情况下， 该学说确实能运用公平的价值判断方法在当事人之间进行证 明责任的分配。但是，也有局限性，因为并不是医疗纠纷涵盖的所有案件都是属 于所谓的危险领域。 有相当多的案件仅仅只是患方对疾病的转归缺乏正确的认识 而已，对此类案件由医疗方承担证明责任明显不公。 2.1.2 盖然性学说的缺陷 14 此学说主张以待证事实的盖然性的高低作为证明责任分配的依据。 也就是说 在医疗纠纷案件事实处于真伪不明时，如果根据统计资料或者人们的生活经验， 该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不承担证明责任，而由 对方当事人承担证明责任。 虽然盖然性学说提供了比较明确的证明责任分配标准， 在一定程度上符合证 明责任分配的理念。但是法律上不可能对所有医疗领域的待证事实进行统计，确 定盖然性更多依赖于法官的个人判断，主观性太强。而且医疗领域有许多问题目 前还只处于探索阶段，没有明确的结论。尤其是，在医疗领域，待证事实的盖然 性并不是一成不变的，因为它是一个发展非常快的领域，随着认识的升华，在医 疗方采取足够的措施后，医疗方犯错误的机会明显下降，这样，盖然性必然随之 而下降， 此时如果仍然按照原来的盖然性分配证明责任， 难免陷入实质的不公正。 而且，盖然性的概念本身存在问题,诉讼中的盖然性可以分为具体的盖然性 和抽象的盖然性,分别对应于医疗领域某个问题和整个医疗领域。笔者认为我国 是将整个医疗领域的盖然性作为依据的,即认为整个医疗纠纷案件,总体上是医 疗方有过错的比例大,就是所谓的抽象的盖然性。但是，这种做法不符合中国传 统的实事求是和具体问题具体分析的原则， 因为并不是在所有的医疗纠纷中医疗 方都存在过错。所以，以抽象的盖然性作为医疗纠纷领域证明责任倒置的依据是 不适当的。 2.1.3 证明能力说的缺陷 此学说主张按照当事人双方的证明能力来分配其证明责任。许多人认为“证 明能力学说”在医疗纠纷领域尤为适用，认为医疗方相对患者来说无疑具有更强 的证明能力。我们认为一般来说医疗方确实具有更强的证明能力，但是对相当部 分的医疗纠纷案件来说， 医疗方也存在证明不能的情况， 应该具体问题具体分析， 比如患者拒绝提供以前就诊的病历、病史。尤其在目前人们普遍对医生不信任的 情况下， “证明责任倒置”可能会误导人们“无理也闹三分” ，最终损害的还是广 大患者的利益。而且解决证据的偏在性、证明能力的非对等性问题完全可以通过 其他途径解决，比如举证妨碍，即将证明责任置于拒绝提供证据的一方。 上述关于证明责任分配的几种学说，都是针对居于通说地位的“法律要件分 类说”不能解决医疗纠纷领域证明责任分配不公平的问题而提出的，但是这些理 论又各有其局限性，由此导致了我国关于医疗纠纷诉讼中证明责任的分配，无论 从立法的形式还是立法的内容上看，都过于简单，配套法规之间不成体系，只是 停留在司法解释的层面上。严重影响了其正当性。从我国目前的情况，以及世界 各国的惯例来看，加重医疗方的证明责任是目前的趋势，需要研究的是以何种方 式来实现它。 15 2.2 司法解释价值取向的失衡 2.2.1 传统分配方式对患者之苛刻 我国医疗纠纷证明责任的分配的发展过程是一个历史过程， 其发展变化是与 证明责任认识的深入程度相适应的。在规定实施之前，依据我国 1991 年民 事诉讼法第 64 条之规定，举证责任的分配遵循“谁主张，谁举证”的原则， 医疗纠纷证明责任的分配并没有与其他民事案件证明责任的分配区分开。 这意味 着患者如果想要就医疗纠纷提起诉讼并胜诉，必须就医疗行为、损害事实、医疗 过错、以及医疗行为与损害事实之间存在因果关系负完全的证明责任。而医方不 负担任何证明责任。 这种传统的分配方式的缺点是显而易见的。首先，医院治疗是一个专业性极 强的工作，是建立在医院专业水平基础上的，是依医生的专业判断进行的。他们 对自身业务行为的危险性具有较高的预见能力和避免的可能性。 患者作为治疗的 接受者,一般无法控制治疗过程中可能发生的侵权危险的发生,对