（民商法学专业论文）论我国的善意取得制度及其完善.pdf

首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国的善意取得制度及其完善 【摘要】善意取得制度是民法上的一项重要制度，起源于日耳曼法的“以手护手 原 则，对保护交易安全，提高交易效率，稳定经济秩序，保护第三人的利益起着重要的 作用。但长期以来，由于各国在政治、经济、文化上的差异，对善意取得制度的规定 也存在着很大差别，至今都没有形成一个统一明晰的体系。而在我国的立法中，长期 以来，对于这一制度一直缺乏一个明确正式的规定，直到2 0 0 7 年1 0 月1 日中华人 民共和国物权法颁布实施以后，才第一次将善意取得正式纳入到法典之中。同时， 我国的物权法还第一次将不动产列入到善意取得的客体之中，这与以往任何一个 时代，任何一个国家都不同，是一项大胆的创新和突破，既具有理论意义，也具有现 实意义。那么，我国物权法在构建这一制度时，其依据的理论基础是什么? 我国 的善意取得制度与他国相比，有什么创新之处? 有什么不足之处? 这都是文章所要解 决的问题。 本文从善意取得制度的概念及历史渊源谈起，通过对境外善意取得制度的比较研 究，结合我国当前的立法，以分析善意取得制度的构成要件尤其是其客体要件为主要 内容，并对其存在的合理性、必要性进行研究，旨在构建一个有中国特色的善意取得 制度。 另外，文章还将通过对善意取得制度理论的研究，以及一些争议性问题如不动产 的善意取得、赃物的善意取得的解答，分析比较我国善意取得制度的创新与不足，对 善意取得制度的完善提出自己的意见，以便于对我国善意取得制度规定的太过笼统， 不够具体的缺陷有所裨益。 【关键词】物权法；善意取得制度；构成要件；不足与完善 第3 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 【a b s 仃t 】b o n af i d ea c q u i s i t i o ni s 觚i m p o n a n ts y s t e mo nc i 、，i ll a ws y 咖m ，o r i g i m l i c d 劬m ” h a n di nh 觚dw i 也p r o t e c t i o n ”p 血c i p l eo fg e 吼a i l i c ，i ti sp l a y 锄i i i l p o r t 觚tr 0 i ef o rm e p m t e c 廿o no f 协埘i 1 1 9 锄di i l c r e 舔ee 伍c i e 埘c y c u r i 饥蛐曲i l i 锣砒l de c o n o m i co r d e r 锄d 廿l ei i l 佗r e s t so f 也en l i r d p e r s o n b u tf o ra1 0 n gt i i i l e ，0 、椭呜t o 吐l ed i 丘色r e n c e sb e t e e w nc o u r 耐e si i lt h ep o l i t i c m ，e c o n o m i c ， c u t 删锄d9 0 0 d w i l l ，协ep r 0 、，i s i o n so f 也es y s t e mh 丛v e 巧g 胤td i 丑i e 啪c e s ，觚dw e r en o tu l l i f i e d 锄d c l e a lh lo u rc o 咖sl e 西s l 娟o i l ，f o ral o n gt i m e ，t m si sas y s t e mt i l a ti a c ko fw e l l - d e f i n e dr u l e so f f 0 啪a lu 硝lo no 咖b e r1 ，2 0 0 7 廿l ep r o p e 啊l a wo f 吐l ep e o p l e sr e p u b l i co fc a p r o m u l g a t e d ，龃d 缸l ef i 髂tt i i n em eb o n af i d ea c q u i s i o ni st 0b ei r l c o r p 呲di i lt l l ec o d e a t 吐l es 锄et i l l l e ，廿1 ef i r s t 陀a l e s 协ei i lg o o d 锄廿li st 0b cf i x e di l lt l l ep r o p e 啊l a w ，w l l i c hi sd i 腩r e n t 劬m 锄d 锄yt i m e ，a n y c o l l i 】舵s ，i sai i l i l o v a t i o n 锄db r ca ：k 啪u 曲i i lb o t l l 也e 0 巧趾d 删i 够1 1 1 e i l w i 斌i s 也e l e o 巧b 缎e do n i i l 也ep r o p e r 哆l a w ? mc o m p a r i s o nw i 吐lo m c rc 0 删e s ，n l e r ei s n o t i l i l l gi i l i l 0 、r a t i v e ? w h a ta m e d i s a d v 锄：t a g e s ? a l l 也e p r o b l e m sl l a _ v et 0b es o l v e d 证t t l ea n i c i e f r o m 吐l ec o n c e p t 觚do r i g i no f 廿l es y s t c 】呱锄dn l ec o m p 捌o nw i lf o r e i g nc o u l 嘣e s ，c 0 啪b i i l e d 、) i ，i n lt l l ec u r 托n t1 e g i s l a 士i ，a 删y s e 也ee l e m 如拓o fr h eb o mf i d ea c q u i s i o i l e s p e c i a l l yf 1 0 rn l em a i n e l e m e m so fi t so b j e c t s ，a n d 协em e o 陀t i c a jb 豁i s ，m e 涮u eo f 也e 他a l i 戗i i lo r d e rt 0b u i l dac h i i l e c h 趾a c t e r i s t i co f m es y s t e m ma d d i t i o 乌m e 硼c l e 谢ua l s ob eo b t a j n e dt l l l - o u g l lt h e 也e o r ys 饥d i e s ，a n dm a n y c o n t r o v e r s i a li s s l l e ss l l c h 懿t h ea c q u i s i o no fr e a le s t a ：t e ，t h ea q u s “o no fs t o l e n 窒p o d s b y a n a l y s ea n dc o m p a r i s eo u rl e 西s l a t i o n si n i l o v a t i o 璐锄df l a w s ，t 0i n l p r o v et h es y s t e mo f w m c hi st o og e n e r a l 跹dn o tv e 巧c o n c r e t e 【k a yw o r d s 】p r o p e r t ) rl a w ；b 0 衄矗d ea c q u i s i t i o ns y s t l 潍；e l e m e n t s ；洫a d e q 删e 跹d c o m s u m n l a t e 第4 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国的善意取得制度及其完善 习l 士 l 商 善意取得是所有权及其他物权取得的一种特殊方式，是指无权处分人将其占有的 或登记的动产、不动产或其他物权，交付给受让人或者变更登记后，若受让人在受让 该动产或者不动产或者其他物权时是善意的，则可以取得物之所有权，原所有权人不 得要求返还。 善意取得制度迄今为止虽然在立法上已为各国普遍规定，理论上也已经达到了一 个较为完善的阶段，但由于各国政治、文化、社会、历史背景的不同，法律的相关规 定也不一致，缺乏一个统一，明确的法理学支持。因此对善意取得制度的研究具有重 要的法理学意义。在我国，善意取得制度虽早已为我国的民法学界以及司法实践活动 所承认，但直到2 0 0 7 年1 0 月1 日中华人民共和国物权法颁布，才第一次在立法 上对善意取得制度进行了规定，并将善意取得的范围由传统上的动产扩大到了不动产 和其它物权，这无疑是一个大胆的突破。对善意取得制度进行研究具有重要的现实意 义：1 、维护商品交易安全，鼓励交易；2 、有利于合理分配责任风险，维护公平原则 和诚实信用原则；3 、有利于保护现存法律关系，及时解决民事纠纷；4 、有利于充分 发挥物的经济效用。本文从善意取得制度的含义及历史发展谈起，通过对国内外相关 规定的分析、研究，和我国的善意取得制度进行比较，并对善意取得的制度的价值依 据进行阐述，对善意取得制度中存在的争议进行探讨，分析我国物权法对善意取 得制度含义，构成要件，指出其创新与不足，并对其完善提出自己的建议。 此外，我国目前虽已明确规定了善意取得制度，但还不是十分完善，因此，应当 参照国外的立法经验，结合我国的实际情况，构建符合中国国情的善意取得制度。善 意取得制度的适用范围，构成要件，以及如何完善我国的善意取得制度，都是本文所 要解决的关键问题。 1 善意取得制度概述 1 1 善意取得制度的含义 善意取得，又称即时取得，是民法上一项重要的制度，是所有权及其他物权取得 的一种特殊方式，在物权的取得中属于原始取得。这一制度自建立以来，便存在着众 多的争议，它涉及到财产所有权静的安全与财产交易动的安全之间的协调与保护，在 两者发生冲突之时，法律必须就优先保护哪一种法益做出选择，善意取得制度正是这 种选择的结果。善意取得制度的出台，对保护动的财产交易安全，实现物尽其用，维 护善意第三人利益及社会利益起到了重要的作用。 对于什么是善意取得，在物权法颁布之前，我国学术界说法不一，主要有以 下三种观点：1 、善意取得制度，是指无处分权的动产占有人，以动产所有权转移或 者其他物权的设定为目的，将动产的占有移转给第三人，若第三人为善意的第三人， 则可以取得所有权或其他物权的制度。这一说法表明善意取得制度的适用范围仅限 于动产。2 、这一观点认为，所谓善意取得制度，是指财产的占有人在对其占有的财 产无处分权的情况下非法将其占有的财产转让给第三人，而第三人在受让该财产时出 于善意，则第三人取得该财产的所有权，原所有人不得要求受让人返还财产的一项法 。王利明、王轶：动产善意取得制度研究： ，现代法学1 9 9 7 年第5 期 第6 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 律制度。从这一种说法，我们可以根据物权的公示方法，得出以占有为公示方法的 财产为动产，所以这里所说的财产指的仍然是动产。3 、根据这一观点，善意取得也 称即时取得，是指无处分权的让与人将其占有的他人的动产非法转让给买受人，买受 人在受让该动产时主观心理状态为善意，则受让人取得该动产的所有权，原所有权人 不得要求返还的法律制度。 从以上的三种说法中我们可以看出，以往我国学术界对于善意取得制度适用范围 的主流观点是，认为善意取得制度仅仅应当适用于动产的范围，对不动产则没有涉及。 但根据这一制度的理论基础和价值基础，不动产也可以适用善意取得。因此经过多方 的研究和讨论，我国2 0 0 7 年1 0 月1 日颁布的物权法在其第1 0 6 条中对善意取得 作出了如下规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回， 除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该动产或不动产的所有权：( 一) 受 让人受让该动产或不动产时是善意的；( 二) 以合理的价格转让；( 三) 转让不不动产 或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人 依照前款规定，取得不动产或动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔 偿。当事人善意取得其他物权的，依照前两款规定。此外，我国物权法第1 9 8 条第2 款规定：“依照本法第1 8 1 条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合 理价款并取得抵押财产的买受人。物权法的出台，标志着我国正式将善意取得制 度纳入到法典之中，它不同于史上任何一个国家，任何一个时代的规定，它首次将不 动产列入善意取得制度的适用范围，较之以往更加更全面，更加具体。 因此，对于善意取得制度的含义，我们可以将其理解为：让与人，即无权处分人 将其占有的或登记的动产、不动产或其他物权，交付给受让人或者变更登记后，若受 让人在受让该动产或者不动产或者其他物权时是善意的，则可以取得物之所有权，原 所有权人不得要求返还。 那么，这种不同于以往任何一个时代，任何一个国家的，具有中国特色的善意取 得制度的建立，有什么样特殊的背景和现实意义? 它得以在我国建立的原因是什么? 这首先要从善意取得制度的历史渊源谈起。 1 2 善意取得制度的历史演变 民法起源于罗马法。谈到善意取得制度的历史渊源，需先从罗马法谈起。早在罗 马法时期，法律上就已经出现了善意占有和恶意占有的区别，罗马法允许没有所有权 的占有人通过取得时效制度取得占有物的所有权，但是，罗马法的立法者奉行的是 “所有权绝对原则”，即“任何人不得以大于自己的权利让与他人”以及“发现己物， 我即收回”。也就是说，也就是说，在罗马法中，所有权具有绝对的权威，即使受让 人是基于善意而取得财产，也不能取得物之所有权，原所有人有权请求返还。这一规 定意味着罗马法时代并不承认善意取得制度。但是，罗马法也并非完全置善意受让人 的利益于不顾，罗马法十二铜表法中有关于善意受让人得主张时效取得的规定， 但其取得时效的期间较短，仅为一年。由此可见，由于罗马法绝对地保护原所有权 人的利益，使得善意取得制度没有适用的余地，因此善意取得制度不能追溯到罗马法。 近代各国民法善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手 原则。这一原则是 何志：物权法判解研究与适用，人民法院出版社2 0 0 4 年3 月第l 版 张义华：物权法论，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年1 月第l 版 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年5 月第l 版 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第l 版 第7 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 ， 论我国的善意取得制度及其完善 说原所有权人如果将自己的财产交由他人占有，而占有人即无处分权人又将财产移转 给了第三人，则原所有人只能向占有人请求返还占有物，而不能要求第三人返还。日 耳曼法的这种规定使得受让人在受让财产时基于占有人占有财产的事实而信赖占有 人对所占有的财产具有所有权，而不必花费心思去追究财产的来源是否合法，这在很 大程度上有助于提高交易效率，保护交易安全，加快财产流转。正是由于日耳曼法对 占有的重视，使得善意取得制度的确立具有现实可能性。到了近代社会，商品经济高 速发展，财产所有权与占有分离的情形日渐增多，越来越多的人非基于所有权而占有 他人的财产，并且借机转让，为解决这一问题，保护善意第三人的利益，越来越多的 国家倾向于接受并在本国确立善意取得制度。后来的德国，法国民法都是在日耳曼法 “以手护手 原则的基础上，吸收了罗马法上取得时效中的善意观念，制定了善意取 得制度。 因此，我们认为，善意取得制度的确立是以日耳曼法的“以手护手”原则为基础， 同时吸收了罗马法上取得时效制度中的善意要件，为适应商品经济的发展而生成的一 种制度。 但是，善意取得制度制度虽然起源于日耳曼法的“以手护手 制度，但它和“以 手护手”制度在本质上是完全不同的。首先，“以手护手 原则强调的仅仅是对财产 的占有是否发生移转，即占有的状态在形式上是否发生了变化，对第三人的主观心理 状态并不过问，而善意取得制度不仅仅关注财产的占有是否发生移转，同时也强调受 让人的主观善意；其次，“以手护手 原则建立的目的，是当占有发生移转时，限制 原所有权人的回复请求权。即一旦占有的状态发生了变化，第三人即取得了物之所有 权，原所有权人不得以任何理由要求返还，而善意取得制度的建立，并不是为了现在 原所有权人的回复请求权，而是为了保护善意第三人的利益，使第三人取得所有权。 即善意第三人基于物权的公示公信原则，由于占有人对物的占有而产生信赖，从而取 得物之所有权，同时使得原所有权人丧失所有权并限制其回复请求权的行使；第三， 在“以手护手 原则的指导之下，虽然受让人取得了财产的所有权，但这仅仅是因为 原所有权人丧失了所有权，而导致物的所有权在逻辑上归受让人所有。而在善意取得 制度的指导之下，法律在权衡了原所有权人与善意第三人之间的利益冲突之后，对物 权进行了一个强行的配置，即法律直接规定善意第三人取得所有权。因此，“以手护 手 原则仅在形式上与善意取得制度相似，但并等同于善意取得制度。 2 国外善意取得制度的比较研究 随着资本主义商品经济的发展，商品交换日益频繁，对交易效率的要求越来越高， 保护交易安全的重要性日益突出，善意取得制度正是在此基础上得以建立的。由于善 意取得制度首先起源于西方的日耳曼法和古罗马法，同时这一制度又是近现代各国民 法上的一项重要制度。因此，对善意取得制度的研究，首先应先从国外的立法入手， 以期对我国善意取得制度的完善有所借鉴。 2 1 法国 早期的法国民法继承了罗马法关于所有权绝对的原则，规定原所有权人对物享有 无限制的追及权利。但随着商品交换的日益频繁，人们对交易安全的需要越来越高。 于是，为了保障交易安全，法国民法典对所有权的绝对追及效力进行了一定的限制， 开始接受日耳曼法的占有制度。法典民法典第2 2 7 9 条规定：“对于动产，自主占 第8 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 有与权利的证明书具有相等的效力。”只要同时具备善意和自主占有这两个要件，动 产的占有人就可以基于即时取得制度取得占有物的所有权。另一方面，法国民法在裁 判法上确立了一条“公开市场原则”，根据这一原则，买受人在市场上购买动产之后， 如果受到追夺，除非原所有权人向买受人支付相应的对价，否则不得向买受人行使返 还请求权。若动产的所有人损失财物已满三年，则善意的买受人取得动产的所有权。 由以上规定我们可以看出，法国民法一方面继承了罗马法的取得时效制度，另一 方面也继承了日耳曼法的占有制度，但法国的民法典仅仅规定了动产的善意取得，而 并未将不动产纳入到善意取得制度的范围之内。严格说来，法国的善意取得制度只能 称的上是动产的善意取得。 2 2 德国 德国在关于善意取得制度的立法上采取了与法国截然不同的态度。民国民法完全 继承了日耳曼法的传统，对善意取得制度进行了明确的规定，而不是作为取得时效制 度加以规定。德国民法典第9 3 2 条规定：“( 1 ) 物即使不属于出让人，受让人也可 以因第9 2 9 条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时并非 处于善意的除外。 根据第9 2 9 条的规定，受让人受让的财产处于出让人的占有之下， 只要受让人受让财产时为善意，即可取得财产的所有权。 德国的民法明确承认了善意取得制度，使得善意取得制度作为一种物权变动的方 式，真正的以法典的形式确立下来。但是德国的善意取得制度也仅限于动产的善意取 得，对不动产则没有作出规定。 2 3 日本 日本的民法典也对善意取得制度进行了规定。日本民法典第1 9 2 条规定：“占 有人，推定其以所有的意思，善良，平稳而公然的占有动产，如系善意而无过失，则 可即时取得该动产上的权利。” 日本的善意取得制度与法国法立场相似，即将善意取 得视为是一种即时取得，第三人基于对占有的这种公示公信力，而信赖占有人对占有 物具有合法的权利，从而进行交易，并即时取得物之所有权。日本的善意取得制度也 仅限于动产的范围。 2 4 瑞士 瑞士民法上的善意取得制度制度是在借鉴德国民法后作出规定的，根据瑞士民 法典第9 3 3 条的规定：“凡以受让所有权或限制物权为目的，以善意为要件，从而 取得动产所有权的，即便出让人在出让动产时未获得任何授权，受让人也应当得到保 护。” 此外，该法典第9 3 4 条还规定：“动产的占有因动产被窃，丢失，或由于发生 其他违反本意的事件而丧失，原所有人在丧失占有后五年内，有权向受让人请求返还。 罗洁珍译：法国民法典，中国法制出版社，1 9 9 9 年版 。尹田：法国物权法上动产的即时取得制度，现代法学1 9 9 7 年第l 期 郑冲，贾红梅译： 德国民法典，法制出版社，1 9 9 9 年版 王书江译：日本民法典，中国公安大学出版社，1 9 9 9 年版 殷根生译：瑞士民法典，法律出版社，1 9 9 9 年版 第9 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国的善意取得制度及其完善 但动产的受让人是经由拍卖，或在专营该类货物的商人处收让该动产，则可以认为受 让人为善意，原所有人除非向受让人支付相应的价金，否则不得要求返还。1 1 由以 上规定我们可以看出，瑞士的民法典也只对动产的善意取得制度进行了规定，对不动 产则没有提及。 2 5 我国台湾 我国台湾地区的民法，是在借鉴了德国，日本及瑞士的民法之后形成的。对所有 权善意取得制度的规定，基本上也锁定在动产的范围之内。 由以上规定我们看出，各大陆法系国家均已将善意取得制度写进民事法典之中， 其中以德国法的善意取得制度最为典型。法国的民法典继承了罗马法的传统，规定了 善意的受让人基于时效制度在一定条件下可以取得所有权。而德国的民法典则沿袭了 日耳曼法的规则，在善意取得制度的问题上与法国法的态度截然不同。但无论怎样， 注重保护善意受让人的权利，是两者的共同之处。而各大陆法系国家最为一致之处， 是均仅仅规定了动产的善意取得制度，而未将不动产纳入到善意取得制度的范围之 内。在这一点上我国的物权法可谓开创了一个先河。 2 6 美国 传统的英美法规则与罗马法的传统极其相似，认为“没有人可以转让不属于他的 商品 。依此规则，出卖人只能出卖自己有所有权的商品，若出卖他人财产，则此次 交易是无效的，第三人的主观状态再所不问。“美国法对于从受托人那里购物的买受 人很少给予优待。买受人不仅必须要证明自己购买时出于善意，并支付了相应的对价， 还须证明所有人或是在一定程度上允许不当处分发生，或是曾给不当处分人以某种使 人信赖的产权标记。”1 2 由此不难看出，传统的英美法上是没有善意取得制度的，对 善意买受人的保护力也相对较弱。随着商品经济的发展，出现了很多的例外和特殊情 况，善意第三人要求对其权利进行保护的呼声越来越高，美国统一商法典的出台， 使得善意取得制度在英美法系国家最终得以确立。 美国统一商法典把法律保护的重点由原所有权人转移到善意买受人身上，确 立了善意购买人原则，1 3 从而改变了英美法的传统。根据该法典第2 4 0 3 条后半段的 规定：“具有可撤销所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是 以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”h 也就是说，在交易中，只 要买受人对出让人的权利瑕疵不知情，即买受人是出自善意的，那么，买受人就可以 无条件取得所有权，货物的来源再所不问。 ， 2 7 英国 英国法与美国法相似，在善意买受人是否获得所有权问题上亦采认可态度。所不 同的是，美国法对于基于善意而购得的动产，一律准予适应善意取得，而英国法则不 承认赃物的善意取得。 “同上 “王利明：再论善意取得制度，民商法研究，第四辑 1 3 徐炳：买卖法，经济日报出版社，1 9 9 1 年版 1 4 马新彦：美国财产法与判例研究，法律出版社，2 0 0 1 年版 第l o 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 综上所述，无论是大陆法系，还是英美法系，均在不同程度上对善意取得制度作 出了相应的规定，但是他们的这种规定仅限于动产的范围，对于不动产则没有进行规 定。我国在借鉴别国经验的基础上，结合自己特殊的国情，首次将不动产纳入到善意 取得制度的范围之内，不得不说是一个进步。但是，为什么要设立善意取得制度呢? 设立善意取得制度有什么重要的意义? 它的理论基础和价值基础在哪里? 下文将对 此进行具体的探讨。 3 善意取得制度的合理性和必要性研究 众所周知，善意取得制度是以牺牲对原所有权人的利益而选择对善意第三人的利 益进行保护，也就是说，是以牺牲静的财产安全来保护动的交易安全的，它的目的是 在于阻却所有权人的追及，承认善意的买受人取得受让物的所有权，这在一定程度上 损坏了原所有权人的利益。那么，在必将有一方利益受损的情况下，法律为什么会选 择保护善意第三人的利益而不是原所有权人的利益呢? 这要从善意取得制度的合理 性和必要性谈起。 3 1 善意取得制度的合理性 关于善意取得制度的合理性，学界大致有以下几种观点： 3 1 1 取得时效说 法国、意大利等国的学者受古罗马法的影响，提出了取得时效说。这一学说立足 于时效的角度，来寻找善意取得存在的根据。该学说认为：善意的动产受让人之所以 能够取得所受让动产的所有权，完全是基于“即时时效 或“瞬间时效 作用的结果。 1 5 根据这一学说，善意的占有人要想取得财产的所有权或其他物权，是需要经过一定 的期间的，只不过这个期间非常的短，从财产转移的那一刻起，时效期间便已经届满 了，此时善意的占有人便取得了财产的所有权或其他物权。如法国民法典第2 2 7 9 条即规定在其第2 0 章第5 节的“若干特别时效 中。 关于这一学说，笔者认为善意取得制度与取得时效制度是两种完全不相干的制 度，不可混为一谈。要构成时效制度，须有时间及时间的经过，而善意取得制度则完 全不需要有时间或时间的经过，只需符合法律规定的条件，便可以成立，善意的受让 人便可以取得物之所有权或其他物权。因此，取得时效制度与善意取得制度是两个完 全不同的概念，试图从取得时效上寻找善意取得制度的根源，是难以实现的。 3 1 2 非时效说 非时效说具体又可以分为以下几种： 第一、权利外像说 该学说由学者菲舍尔提出，根据此学说，物权的变动有一定的公示方法，不动产 的变动以登记为公示方法，而动产物权的变动，则以占有为公示方法。占有人占有财 产的这种外观使得善意的购买者相信占有人对物享有所有权或其他物权，从而与之进 行交易，对此外形的信赖应当受到法律的保护。1 6 第二、法律赋权说 1 5 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版 1 6 余立力：论善意取得制度，法学，1 9 9 7 年第1 2 期 第l l 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国的善意取得制度及其完善 此学说由基尔克等人所提出。该学说认为，占有人处分他人财产的权利是由法律 所授予的，因此，出让人在出让财产时，即使其权利具有瑕疵，也已经在经过法律所 补正之后，成为合法有权的处分，因而善意受让人能从出让人处取得权利。1 7 这一学说具有明显的缺陷。按照这一理论，既然法律赋予了占有人处分他人财产 的权利，那么占有人对他人财产的处分就是一种有权处分，而显然善意取得制度是以 无权处分为前提的，两者之间存在着根本性的区别。既然占有人有权处分他人的财产， 受让人当然也有权在任何情况下无条件受让财产，而不必过问是否支付了相应的对 价。这一理论使得善意取得制度失去了存在的必要，因而是不合理的。 第三、占有效力说 日本的民法采用的正是这一理论。日本民法典第1 9 2 条规定：“占有人，推定 其以所有的意思，善良，平稳而公然的占有动产，如系善意而无过失，则可即时取得 该动产上的权利。 也就是说，这一学说认为善意取得是基于受让人，也就是善意第 三人对财产的占有而产生效力的。1 8 只要受让人占有了动产，即可对该动产产生权利。 这一理论显然忽视了善意取得制度的一个重要的构成要件，即必须是有偿取得， 方可构成善意取得。这也是近现代各国民法对于善意取得制度之规定的一个重要内 容。而根据占有效力说，只要受让人占有了动产即可取得动产的所有权，至于是否支 付了相应的对价则再所不问，即即使没有支付对价，依然能够产生占有的效力，也依 然能够取得财产的所有权，这显然有别于各国所认可的善意取得制度，明显是不可取 的。 第四、法律特别规定说 这一学说来自于我国台湾学者郑玉波，该学说认为，应当将善意取得制度视为一 项特别制度，由法律直接对其进行规定。1 9 对于这一说法，笔者认为，法律当然可以在各种制度之外，单独列出一章对善意 取得制度进行专门规定。但是要创设一项制度，必须先将这项制度产生的理论依据阐 释清楚，但法律特别规定说并不能够解释善意取得制度存在的理论依据，也就是说这 一学说无法说明法律为什么要对这一制度进行规定。 以上各种学说分别从不同角度说明了善意取得制度存在的理论基础，虽然各有特 点，但其根本的目的都是为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，因此很难说有 绝对的优劣对错之分。在前文中，笔者已经对各种学说进行了一个简要的评价与分析， 但相比较而言，笔者认为“权利外像说 最符合善意取得制度的本质，最能体现善意 取得制度的价值，笔者对这一观点也最为赞同。正如高富平博士所说：“研究善意取 得制度的理论基础，关键在于弄清为什么要把一个本来不合法的交易视为合法的交易 加以保护。”2 0 物权属于对世权，具有绝对的排他效力，物权若要被他人得知，必须 具有一种对世人公开的手段，也就是物权的一种公示方法。动产以占有为公示方法， 不动产则以登记为公示方法。善意取得制度是所有权取得的一种方式，也就是物权取 得的一种方式，善意的第三人由于信赖这种公示而从事交易行为，即使出让人的占有 或登记所表现出来的物权状态与真正的物权状态不相符，也不应该成为阻止物权发生 变动的理由。如果受让人不知，也不应当知道占有人为无权处分人，那么基于保护交 易安全的考虑，应当允许善意的受让人取得所有权。 因此，笔者认为，“权利外像说更能说明善意取得制度得以存在的理论根据。 17 同上 1 8 黄右昌民法注释( 物权篇) 下册，台湾三民书局，1 9 6 5 年版 1 9 郑玉波：民法物权，台湾三民书局，1 9 5 8 年版 2 0 高富平：物权法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版 第1 2 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 3 2 善意取得制度的必要性 善意取得制度的产生的原因，是由于商品经济日益发达，所有权与占有分离的情 况日渐增多，无处分权的占有人借机转让不属于自己的财产，而受让人又因不知情而 受让财产，导致所有权人与善意受让人的利益发生冲突，这便要求法律就应当保护原 所有人的利益还是应当保护善意第三人的利益作出一个明确的选择，为了给两种利益 的平衡找到一个支点，立法者选择牺牲静的财产安全而维护动的财产安全，这就是善 意取得制度。 3 2 1 善意取得制度是维护当事人利益平衡的要求 善意取得制度维护了当事人，即原所有权人与善意第三人之间的利益平衡。一方 面，善意取得制度保护善意受让人的利益。尽管出让人在出让财产时不享有所有权， 但法律并不因为出让人的无权处分，而否定善意受让人的交易行为的效力，从而使其 获得所有权。善意取得制度要求受让人在受让财产时，主观上善意且无过失，客观上 要在公开市场有偿取得，否则不能构成善意取得，无法获得物之所有权，这符合民法 的公平原则和诚实信用原则。另一方面，善意取得制度也并没有忽视对原所有权人利 益的保护。原所有权人虽然不能向善意第三人请求返还，但是他可以要求出让人进行 赔偿。另外，当受让人受让的财产是盗赃物，遗失物时，如果受让人不是通过拍卖或 是在公开场合有偿购得，就可以排除善意取得的适用，原所有权人仍然可以要求返还。 因此，善意取得制度有助于维护当事人之间的利益平衡，有助于维护法律公正。 3 2 2 是保障交易安全，实现物尽其用的要求 日益发达的商品经济要求每一个流通物都能充分实现其价值，而善意取得制度有 利于充分发货物的经济效用。通常情况下，可能正是由于所有权人对物的财产权利的 忽视，才导致无权处分的发生，而善意的受让人原因通过支付对价取得物之所有权， 表明善意的受让人对该物的需求更为强烈，物在善意受让人的手里可能会比在原所有 人手里发挥出更大的效用。因此法律才会选择牺牲静的财产权利，保护动的财产权利。 另外，若没有善意取得制度对动的财产权利进行保护，则每一个在市场中交易的 主体在交易之前，都必须事先查清所要交易的物的权属状况，以免将来因出让人的无 权处分而受到追偿。这一方面将大大增加交易成本，影响社会经济效益，另一方面也 使受让人在从事交易时经常处于有可能被追偿的状态下，不利于保护交易安全。反之， 如果善意受让人能够基于善意取得制度即时取得物之所有权，而不必担心以后有可能 会受到追偿，从而放心大胆的进行交易，这对市场经济健康有序的发展具有重要的意 义。 3 2 3 是及时解决民事纠纷，提高交易效率的要求 市场经济条件下商品的快速流转，要求交易的效率也要随之提高，而善意取得制 度保护善意买受人不受追夺，正是为了尽快解决纠纷，提高交易效率。当善意受让人 受让财产后，若没有善意取得制度作为保障，则可能会因为出让人的无权处分行为受 到所有人的追夺，这必将打乱现有的秩序，使大量的人力物力陷入到无休止的举证之 中，不但当事人会陷入到诉讼纠纷之中，同时也将造成司法资源的浪费，不利于民事 纠纷的及时解决，这有悖于民法的目的，也有悖于法律保障社会经济秩序正常运转及 社会生活安全稳定的初衷。只有试着简化交易中的各种关系，才能够使民事纠纷得以 第1 3 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 快速及时的解决，才能够提高交易效率。 4 我国的善意取得制度 4 1 我国善意取得制度立法的指导思想和基本原则2 - 4 1 1 指导思想 建立有中国特色的善意取得制度是我国善意取得制度立法的指导思想。我国是一 个社会主义国家，有着悠久的文化传统和优良的道德规范传统，我们在发展经济的同 时，更多的关注的是整个社会的公平与和谐。我国这种特殊的国情，要求我们在善意 取得制度的立法问题上，一方面要借鉴世界上各个发达国家的成功经验，另一方面也 要立足于我国国情，尤其是那些被我们广泛接受的，优良的道德传统，同时，也要考 虑到我国的经济尚不发达，人民群众的生活尚不富裕，财产的得失变更可能会给人们 的生活造成较大的影响。因此，我国在进行善意取得制度的立法时，应采取谨慎态度， 既要注重保护善意第三人的利益，同时也不能忽视对原所有权人利益的保护，使动的 交易安全与静的财产安全之间达到一种平衡，以更好的实现法律的公平与正义。 4 1 2 基本原则 从我国的国情出发，笔者认为，我国善意取得制度的立法原则应包括以下内容： 第一、维护社会主义道德原则 我国在进行社会主义物质文明建设的同时，也强调要抓紧精神文明的建设，因此， 善意取得制度的建立，也应当强调以社会主义精神文明建设为基础，同时坚持社会主 义道德原则，不能损害国家和社会公共利益，不能违背公序良俗，破坏社会秩序。我 国物权法之所以没将一些特别的财产，如禁止流通物，赃款赃物等纳入善意取得 制度的范畴( 暂且不论其合理性如何) ，正是基于维护公序良俗和社会主义道德原则 考虑。 第二、维护交易安全原则 从我国的国情来看，社会主义市场经济飞速发展，商品交换日益频繁，建立和完 善善意取得制度，维护交易的安全和社会秩序的稳定，是发展和繁荣我国社会主义市 场经济的需要，也是我国国情的需要。因此，维护交易安全，建立稳定的社会经济秩 序，是善意取得制度得以建立的价值基础，同时也应当是我国在规定善意取得制度时 的一个重要的立法原则。 第三、公平原则 公平原则，也叫风险公平负担原则，指的是当买受人因不知情而与无权处分人发 生交易时，所产生的交易风险，即相关的财产的所有权应当归谁所有的问题。善意取 得制度实质上就是一个解决交易风险分担问题的制度。交易发生之后，对于财产应当 归谁所有的问题，如果采用善意取得制度，则原所有权人丧失对物的所有权；若不采 用善意取得制度，善意第三人的利益又得不到保护。如何平衡两者间的利益分配和风 险负担，既是善意取得制度要解决的问题，也是善意取得制度中一个无法回避的问题。 2 2 而这一问题的解决，则应当依据公平原则，努力是两者之间的利益冲突达到一种最 2 l 熊晓萍：我国善意取得制度立法问题研究，硕士论文，2 0 0 4 年6 月 2 2 余立力：论善意取得制度，法学，1 9 9 7 年第1 2 期 第1 4 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 大限度的平衡。善意取得制度规定善意第三人取得财产的所有权，而原所有权人的损 失由无处分权人赔偿，正是公平原则的体现。 4 2 我国善意取得制度的历史演变 在物权法颁布之前，我国的民法并没有对善意取得制度作出规定，而仅仅可以在 一些部门法中，找到一些接近或类似于善意取得制度的规定。下文将列举一些这样的 规定，用以说明历史上我国实际上是承认善意取得制度的。 善意取得制度条款在我国立法上首先出现在1 9 1 1 年的大清民律草案，1 9 2 5 年，1 9 2 6 年又复拟成民律第二次草案。这两个草案第一次启用了善意取得的概念， 开创了我国善意取得制度的先河。但新中国成立，随着就有法律的废除，善意取得制 度也不复存在了。 新中国成立初期，我国处在高度集中的计划经济体制之下，商品经济得不到发展， 我国的民事法律更多的关注的是对静态财产关系的保护，对于保护动的交易安全的善 意取得制度，则没有给予足够的重视。因此，在这种时代背景下通过的民法通则， 自然未将善意取得制度写入其中。 随着市场经济的发展，商品交换的节奏日益加快，我国落后的保护交易安全的立 法已经日益成为我国社会主义市场经济进一步发展的阻碍，加强交易安全保护的呼声 日渐高涨，于是，一些部门法中相继出现了些许关于善意取得制度的内容。玎 1 9 6 5 年1 2 月1 日，最高人民法院，最高人民检察院，以及公安部联合下发了一 份文件：关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定，是新中国成立后我国最早承认善 意取得制度的一项规定。其中第六条后半段指出：“对买主确实不知道是赃物，而又 找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或者赔偿损失，退还原主，或按价赔偿 损失。 根据这一规定，我们可以看到，买主善意有偿的取得了赃物的所有权，则原 所有权人不得追夺，其所受的损失由卖主承担。这一规定体现了法律对善意占有人的 保护，但并不能成为真正意义上的善意取得。 再如1 9 9 6 年通过的拍卖法第5 8 条规定：“委托人违反本法第6 条的规定， 委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当依法承担责任， 拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者商品没有所有权或者依法不得处分的，应当承担 连带责任。 从反面确认了善意的竞拍人有权取得拍卖物的所有权。 以上几项制度都涉及到了善意取得的问题，对于完善我国的民事立法，保障交易 安全起到了一定的作用。但这仅仅是对善意取得制度的一种认可，还远远没有达到完 善的地步，随着商品经济的日渐发达，这种简单而原则化规定，已经不能适应现实的 需要了。建立完善的善意取得制度，已成为我国立法的必然选择。中华人民共和国 物权法就是在这种背景之下，首次对我国的善意取得制度作出了明确的规定，至此， 我国在立法上对善意取得才算正式有了一个系统完整的规定。这在我国民事法律的历 史中具有里程碑的意义。 4 3 我国善意取得制度的基本内容 4 3 1 构成要件 善意取得制度的构成要件，指的是善意取得得以发生的条件。善意取得制度的结 2 3 喻文莉：论民法中的善意取得制度，法学评论，1 9 9 9 年4 月 第1 5 页共3 4 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国的善意取得制度及其完善 果，是导致原所有权人丧失所有权，而使受让人取得所有权，它关系着各方当事人利 益的平衡，因此需要规定一个严格的成立条件。我国对善意取得制度的构成要件作了 如下规定： 第一，受让人在受让财产时，主观上应为善意 受让人受让财产时是否为善意，是其取得财产所有权的根本要件。但如何评判受 让人是否善意，则需要各国在司法实践中制定一个统一的标准。 学理上对善意的认定存在不同的观点，主要有“积极观念说 和“消极观念说 两种看法。2 4 “积极观念说”认为，受让人在受让财产时，必须具有信赖占有人即为 所有权人的观念，才能够被认为是善意。而“消极观念说 则不强调受让人对权利外 观的信赖，仅要求受让人不知或不应当知道出让人无处分权即可。这一说法为通说， 被世界上大多数国家所采纳。笔者认为，应当将“消极观念说”作为我国善意取得制 度中“善意”的评判标准。“积极观念说 的要求太为苛刻，它要求受让人必须主观 上确认出让人有处分权才能成立善意，这使得受让人在交易前还应当对出让人是否享 有所有权的状况进行调查与了解，造成了交易成本的增加，也不利于交易效率的提高。 而“消极观念说 仅需受让人不知道或不应当知道出让人没有所有权便可认定其为善 意，更有利于节约交易成本，保护交易安全。 此外，由于“善意”只是受让人受让财产时的一种主观心理状态，很难被外界得 知，因此在判断受让人是否善意时，还应当充分考虑以下因素： 要考虑其与出让人的关系。若受让人在受让财产时与出让人非常熟悉，则不能认 定其不知或不应当知道，其法律物权的公示性也将因此而遭到怀疑，不能认为其是善 意的。 要考虑交易的场所和转让的价格。如果商品是通过拍卖，或者在公开的市场以合 理的价格购得，且出具了发票或办理了正当的手续，则可以认为第三人是善意的。如 果是在非公开场合购得，或者是非经正常渠道获得的二手货，且支付的价金明显低于 同类商品在当地市场上的价格，那么受让人则可能是非善意的。因此，公开的场所， 合理的价格，也能表明受让人主观上是否善意。 除此之外，还应当将受让人的专业及文化知识水平考虑在内，2 5 比如受让人可以 通过观察出让人是否形迹