（诉讼法学专业论文）反诉制度研究.pdf

内容提要 本文是一篇较系统地研究我国反诉制度有关问题的论文。此文主要以我国反 诉制度的立法和司法现状为立足点，考察国外各主要国家关于反诉制度的理论和 立法，在对两大法系国家反诉制度进行比较的基础上，试图重新评价反诉制度的 价值功能，矫正实践中对反诉的不当处理，以完善我国的反诉制度。 文章除引言、结语外共分四个部分： 第一部分：反诉制度的历史沿革及一般理论。首先介绍了反诉制度的产生、 发展的历史；其次在反诉制度的一般理论中对反诉进行了重新界定，简要概括了 反诉的特征，并试图在诉讼公正和诉讼效益等理论基础上，重新评价反诉制度的 价值功能。 第二部分：国外反诉制度的考察和总体评价。本部分主要是通过对两大法系 国家反诉制度理论及立法的比较，总结出大陆法系反诉具有紧缩性特点，而英美 法系反诉则呈现扩散性特点，并对这些特点的形成原因作了深入的分析。为我国 反诉制度的完善借鉴国外的立法经验，奠定了一定的基础。 第三部分：我国反诉制度的现状与成因分析。在立法上，反诉制度条文简略 粗糙，且过于原则缺乏可操作性；在实践中，反诉没有形成统一的操作程序，没 有统一的标准，造成反诉处理的恣意化倾向十分严重。针对现状，笔者进行了分 析，主要从七个方面探讨了反诉立法薄弱、司法混乱的形成原因。 第四部分：完善我国反诉制度的指导原则和具体构想。在尊重当事人程序选 择权原则，平等原则，效益原则等指导下，着重对如何完善我国的反诉制度提出 具体构想，包括：1 明确提起反诉的条件和形式；2 规范法院对反诉的受理程序； 3 健全反诉案件的审理程序。 主题词：反诉反诉制度研究 a b s t r a c t t h i sa r t i c l es t u d i e ss y s t e m a t i c a l l yo nt h es y s t e mo fc o u n t e r s u i to fo n re o u n t r y t h ea r t i c l ei s m a i n l yb a s e do np r e s e n tc o n d i t i o no fl e g i s l a t i o na n dj u s t i c eo ft h e c o u n t e r s u i ts y s t e mo fo n rc o u n t r y ，i n s p e c t st h e o r ya n dl e g i s l a t i o no ft h ec o u n t e r s u i t s y s t e mo ff o r e i g nc o u n t r i e s o nt h eb a s i so fc o m p a r i s o no ft h ec o u n t e r s u i ts y s t e mo f t w og e n e a l o g yo fl a w , a t t e m p t st or e b u i l dt h ev a l u e ，c o r r e c tt h ei m p r o p e rd i s p o s a lo f c o u n t e r s u i ti np r a c t i c e ，i no r d e rt oi m p r o v et h ec o u n t e r s u i ts y s t e mo f o u rc o u n t r y b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ee n d ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ：t h eh i s t o r ya n dt h ec o m m o n t h e o r yo f t h ec o u n t e r s u i ts y s t e m f i r s t ， t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h eh i s t o r yo ft h ec o u n t e r s u i ts y s t e m s e c o n d ，i nt h ec o m m o n t h e o r y , t h ea u t h o rd e f i n e sc o u n t e r s u i ta f r e s h s u m m a f i z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so f c o u n t e r s u i tb r i e f l y , a n da t t e m p t st or e b u i l dt h ev a l u eo nt h eb a s i so ft h et h e o r yo f l i t i g i o u sj u s t i c ea n dl i f t r g i o u sb e n e f i t t h es e c o n dp a r t ：t h ei n s p e c t i o na n dt h eo v e r a l le v a l u a t i o no ft h ec o u n t e r s u i t s y s t e m o f f o r e i g nc o u n t r i e s t h i sp a r tm a i n l yt h r o u l 曲c o m p a r i n gt h e o r ya n d l e g i s l a t i o no ft h ec o m r e r s m ts y s t e mo ft w og e n e a l o g yo fl a w , s u m m a r i z e st h a t c o n t i n e n t a lg e n e a l o g yo fl a w sc o u n t e r s u i th a st h ec h a r a c t e r i s t i co ft i g h t e n , b u t a n g l o a m e r i c a ng e n e a l o g yo fl a w sc o u n t e r s u i th a st h ec h a r a c t e r i s t i co fs p r e a d , a n d t h o r o u g h l ya n a l y s e st h ec a u s eo ft h e s ec h a r a c t e r i s t i c sf o r m e d t h e s el a yaf o u n d a t i o n t ou s et h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n l t i e sf o rr e f e r e n c ei no r d e rt oi m p r o v e t h ec o u n t e r s u i ts y s t e mo f o u r c o u n t r y t h et h i r dp a r t ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ec a u s ea n a l y s i so ft h ec o u n t e r s u i t s y s t e mo fo u rc o u n t r y i nl e g i s l a t i o n ，t h ec l a u s e so fc o u n t e r s u i ta r es i m p l ea n dc o a r s e a n ds op r i n c i t e l l e dt h a tt h ec l a u s e so fc o u n t e r s u i ta r es h o r to fo p e r a t i o n i np r a c t i c e ， c o u n t e r s u i td o e s n tf o r mu n i f o r mo p e r a t i v ep r o c e d u r e ，i th a s h tau n i f o r ms t a n d a r d ，s o c o u n t e r s u i td i s p o s a li sv e r yr e c k l e s s i nv i e wo f t h i ss i t u a t i o n ，t h ea u t h o rh a sa n a l y s e d ， a p p r o a c h e st h ec a u s ew h yc o u n t e r s u i tl e g i s l a t i o ni sw e a ka n dc o u n t e r s u i tj u s t i c ei s c o n f u s i n gf r o ms e v e na s p e c t sm a i n l y t h ef o u r t hp a r t ：t h eg u i d i n gp r i n c i p l ea n dt h ec o n c r e t ei d e ao fi m p r o v i n gt h e c o u n t e r s u i ts y s t e mo fo u rc o u n t r y a c c o r d i n gt ot h eg u i d i n gp r i n c i p l e so fr e s p e c t i n g p a r t i e s o p t i o no f p r o c e d u r e ，e q u a l i t ya n db e n e f i t ，e m p h a t i c a l l yp o i n t so u tt h ec o n c r e t e i d e ao fi m p r o v i n gt h ee o u n t e r s u i ts y s t e m t h ea u t h o r si d e ac o n t a i n e dt h r e ea s p e c t s ： c l a r i f y i n gt h ec o n d i t i o na n df o r m o fi n s t i t u t i n g ac o u n t e r s u i t ，s t a n d a r d i n gt h e a c c e p t a n c ep r o c e d u r eo f c o u n t e r s u i ta n da m p l i f y i n gt h et r i a lp r o c e d u r eo f c o u n t e r s u i t k e yw o r d s ：c o u n t e r s u i t t h ec o u n t e r s u i ts y s t e m s t u d y 原创性声明 本人声明所呈交的学位论文是在导师的指导下独立完成的。 论文中取得的研究成果除加以标注的地方外，不包含其他人已经 发表的研究成果，也不包含本人为获得其他学位而使用过的成 果。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 进行了说明并表示谢意。本声明的法律后果由本人承担。 本人签字：启护 必年月3 0 日 使用授权说明 为保障学位论文的著作权，授权学校“有权保留送交学 位论文的原件，允许学位论文被查阅和借阅，学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以影印、缩印或其他复制手段保存学 位论文”，学校必须严格按照授权对论文进行处理，不得超越授 权对毕业论文进行任意处置。 授权人：妊扔 船年占月；。日 反诉制度研究 引言 在民事诉讼中，反诉亦为诉的一种，其为被告行使诉权之体现，乃系其维护 自身合法权益的重要手段，对于实现原、被告之间的攻守平衡具有不可或缺的作 用和意义。反诉作为民事诉讼中一项重要的诉讼制度，为当今世界各国民事诉讼 立法所普遍确立。但是由于法的历史渊源、法的阶级本质、立法目的与立法技巧 以及基本国情等方面的不同，各个国家无论是理论上的理解还是立法上对反诉制 度具体条文的规定，都不尽糨同。我国民事诉讼法只在第5 2 、1 2 6 、1 2 9 条等凡 个相关条文中原则性地规定了反诉制度，其条文简略租糙，且过于原则缺乏可操 作性。更为重要的是，由于理论界对反诉制度的诸多理论问题还没有达成一致认 识，从而造成在司法实践中，反诉处理的恣意化倾向十分严重，致使反诉功能受 阻，不能正常发挥其应有的效能。而如今，诉讼与日俱增，反诉制度由于立法的 薄弱和司法的混乱，使它在实体法律关系日趋复杂、诉讼日增的现代社会更加不 能充分发挥其价值功能，因而亟待设定科学与完善的反诉制度。笔者认为，完善 我国的反诉制度应建立在尊重当事人程序选择权、平等和效益等指导原则的基础 上，以彰显民事诉讼程序具备的诉讼公正、诉讼效益价值。有鉴于此。本文重点 对明确提起反诉的条件和形式、规范法院对反诉的受理程序、健全反诉案件的审 理程序等几个方面的问题进行了探讨，希望从不同的侧面和新的角度为中国法治 建设和司法改革提供理论上的创新和实践中的探索。观点可能不太成熟，却无阻 我研究的动力和勇气。 1 反诉制度的历史沿革及一般理论 1 1 反诉制度的历史沿革 反诉作为一项古老的法律制度，经历了一个较长的发展变化和逐渐完善的过 程。反诉割度始于古罗马法，由罗马法中的抵销抗辩发展而来。古罗马在形式诉 讼的初期并不承认反诉，当时的法律只确认抗辩制度，被告对原告的主张可以采 取否定和拒绝的方法，这是法律赋予被告的一种辩护手段。这种状态一直持续 到公元七世纪初，罗马法才从求得原告、被告双方当事人之间的公平观点出发， 在一定条件下承认抵销抗辩，并逐步发展成为反诉的最初形式。当时的法律对被 告提起反诉实行了严格的限制，按照法律的要求。对被告提起反诉必须具备以下 三个条件：一是被告必须在应诉的时候提起反诉，这意味着反诉既不能在被告应 诉前提出，也不能在被告应诉以后提出；二是受诉法院对反诉本来就有管辖权， 即反诉与本诉必须法定属于同一法院管辖：三是反诉的请求必须与本诉的请求能 够互相抵销。由此可见，最初所规定的反诉，范围是非常狭窄的，他的基本条件 是要求反诉请求能够与本诉请求相互抵销，即原告与被告之间彼此都存在着能够 相互抵销的债权债务关系。这在查士丁尼的罗马法中有所体现，该法第四卷 第六篇诉权中这样规定：“一切善意诉权的诉讼中，审判员有权根据公平原则决 定应返还原告之数。因此，如果原告也对被告负有债务，审判员应进行抵销，而 只判令被告支付差额。”圆 随着民事诉讼理论的日益发展，作为其组成部分的反诉制度同样也得到了逐 步的发展。尤其是在十六世纪后，意大利学理兴起，意大利的p o s tg l 徽t o r e n 学 派根据罗马法的有关原理建立了反诉的学说，使反诉制度得到较快发展和完善。 反诉制度不再仅强调反诉与本诉之间必须存在可以抵销的债权与债务关系，而且 还要求反诉与本诉之间具有相牵连的关系。德国中世纪的法律也承认反诉制度， 但不允许几个请求同时辩论和裁判。到德国普通法时代反诉制度发生了变化：主 要是要求反诉必须与本诉有牵连关系。 日本旧民事诉讼法受德国的影响较深， 属于罗马法系，规定反诉应由被告在提交答辩状时以书面方式提出，反诉须属于 受理本诉法院管辖，且要能在同一诉讼程序中辩论和裁判。回但在法国的大革命 前的旧习惯法里，反诉曾被世俗法院所禁止，直到1 6 6 7 年，法国民事诉讼王令 被废除以后，反诉才被得到允许并作为一种制度而逐步建立。固而英美法系国家， “其反诉制度设置起步较晚，发展历史较短。它起源于英美法两个原则，扣除程 序和抵销程序，慢慢地到十九世纪，变为反诉制度取代之”。 美国直到1 8 4 8 年 陈允、应时著：罗马法，商务印书馆1 9 3 3 年版，第3 7 8 3 8 0 页。 o 【古罗马】奁士丁尼著，张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 1 3 页。 o 谭兵主编： 民事诉讼法学) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 7 页。 o 谭兵士编：民事诉讼法学，法律m 版社2 0 0 4 年版第8 7 页。 o 谭兵主编：外冈民事诉讼制度研究法律h ；版社2 0 0 3 年版，第1 4 i 页。 “j 辅水家等：中茭反诉制度之比较，载民事诉讼法之研讨( 三) ( 台) 三民书局1 9 9 7 年版，第1 6 页a 2 的费尔德法典( 即纽约民事诉讼法典) ，才第一次明确使用了反诉的概念创设 了反诉制度。1 9 3 8 年制定的美国联邦民事诉讼程序规则第1 3 条也以成文 法的形式对反诉制度加以确认。在英国，“1 8 7 3 年的司法机关法第一次允许 反诉”。 反诉制度作为一项现代的法律制度在中国诉讼法律制度中，其历史是非常短 的。尽管我国的诉讼法律制度和文化延绵生息几千年，但作为现代意义的法律制 度却只产生于清米沈家本主持的修律运动。公元1 9 1 0 年1 2 月2 7 日，沈家本等 经过对西方审判制度及其诉讼制度的移植、吸收、借鉴，完成了民事诉讼法律 草案，建立了近代化的中国民事诉讼体系，在第一审程序中首次规定了反诉。 民事诉讼法律草案规定：被告于第一审之言辞辩论终结前，得向本诉所属之 审判衙门提起反诉，提起反诉应于本诉之言辞辩论时为之；反诉不因撤回本诉失 去效力。回但是，民事诉讼法律草案由于清王朝的灭亡未能审议实施。虽然在 之后的南京临时政府时期、北洋政府时期、国民党政府时期的民事诉讼制度里都 包含有反诉的规定，但是比较规范的有关反诉的成文法规只存在于新中国成立以 后的规范性法律文件和司法解释中。1 9 8 2 年公布实施的中华人民共和国民事 诉讼法( 试行) 第4 6 条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提 起反诉。”1 9 9 1 年4 月9 日公布施行的我国现行民事诉讼法有关反诉的内容与试 行的民事诉讼法的规定相同。作为贯彻民事诉讼法的补充，最高人民法院关于 适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见对反诉制度作了新的补充 规定，其第1 8 4 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原 审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人的原则就新增加的诉讼请求 或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。” 1 2 反诉制度的一般理论 。蔡彦敏、洪浩：讵当程序法律分析一当代美国民事诉讼制度研究中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版，第 2 5 0 页。 o 沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 5 5 页- 。但无可否认，在中国数千年的司法实践中，智慧的中国人民积累了丰富的审判和诉讼经验，其中存在着 一些台有反诉形式和内涵的史料记载。如刘玉堂和贾济东在2 0 0 4 年第2 期的中南民族大学学报上发表 的秦楚起诉制度比较研究中提到，封诊式争斗一文中有有关反诉的案例记载，楚嗣的z t 土4 j f o 9 也记载有类似的案例。如在包山楚简第1 3 i 1 3 9 筒所记苛冒、舒庆杀人案中，原告舒庆向司法机构起诉苛 冒、恒卵陈述被告杀1 e 兄的犯罪事实。办案人员根据舒庆的控告逮捕r 苛冒，同时，恒卵凼不明原因死 亡。被告苛冒又反诉舒庆杀恒卯，舒庆夼认这一指拄。司法官吏根据双方的陈述l f l j 进行侦查、逮捕和调取 证据等t 作将案情一步步推向蛛入。奉棠中的反诉与当代的反诉是有所水m 的t 但我们并不能因此而否 认秦国和楚国反诉制度的存和。实际卜，这恰恰反映古今反诉制度r i ：法律特征和提起条件的不同之处 “转引白毛啦华：反诉制度，曼塑笠世删b c o m 1 1 2 1 反诉的概念 各国民事诉讼法对于反诉的称谓，基本上有两种。一种是英国、美国、法国 等国家所称的“反请求”；另一种是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区 等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。至于反诉的概念，我国学者较有代表性的 表述有“在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵销 或吞并原告诉讼请求的独立反请求，谓之反诉。”o “所谓反诉，是指在本诉的 诉讼程序中，被告以原告为其对方当事人，向法院提起的旨在抵销、吞并或排斥 本诉诉讼请求的审判请求。”反诉就是在民事诉讼进行中，被告对原告提出的 有关联的相反的诉讼请求。”。我国台湾有学者认为：“反诉者，被告于原告起诉 后，在诉讼系属中，对于原告向同一法院于同一诉讼程序所提起之诉也。”。原苏 联一些学者则认为：“在已经发生的诉讼程序中，由被告人以独立诉讼的形式向 原告人提出，为了和本诉共同审理以达到抵销或者吞并原告人的权利或者使原告 人的权利失去作用的目的的相反独立请求，称为反诉。” 美国法学家认为，反请 求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。 以上观点虽各有不同，但也有其共同之处：第一，反诉是本诉被告向本诉原 告提出；第二，反诉是一种独立之诉，离开本诉，反诉也能够独立存在。反诉之 所以为“反”，是两诉提起时间上继起性的逻辑结果，甲诉先于乙诉提起致使乙 诉成为反诉；第三，反诉是在已经开始的诉讼程序中提起之诉。笔者认为，对一 个事物进行界定取决于该事物的本质属性，必须根据事物的本质属性来表述。一 事物之所以区别于他事物，正是由于其本身所固有的本质特征，而不同的事物， 其本质特征又是不同的。简言之，反诉是一种特殊的诉。按照通说，民事诉讼中 的诉。是指当事人依照法律规定向人民法院提出的保护其合法权益的请求。当事 人因合法民事权益受到侵害或与他人发生争执，有权依法向人民法院提出要求通 过审判方式予以保护，这相应地体现为原告的起诉权与被告的反诉权。依上述定 义标准，我们可以分析以上各种反诉概念的不足之处。不足之一，“在已经开始 的诉讼中( 或称在诉讼系属中) ”只是作为反诉的一个条件，并非其本质属性。 o 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 2 年版t 第3 0 页。 o 张晋红：民事之诉研究，法律m 版社1 9 9 6 年版，第1 8 6 页a o 谭兵主编：民事诉讼法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 8 页。 。转0 【自周世新、氍明报：反诉制度相关问题探究t 载江西札会科学2 0 0 3 年第8 期 o 序淑珍、刘乃忠：民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究，载法学评论1 9 9 6 年第1 期 m 庄淑珍、刘乃忠：民事诉讼反诉制度若干闷题的比较研究，载法学评论1 9 9 6 年第l 期 4 不足之二，“为了同本诉起审理达到抵销或吞并( 或称为抵销、吞并或排斥) 原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”只能说是反诉的一个目的表 述，也非其本质属性。反诉的定义应当抓住反诉的本质属性，体现其特殊性并言 简意明，内容不必过于细化。另外，结合反诉制度的发展历史可以发现，反诉经 历了从单纯的抵销抗辩阶段发展到独立的特殊诉讼阶段，反诉制度得到较大发 展，反诉被赋予了新的内涵。这种发展体现在两个方面：一是反诉的主体不再仅 限于本诉的原被告双方；二是反诉的诉讼请求突破了本诉的诉讼请求的限制，两 者可能有牵连性，也可能仅具有抵销关系。据此，笔者主张，反诉是指本诉的被 告向本诉的原告以及其他必须追加的案外人提出的独立的特殊之诉。 1 2 2 反诉的特征 反诉的特征体现了反诉作为一种独立的特殊之诉的本质属性，是反诉本质属 性的具体化。关于反诉到底具有哪些特征，由于学界对于何谓反诉有不同的观点， 相应地对反诉特征就有不同的归纳。总结起来有“一特征说”、“二特征说”、“三 特征说”、“四特征说”和“五特征说”等观点，其中，“四特征说”最具有代表 性。当然，对反诉四个特征又有不同的归纳，根据反诉的上述定义，笔者认为， 反诉作为维护被告合法权益的一种手段，具有以下四个基本特征： 第一，当事人的特定性。这是指反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本 诉的原告，也即反诉只发生在本诉的当事人之间，但双方要互换原、被告的位置。 但是随着反诉理论和实践的发展，反诉这个特征已表现得不那么明显，甚至有所 突破。在英国，“有时被告认为不但需要对原告提出反请求，甚至需要对其他人 提出。在这种情形下，他必须就其反请求引进附加被告。办法为把反请求抄本与 送达收到书向该第三人送达。后者从而成为诉讼当事人。”o 德国1 9 6 3 年的联邦 最高法院的司法判例基本上承认了反诉的被告可以扩张至第三人。 在我国反诉 是否只能向本诉原告提出? 我国民事诉讼立法对此缺乏明确的规定，笔者认为， 把反诉的对象严格地限制于本诉原告之内不利于纠纷的迅速解决，按照民事诉讼 程序所追求的公正和效益原则，应借鉴英美的做法把反诉的对象扩张至被告以及 第三人。随着反诉对象的扩展，与本案反诉的诉讼标的有紧密关系以致于必须与 本诉原告一同作为反诉被告参加诉讼的第三人，也应当成为反诉的主体，享有相 c o 沈达叫编著：比较民啦诉讼法初论，中国法制版社2 0 0 2 年版，第5 0 6 页， m 此判例可参见陈荣宗：反诉当事人的扩张一史，载【行】泫学从刊。第1 2 9 期。 5 应的诉讼权利。承担相应的诉讼义务。换句话说，反诉主体，已不局限于本诉的 原被告，在特殊情况下，还包括本诉的案外人。尽管如此，反诉的主体还是相对 特定的，“当事人的特定性”仍不失为反诉的特征之一。 第二，诉讼请求的独立性。对于反诉与本诉相比具有独立性，学界无太大争 议。诉讼请求的独立性表现在：反诉具有诉的完整要素而独立于本诉，它不因 本诉的撤回而受到影响；同样，反诉的撤回也不影响对本诉的审理。反诉是在 本诉经法院受理后提出的，是同本诉相对的，如果反诉提出在先，则该反诉就是 本诉。例如在一起交通事故中，双方均主张过错在对方，要求对方承担责任，则 先提出请求的是本诉，后提出的是反诉。因而从性质上说，反诉与本诉并无本质 的区别。即使没有本诉的存在，被告也可以另外单独地发动新的诉讼程序。因 为反诉本身就是一种诉讼请求，只是为了使诉讼程序功能的扩张，才与本诉进行 合并审理。反诉的独立性还表现在，不论原告提出的本诉为哪一种，被告都可 提出任何形式的反诉与之相对。例如，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出 请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可 以提出请求确认的、变更的或给付的反诉：原告提出给付之诉的，被告同样可以 提出请求确认、变更或给付的反诉。 第三，诉讼目的的对抗性。这是指被告提起反诉，是为了通过与本诉的合并 审理，抵销、吞并或排斥本诉原告的诉讼请求，使之全部或者部分失去作用，从 而维护自己的合法权益。在这里，我们有必要区分一下反诉和反驳，因为反驳跟 反诉一样都是被告对抗原告的形式和手段，目的都是维护被告自身的合法权益， 但是反诉不同于反驳：反诉是被告针对原告的本诉提起的一个独立完整的诉， 而反驳只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不 具有诉的性质；反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求 并不加以否定，而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提；被 告反诉的目的除抵销、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本 诉的原告提出了独立的诉讼请求，而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请 求，没有独立的诉讼请求。 第四，诉讼时间的限制性。这是指反诉只能在本诉进行中发生，以本诉的存 在为前提。如果本诉尚未开始或者已经审理结束，则不存在反诉的问题。反诉最 大的特点应该在“反”上( 其实，“反”与“正”相对应，“反诉”只是一个形象 的提法，并不意味着提起的反诉就真的与本诉“相反”) ，这里的t 反”揭示了反 诉与本诉发生时空的不可逆性，也就是说，只有先存在本诉，反诉才有发生的可 能，反诉对本诉有依赖性。o 1 2 3 反诉制度的价值分析 价值分析方法是法学研究中一个十分重要的方法论。美国著名法学家罗斯 福庞德曾经指出：法的价值问题是法律科学所不能回避的问题，“在法律史的 各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑 的适用，都曾是法学家们的主要活动”。 在法学中，价值乃是指主体与客体之问 的需要以及满足需要相统一的效应关系，而民事诉讼程序的价值是指“程序价值 主体依其内在尺度促使法院权力及其行为程序适合、满足和服务于程序价值主体 的诉讼目的和诉讼需要的种关系。” 就反诉制度的价值而言，它同样具备了民 事诉讼程序应当具备的诉讼公正和诉讼效益价值。 1 2 3 1 反诉制度的诉讼公正价值 诉讼公正历来是诉讼制度应有的基本价值。早在古代罗马就有“人不能裁判 有关自己的争讼”的格言，这一格言说明古人对诉讼公正的追求。随着丹宁勋爵 的正当程序理论”与罗尔斯的“正义论”的兴起，诉讼公正的实现就具有了更 大的现实意义。英国法学家西奥多贝克尔把公正视为法院得以存续不可缺少的 “司法程序的心脏”。在现代社会的民事诉讼制度下，不论是采用当事人主义的 诉讼模式，还是采取职权主义的诉讼模式，抑或采混合式的诉讼模式，保障双方 当事人的基本诉权，赋予双方充分的平等的权利都是诉讼公正的基本要素之一。 因为，“所谓公正，它的真实意思主要在于平等”。 诉讼公正在民事诉讼 中的要求则体现为为双方当事人提供一个平等的角逐机会，即原告与被告享有对 应的诉讼权利，拥有对等的诉讼手段，赋予原告起诉权，就应当明确赋予被告反 诉权与之抗衡。我国民事诉讼法相关条文明确规定了反诉制度，反诉制度运用相 应的程序保障了被告反诉权的行使，体现了诉讼的对等与对抗，体现出诉讼公正 。房保国：论反诉载比较法研究2 0 0 2 年第4 期。 。转引白万光侠著：效率j 公平一法律价值的人学分析人民版札2 0 0 0 年版，第7 8 页。 。肖建罔：民事诉讼程序价值论中罔人民大学出版社2 0 0 0 年版，第8 2 页。 m 转引自刘敏箸：当代中困的民事川法改革，中国法制出版社2 0 0 1 年版，筇3 i 负。 。弧杜 ：多德：政治学，商务印书馆1 9 8 3 年版第1 5 3 页。 大的特点应该在“反”上( 其实，“反”与“正”相对应，“反诉”只是一个形象 的提法，并不意味着提起的反诉就真的与本诉“相反”) ，这里的“反”揭示了反 诉与本诉发生时空的不可逆性，也就是说，只有先存在本诉，反诉才有发生的可 能，反诉对本诉有依赖性。o 1 23 反诉制度的价值分析 价值分析方法是法学研究由一个十分重要的方法论。美国著名法学家罗斯 福庞德曾经指出：法的价值问题是法律科学所不能回避的问题，“在法律史的 各个经典时期，无论在古代或近代世界罩，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑 的适用，都曾是法学家们的主要活动”。在法学中，价值乃是指主体与客体之问 的需要以及满足需要相统一的效应关系，而民事诉讼程序的价值是指“程序价值 主体依其内在尺度促使法院权力及其行为程序适合、满足和服务于程序价值主体 的诉讼目的和诉讼需要的一种关系。”。就反诉制度的价值而言，它同样具备了民 事诉讼程序应当具备的诉讼公正和诉讼效益价值。 1 2 3 1 反诉制度的诉讼公正价值 诉讼公正历来是诉讼制度应有的基本价值。早在古代罗马就有“人不能裁判 有关自己的争讼”的格言，这一格言说明古人对诉讼公正的追求。随着丹宁勋爵 的“正当程序理论”与罗尔斯的“正义论”的兴起，诉讼公正的实现就具有了更 大的现实意义。英国法学家西奥多贝克尔把公正视为法院得以存续不可缺少的 “司法程序的心脏”。在现代社会的民事诉讼制度下，不论是采用当事人主义的 诉讼模式，还是采取职权主义的诉讼模式，抑或采混合式的诉讼模式，保障双方 当事人的基本诉权，赋予双方充分的平等的权利都是诉讼公正的基本要素之一。 因为，“所谓公正，它的真实意思主要在于平等”。诉讼公正在民事诉讼 中的要求则体现为为双方当事人提供一个平等的角逐机会，即原告与被告享有对 应的诉讼权利，拥有对等的诉讼手段，赋予原告起诉权，就应当明确赋予被告反 诉权与之抗衡。我国民事诉讼法相关条文明确规定了反诉制度，反诉制度运用相 应的程序保障了被告反诉权的行使，体现了诉讼的对等与对抗，体现出诉讼公正 应的程序保障了被告反诉权的行使，体现了诉讼的对等与对抗，体现出诉讼公正 1 。1 脐保国：论反诉载比较法研，z 2 0 0 2 年第4 期- 。转引自万光侠著：效率j 公1 乙一法律价值的人学分析扎人民版社2 0 0 0 年版，第7 8 页 。肖建圊：民事诉讼程序价值诧，中国人民人学出版社9 0 0 0 年版一筇8 2 甄。 。n - j i 白刘域蒋：t 、代中因的民事- d 法改革中国浩制敝扎2 0 0 1 年版第3 i 。 - 哑牡i ：多穗：政治学，商并印l ；馆1 9 8 3 年版，笫15 3 硪。 7 的价值功能。 然而，长期以来，重起诉轻反诉的观念在我国的司法领域内一直占主导地位。 在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在法官的观念中还远远没有实现平 衡。对此，美国华盛顿特区联邦上诉法院的首席法官喻利爱德华兹作为一个身处 局外的内行一针见血地指出：中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利， 而且几乎都假定被起诉的人肯定做了什么错事，这一点令我震惊。我国现行民 事诉讼法就反诉制度规定得比较原则、简单，相关标准、条件、程序模糊不清， 使得法官在决定是否受理反诉和是否与本诉合并审理裁判上拥有很大的自由裁 量权。加之我国法院系统内部对法官业绩考核的片面性，即片面强调法官的办案 数量和办案率。这样，现实生活中法官恣意处理反诉、漠视反诉权，使得反诉制 度的功能不能得到很好的发挥，被告不能与原告充分的平等的对抗，极有可能损 及被告的利益。因此，我们不仅要在立法上规定反诉制度，赋予被告反诉权，更 重要的是从立法、司法方面完善反诉制度，强化司法对反诉权的保护功能，才能 真正实现诉讼公正，充分维护各方当事人的合法权益。 1 2 3 2 反诉制度的诉讼效益价值 在西方经济学中，效益理论是建立在“资源稀缺”假设基础上的，由于资源 的稀缺，人们在使用资源时必须要做到财富的最大化，即应以最小资源消耗取得 最大的效益，把这个理论引入诉讼领域便产生了诉讼的效益问题，这主要归功于 经济分析的集大成者理查德a 波斯纳先生。波斯纳在其著作法律的经济分 析中，将经济效益引入程序法当中，从效益的角度思考程序的设置。从此，学 者们开始用经济学的眼光看待法律问题，试图以促进社会资源配置效益最大化或 者说使总的社会成本最小化为程序设置的出发点，提高程序的诉讼效益。诉讼效 益是指诉讼成本与诉讼收益之间的最佳函数关系。它要求在司法投入恒定的情况 下，取得最大的司法收益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最少的司法资源。 可见，影响诉讼效益的主要因素是诉讼的成本和诉讼的收益。而就当今世界诉讼 程序改革看，在司法资源稀缺的客观现实下，如何减少诉讼成本、实现诉讼经济 越来越成为人们的一致共识。诉讼成本可以分为运行成本和错误成本，前者是指 诉讼制度正常运行时应当支出的成本，是为达成裁判所必须支付的成本，后者是 。转引自f 福华：论反诉制度中的诉讼权能平衡一完善我闭反诉制度的一个新视升j ，载法学论坛2 0 0 0 年第2 期。 8 发生错误判决所带来的诉讼资源的浪费。所以要看反诉制度是否有利于降低诉讼 成本我们必须从两个方面加以分析。 首先，反诉制度是否有利于降低诉讼的运行成本呢? 这是一个不言而喻的问 题，因为反诉的适用通常意味着在同一个诉讼程序中实施了两个诉的合并，使本 来应该展开的两个诉讼程序融为一个。当适用同一个诉讼程序解决两个民事纠纷 的目的得以实现时，保持诉讼投入的相对恒定，而促成诉讼产出尽可能增加的诉 讼过程的效率价值便随之实现。当然，也有学者认为反诉的提出会使得诉讼相对 复杂和诉讼周期相对延长，这几乎是必然的，毕竟在同一诉讼中，解决两个问题 总比解决一个问题的工作量大，所用的时间相对多一些。但这并不必然导致诉讼 经济的目的落空。因为反诉与本诉合并所造成的工作量的相当增大是诉讼周期相 对延长的结果，比之于将这两个诉完全分属于不同的诉讼程序进行审理的诉讼总 成本而言，通常情况下，前者要更为经济、诉讼更加高效。国 反诉制度不仅能够降低诉讼的运行成本，而且还能够最大限度地减少诉讼的 错误成本。就与本诉产生于同一法律事实或同一法律关系的反诉，由于此类与本 诉逻辑上的联系性，天然的排斥性以及事实认定、责任划归的同一性，使得两诉 合并审理裁判成为一种必要。如果人为地分离反诉与本诉，而允许另案起诉，则 法院对此具有牵连关系的两个诉作出相互矛盾判决的可能性将大大增加，而且在 所难免。就此基于同一法律关系或同一法律事实的两个诉作出相互矛盾的判决， 从逻辑上讲，其中必有一个判决被视为错误的判决。“每一个错误的判决都会导 致资源的无效率利用，因而是会支出不适当的费用，这种不适当的费用就是错误 成本。”圆因此错误的判决必然导致错误成本的增长，损害司法的权威性，并导致 诉讼的不效益。反之，如果将反诉与本诉合并于同一诉讼程序且由同一审判组织 一并审理，就能够有效地避免相互矛盾的判决产生，从而避免相应的错误成本， 以实现诉讼效益，维护社会经济秩序的稳定。 2 国外反诉制度的考察和总体评价 2 1 大陆法系国家反诉制度考察 在德国，反诉是一种真正的特殊之诉，是由被告在同一诉讼程序中针对原告 。张晋红：反诉制度适用之反思一兼论民事诉讼公正与效率的最火化融台之途径，载法律科学2 0 0 2 年第5 期。 “刘敞著：当代中闲的民事刊法改革，中国法制f l 版社2 0 0 1 年版箱6 8 页。 9 ( 以及在第三人反诉情形另外针对第三人) 提起的。它可以作为给付之反诉、确 认之反诉及形成之反诉提出。反诉具有独立性，反诉并不总是依赖于本诉的存 续，也就是说它并非从属性的。只不过在提起反诉时必须是本诉已经并且仍为诉 讼系属( 特殊程序要件) 。在这以后则它不再依赖于本诉的继续存在因此比如 说在反诉提出之后本诉被撤回时，反诉程序仍继续进行。可以说本诉的诉讼系属 仅仅是有效反诉的必要的“跳板”。 德国法规定，反诉的提起是有限制条件的， 即应以反诉请求同本诉中主张的请求，或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连 关系为限，且本诉与反诉必须适用同样的诉讼程序，当事人必须同意受理反诉的 法院对反诉有地域管辖权。另外如果另一法院对作为反请求的请求有专属管辖 权，主诉法院就不能予以受理；如果被告向初级法院作为反诉提出的请求属于州 法院管辖范围之内的，初级法院得因一方当事人的申请将本诉与反诉移送州法 院。德国法原则上不允许在上诉程序中提出反诉，但德国民事诉讼法第5 3 0 条规定：“在上诉审，如果经原告同意或者上诉法院认为合适时，可准许被告提 出反诉。”德国民事诉讼法和联邦判例确立了德国反诉制度的几类特殊形态，主 要有：( 1 ) 中间确认反诉。如果对主诉的裁决全部或部分取决于某项法律关系或 权利的存在，而其存在与否在诉讼进行中有争执，则被告可以在言词辩论终结前 提起反诉，申请以裁判确定该项权利义务( 民事诉讼法第2 5 6 条) 。( 2 ) 第三 人反诉。即在一定的，具体说来殊有争议的条件和后果之下，可以通过反诉( 或 者随同反诉) 将原未参加诉讼的第三人纳入诉讼程序之中。德国联邦法院和德国 学界认为只有对原告及第三人提起的反诉才是有效的反诉，并且只有在该第三人 同意或法院认为扩张有助于诉讼的情况下，当事人才扩及第三人( 民事诉讼法 第2 6 3 条) 。 在法国的民事诉讼中，反诉也是一种重要的诉讼制度，但在法国，反诉被称 为“反请求”。按照法国学理，反请求是被告对付原告的请求提出的请求。其目 的为削弱威胁着被告利益的法院判决的效力，或者全面阻止作出被告败诉的判决 或者作出原告败诉的判决。固法国新民事诉讼法典第6 4 条对反请求所下的定 义是：“反请求，是由原来的被告提出的，主张取得某种利益的诉讼请求，仅对 。【德】驮特克罗林庚著刘汉宫译；德圈民事诉讼法律与实务，法律 n 版札2 0 0 0 年版，第2 4 5 页。 。【德】狄特克罗林庚著刘汉富详：德国民事诉讼法律与实务，法律出版社2 0 0 0 年版第2 4 8 页。 。沈选明编著：比较民事诉讼弦初论中困法砖u i i i 版社2 0 0 2 年版t 第5 i3 页。 。沈达叫编著：比较民事诉讼法初论中罔法伟l j l l 版礼2 0 0 2 年版第5 1 1 负。 0 对方当事人的诉讼请求为单纯反驳者除外。”。从中可见，法国的反请求兼有反击 和防御的功能，单纯的防御却还不能算得上是反请求，只有在“单纯驳回原告的 诉讼请求”之外再增加某种利益，这样的请求才构成反请求。施行旧民事诉讼 法典时期的法国判例以及新民事诉讼法典第7 0 条规定：反请求必须与主请 求之问有关联。但对于抵销请求则采取宽松的态度，即使没有关联性也能受理， 如果此种诉讼请求有可能过分迟延对整个案件的判抉时，法官有权将主请求与反 请求分丌审理。法国学理认为，关联性是诉讼法上的一种基本概念，但由于成文 法没有下定义，听凭法官解释，所以缺乏明确性。凡是几项请求之间的联系如此 紧密达到最好起审理的程度时，就存在关联性，凡关联性达到这样的程序，则 不可能审理一项请求而不审理另一项请求。在受理时间方面，法国没有限制，即 使是上诉审也可受理反请求( 法国新民事诉讼法典第5 6 7 条) 。但是无论如何， 只有在主请求可以得到受理的情况下，反请求才能得到审查；如果主请求不能得 到受理，反请求也就不再有依托。此外，关于是否允许再反诉问题，法国学理与 判例认为原告不得用另一反请求对付被告的反请求，即所谓“不得对反请求提出 反请求”。 日本民事诉讼法第1 4 6 条第1 款规定，反诉是指在诉讼法系属中，被告为了 向原告主张与本诉请求或其防御方法相关联的新请求而在同一诉讼程序中提起 的诉。反诉是由本诉