（诉讼法学专业论文）股东代表诉讼前置程序研究.pdf

做了深入的探讨，并在结合我国的公司发展实际情况基础上，分析了我国借鉴国外 做法的可行性，同时对前置申请内容、我国公司法第1 5 2 条“紧急情况的补充和 完善提出了建议。 股东代表诉讼；前置程序；申请对象；诉讼委员会；公司 目录 川删 y 17 3 3 9 0 8 弓l 言1 第1 章股东代表诉讼前置程序的制度价值3 1 1 前置程序最大限度尊重了公司的独立人格3 1 2 前置程序有利于尊重董事的经营判断规则4 1 3 前置程序给予公司自我救济的机会4 1 4 前置程序有效地防止了滥诉行为的发生5 第2 章外国股东代表诉讼前置程序探析 2 1 股东代表诉讼前置程序的立法原则 7 7 2 1 1 美国前置程序的立法原则”7 2 1 2 大陆法系前置程序的立法原则：一7 2 2 股东代表诉讼前置程序的申请人制度8 2 2 1 美国前置程序的申请人制度8 2 2 2 大陆法系前置程序的申请人制度9 2 3 股东代表诉讼前置程序的请求对象1o 2 3 1 美国前置程序的请求对象n 2 3 2 大陆法系前置程序请求对象1 3 2 4 股东代表诉讼前置程序的申请内容和期限1 3 2 4 1 美国申请内容和期限的相应规定1 3 2 4 2 大陆法系申请内容和期限的相应规定1 4 2 5 竭尽公司内部救济例外申请无益原则1 5 2 6 公司的决定效力1 7 2 6 1 美国公司决定效力1 7 2 6 2 日本阻却否定制1 8 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思19 3 1 我国股东代表诉讼前置程序立法现状1 9 3 2 我国股东代表诉讼前置程序存在的问题1 9 3 2 1 申请人1 9 3 2 2 申请内容”2 0 3 2 3 申请对象2 0 3 2 4 公司法第1 5 2 条的立法缺憾2 1 第4 章我国股东代表诉讼前置程序的完善与重构 4 1 申请人的持股要求2 3 4 2 股东代表诉讼前置程序申请内容的重构2 4 4 3 股东代表诉讼前嚣程序等待期限2 4 4 4 股东代表诉讼前置程序申请对象的完善二= = 2 6 4 4 1 关于我国是否引进美国的独立诉讼委员会的讨论2 6 4 4 2 我国公司法中“他人 侵犯公司利益时申请对象的确定一2 8 4 5 公司法第1 5 2 条“紧急情况 的重构3 0 4 5 1 明确“紧急情况下的豁免条件3 0 4 5 2 关于是否引进美国的申请无益原则的讨论3 1 4 6 我国公司决定的效力3 3 结论 参考文献 攻读学位期间的研究成果 致谢 3 6 3 7 4 1 4 2 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明4 3 引言 引言 年来，股东代表诉讼制度一直为我国民事诉讼理论所关注，2 0 0 5 年1 0 月修 公司法的一个鲜明的亮点就是对股东诉权作出了明确的规定，其中第1 5 2 规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼制度的建立，赋予了中小股东代位 利，有利于其利益的维护，但同时也可能对公司的权力机关造成冲击，因为 东可以绕过公司权力机关直接向法院提起诉讼，而其中不乏一些滥诉行为。 保护股东诉权和维护公司权力机关地位之间取得平衡成为股东代表诉讼制 解决的首要问题。前置程序的设置有效地解决了这一矛盾，通过设立前置程 东在提起诉讼之前首先向公司权力机关提出请求，为股东代表诉讼设置一道 门槛，首先保证了股东的诉权，更有效地尊重了公司的独立人格，通过公司的审核 有效地过滤掉了不必要的诉讼，减少了滥诉发生的几率。我国股东代表诉讼制度确 立时间较晚，各项制度处于初创阶段，前置程序制度也不例外。我国前置程序的设 置与其他代表诉讼制度比较成熟的国家相比还存在的一定的不足，法律规定的模 糊，导致法律条文缺乏可操作性，使得我国的前置程序的启动和进行存在一系列的 问题，故有必要对我国前置程序问题进行学理分析，以解决出现的这些问题。 针对我国前置程序的问题，国内许多学者都展开了广泛的讨论，对于如何完善 我国股东代表诉讼前置程序，诸多学者提出自己的观点，但在相关具体制度的移植 上存在不同的见解，其主要围绕是否构建独立诉讼委员会制度、“申请无益制度 以及公司决定效力问题。对于股东代表诉讼前置程序的申请对象，北京大学法学院 的缪因知在论中国 下的特别委员会制度一文中认为，应借鉴引进美国 的特别诉讼委员会制度，并分析了在我国构建该制度的可行性，而朱静秋在股东 派生诉讼前置程序探析一文中，则认为针对我国的目前的公司发展现状，不能移 植美国的独立诉讼委员会制度，其中分析了原因。其次，关于股东代表诉讼前置程 序中“申请无益 原则的确立，由于我国采取的是“普遍申请原则，这是与国际 发展的大趋势相吻合的，所以大部分学者这张我国应坚持现在“普遍申请 原则。 本文采用比较分析的方法对股东代表诉讼前置程序进行研究分析，通过考察 第1 章股东代表诉讼前置程序的制度价值 国外股东代表诉讼前置程序研究成果，结合美国、英国、日本及我国台湾地区的相 关规定，尤其是股东代表诉讼制度比较成熟的美国的相应的规定，为完善我国前置 程序提供参考和依据。通过比较分析，我们认为，我国不能单纯照搬美国的相关制 度，而应结合我国的实际情况对目前存在的问题进行完善，并针对我国前置程序中 的问题，提出了相应的对策，以期对我国今后的公司法完善和解释有所贡献。 2 在美国 择权， 而公司 本上只 面临一种选择追究侵权人的责任，除非不追究侵权人的责任能给公司带来更大 的利益。公司的存在和发展，涉及到以股东为代表的利益相关者的利益。在所有权 和经营权分离的前提下，董事及高级管理人员等公司的实际掌控者，应代表公司积 极追究侵权人的责任。但在公司的日常经营活动中，董事、高级管理人员及监事往 往成为公司的侵权人，让他们追究自己的责任就相当于“搬起石头砸自己的脚。n 】 为解决这种困境，股东代表诉讼制度将法院和股东都参与到公司治理当中，但是这 种制度的设立又会面临另外一个问题，那就是一旦公司利益受损，股东代表公司直 接向法院提起诉讼会造成公司的独立人格受损，甚至干扰了公司正常的商业判断， 增加交易成本，故此，必须在股东代表诉讼提起之前设立一道防线，过滤掉不成熟、 不必要的诉讼，以此来确保公司治理成效，这道防线就是股东代表诉讼前置程序。 1 1 前置程序最大限度地尊重了公司的独立人格 现代公司的所有权与经营权相分离，公司成立后，便取得独立于股东的资格， 股东取得对公司的自益权和共益权，即经济学上所称的剩余索取权和控制权。股东 将公司的经营权授权与公司的董事及管理人员后，就不能直接管理公司的内部事 务，不能对公司的日常经营管理活动指手画脚，即使股东在提起代表诉讼时，也要 尊重公司的独立的法人人格。股东在提起代表诉讼之前，向公司的内部管理机构提 出申请，要求公司的内部管理机构进行诉讼，公司的董事会或监事会收到请求后， 会同提起申请的股东共同对被诉行为进行分析，并最终得出诉讼是否为维护公司最 大利益的最佳途径，能否存在其他途径和手段来解决问题，这种“竭尽公司内部救 3 青岛大学硕士学位论文 济的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司的管理层同意股东的诉 求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。幢 1 2 前置程序有利于尊重董事的经营判断规则 所谓经营判断规则，是指免除公司管理者在公司业务方面之责任的规则，只要 这种业务在公司权力和管理者权限范围以之内，并且有合理根据表明，该业务是以 合理注意和善意方式为之即可免责口1 。根据现代公司所有权与经营权相分离的公司 理念，股东将不再直接参与公司内部管理事务，公司事务的经营决策权都交给了公 司的董事及高级管理人员，故此，股东应当尊重董事等经营管理者的经营和判断能 力。与此同时，董事等经营管理人员也要对公司负有勤勉忠实的义务，尤其是不能 利用管理人员的身份损害公司的利益，但如何界定董事等是否违反忠实勤勉义务缺 乏一个明确的标准，如果标准太宽松，不利于公司利益的维护，太苛刻又不利于经 营者放手大胆经营管理公司，限制其管理能力的发挥。所以，经营判断规则则有效 平衡了这两个极端，使经营管理者的日常经营管理得到尊重。 公司经营中具有诸多潜在的商业风险，许多股东可能缺乏公司经营管理和经营 策略的知识，包括公司外的法院可能都对相关的公司管理知识存在欠缺，在该种情 况下，股东仅仅凭借自己的主管判断，以某项决策损害公司的利益为由，将决策人 告上法庭，很有可能干预了经营者的决策权。在公司管理中，董事要具备其他一般 的股东所不能具备的非凡的商业决策能力，在外人看来有可能给公司带来损失的决 策行为，很有可能是公司的经营者们为公司的长期利益而做出的战略决策行为。股 东代表诉讼前置程序的设置，给股东和决策者一个沟通交涉的机会，让经营者有机 会向股东解释决策行为的合理性，从而使得合理的经营决策免于起诉，不合理的经 营决策也得到修正，使得董事因经营判断规则得以免责。 1 3 前置程序给予公司自我救济的机会 股东代表诉讼制度的设立，让公司的受损利益得到补救，但是，作为独立法人 的公司对被诉行为比任何人都关心，因为股东代表诉讼提起维护的实体权利最终是 归属于公司而非股东个人，对于是否提起诉讼，公司机关会根据具体情况，衡量各 4 第1 章股东代表诉讼前置程序的制度价值 方面的利益，从大局和整体利益出发做出最终决定。经过公司机关审查，对于属于 合理的行为，公司会与股东进行沟通，向其做出说明，争取在公司内部进行和解， 从而免于起诉。对于不合理的被诉行为，公司在权德相关的诉讼费用以及诉讼结果 后，如果认为提起诉讼会使公司承受巨大代价，最终的结果是弊大于利，将做出不 予起诉的决定，同时在公司内部给侵害人一定的惩罚措施，或者给予行为人纠正自 己行为的机会，毕竟公司不同于自然人，应当允许公司法人给予内部人纠正不当行 为的机会。这样，矛盾在公司内部解决，既节省了公司的资源，也节省了社会资源。 同时，通过股东代表诉讼的前置程序，给股东一个意志表达的机会，使得小股东参 与到了公司的治理决策中来，了解公司重大决议的相关内容，股东和经营决策者在 这个平台中进行沟通，从而减少了到法官面前交涉的成本，降低诉讼成本，减少诉 累。 1 4 前置程序有效地防止了滥诉行为的发生 股东代表诉讼制度设立的目的是为了防止董事和高级管理人员滥用职权，侵害 公司和小股东面临的合法权益，设立的初衷是维护中小股东的利益。但是在现实中， 股东提起代表诉讼的初衷并非都是维护公司的利益，有可能只是为了维护自己的一 己私利，甚至诉讼的结果会损害到公司及其他的股东。美国股东代表诉讼的发达部 分归因于律师作为诉讼推动力的政策。除此之外还存在着很多形式的滥诉情形：“第 一，原告律师与某股东串通提起诉讼，从中谋取律师费用；第二，董事虽诚实地履 行了经营判断原则，但由于某些客观原因而给公司造成损害，股东明知或应知此种 情况的存在仍提起诉讼；第三，起诉者为牟取非法利益而向公司提起勒索诉讼；第 四，原告与被告勾结，以提起较少的赔偿金来结束股东代表诉讼等等；第五，原告 股东怀有不良的目的和动机提起的其他诉讼州钔，所有的这些情形导致的股东代表诉 讼只能给公司带来更多的诉累，违背了股东代表诉讼设立的初衷，所以前置程序的 设置在最大程度上起到了过滤诉讼、减少滥诉的作用。 综上所述，前置程序在股东代表诉讼中有着不可替代的特殊作用，但如何让其 将这种作用发挥出来达到制度设计的初衷，还要依赖于前置程序内部机制的合理设 置。我国的股东代表诉讼制度建立时间较晚，可以借鉴国外比较成熟的立法和司法 5 青岛大学硕士学位论文 经验，尤其是股东代表诉讼比较成熟的美国，前置程序各项内容都 由于我国的公司立法主要借鉴了日本的规定，故有必要对同本的 析，从而对我国前置程序的完善提供借鉴意义。 6 第3 章我国股东代表诉讼前簧稃序的反思 第2 章外国股东代表诉讼前置程序探析 2 1 股东代表诉讼前置程序的立法原则 2 1 1 美国前置程序的立法原则 在美国，有一个原则贯穿股东代表诉讼前置程序制度始终，即“竭尽公司内部 救济原则”，与此同时，还有该原则的例外即申请无益免除规则。所谓竭尽公司内 部救济原则，是指股东在向法院提起派生诉讼之前，必须先向公司的董事会书面请 求，请求公司对不法行为人提起诉讼，只有当董事会拒绝提起诉讼时才能由股东代 表公司以自己的名义向法院提起诉讼。该原则是由1 8 8 2 年的h a w e sv o a k l a n d 【5 】一 案所确立的。美国联邦民事诉讼规则第2 3 1 节也体现了这一规则：“原告须详 细证明其为请求董事或相当之机构，必要时请求股东或成员大会提起诉讼所尽之努 力，以及此种努力未果之原因，或未作此努力之原因。 “竭尽公司内部原则”极大 的尊重了公司的独立法人人格和公司董事的经营判断规则，允许公司在接到股东的 诉讼申请后，有时间审查处理被诉行为，同时发现公司管理过程当中的问题，同时 也有机会跟股东进行交流，将不必要的误会及时化解，同时阻止一些无理的派生诉 讼。 除竭尽公司内部救济原则，美国同时还规定了该原则的例外，即申请无益时的 前置申请的免除规则。在诉讼实践中，公司董事会的所有成员都参与了侵害公司利 益的非法交易，并且股东将其确定为被告，作为董事的侵害人肯定不会亲自将自己 推上法庭，这时股东代表诉讼前置程序的申请的必要性和意义就受到了严重质疑， 此时股东可以直接向法院提起诉讼。 2 1 2 大陆法系前置程序的立法原则 大陆法系国家股东代表诉讼制度一般是通过修改公司法建立的，在前置程序中 也都明确的规定了股东代表前置程序。与英美法系相同的是，大陆法系在公司法中 也确立了竭尽公司内部救济原则，在司法中也得到了普遍的适用，尤其是在立法上， 大陆法系国家的公司法股东代表诉讼制度中，关于前置程序的条文内容占据了重要 的位置。大陆法系的前置程序跟英美法系不同点在于申请无益制度，大陆法系中， 7 青岛大学硕士学位论文 对于股东认为接受请求的公司机关( 如公司的监事会) 丧失独立性是否免于前置 请，还没有明确的规定。我们认为，在大陆法系这不能免除前置请求的理由，“ 一，股东请求的目的无非是端尽公司内部救济，使公司得以适当措施矫正股东所 求的违法、违章行为，公司不予答复或拒绝起诉是股东履行前置程序后代位公司 起诉讼的前提，因接受审查股东请求的公司机关成员缺乏应有的独立性而不予答 或作出拒绝起诉的决定并不影响派生诉讼之提起，因此在此种情况下免除股东之 求程序并无必要。其二，监事会成员是否丧失独立性乃是股东绕过公司径行提起 讼时由原告股东主观判断的问题，而且原告认为丧失独立性的监事会成员是否会使 股东的请求变成无益做出不予起诉的决定仍未可知，股东对此豁免负证明责任。在 此种情形下免除股东之请求对公司而言，如前所述，失去了一个内部补正或决定自 行提起诉讼的机会，显然是对公司法人人格的不尊重，也对公司不公平。当然，如 果监事会成员因丧失其独立性而使股东履行前置程序会使公司遭受不可恢复之损 失时，则可免除股东向公司提出请求义务。一1 2 2 股东代表诉讼前置程序的申请人制度 如果说前置程序作为股东代表诉讼的一道门槛，那么申请人制度则是这道门槛 上韵第一道关，它限定了哪些主体可以启动代表诉讼程序，如果不符合申请人的资 格条件，之后的程序将无法展开。股东代表诉讼前置程序中的申请人制度包括许多 内容，如申请人的身份限制、持股时间和持股比例以及申请人的主观要件等内容， 在这些方面，大陆法系和英美法系的规定都不尽然相同。 2 2 1 美国前置程序的申请人制度 在申请人的身份限制方面，股东代表诉讼的原告即申请人通常是指提起代表诉 讼的股东，美国对申请人身份的规定有一个发展的过程，美国模范商事公司法 在开始要求申请人原告必须是记名股东，但后来美国公司法不再将原告局限于记名 股东。如目前美国模范商事公司法明确规定，“股东一词包括那些将其股份 设立表决权信托、或者指定第三人代表自己持有股份的受益所有人。纽约公司法 第6 2 6 条第1 项也将代表诉讼的原告界定为“股份持有人、表决权信托证书持有人 或者对于此种股份、表决权信托证书拥有信托利益的当事人一。在美国有许多投资 2 以上是关于申请人客观方面的要求，而在申请人的主观方面，通常认为，股东 提起股东代表诉讼时必须是基于“善意 ，必须以维护公司的利益为目的，而不能 凭借诉讼谋求私利或者实现非法目的。但如何界定善意的标准实为难事，美国在申 请人的主观方面规定，前置申请人在满足一定的持股期限等客观条件后，必须满足 “公正与适当的代表性这一主观要件。美国模范公司法第7 4 1 条第2 项要 求，原告股东在落实公司的权利时，能够公正、充分地代表公司利益。联邦民事 诉讼条例第2 3 条第1 项也规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公 正、充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不得维持代表诉 讼 。 2 2 2 大陆法系前置程序的申请人制度 在申请人的身份限制方面，与美国不同的是，日本采取的是“单纯股东主义 的立法模式，有学者认为股东代表诉讼申请人应当仅仅限于股东记载名册上的股 东。 在申请人的持股比例方面，大陆法系国家规定不尽相同。规定股东的持股比例 为的是给股东代表诉讼增置一道门槛，防止滥诉，这在大陆法系比较常见。但是这 个门槛要有一定的高度，如果比例过于苛刻，则势必会限制股东代表诉讼的提起， 9 青岛大学硕士学位论文 影响该制度设计的初衷。所以规定持股比例国家的公司法对持股比例的规定有一个 渐进的过程，大陆法系国家的公司立法中对股东提起前置程序持股比例的规定明显 呈下降趋势。如德国股份法规定持有股份公司已发行股份的1 0 的股东才能提 起股东代表诉讼，而2 0 0 3 年德国政府在联邦政府改革公司法理的措施目录中 建议股份有限公司股东提起代表诉讼的持股比例由1 0 或1 0 万欧元降为1 或1 万 欧元。在台湾地区的公司立法中，这一趋势表现得也极为明显，最初规定股东提起 代表诉讼的持股比例是1 0 ，后降到5 ，现在是3 ，日本更是取消了持股比例的要 求嘲( 同时存在诉讼担保) 。 在持股期限方面，与英美法系的“时间点 模式相比，大陆法系国家大多采用 的“时间段 的模式。该种模式有其合理之处，首先对股东持股时间的要求表明了 股东与公司的稳定关系，尽量减少短期交易者的投机行为，从而也显示出股东所具 有的代表性；其次，股东持股时间的要求也显示出与公司利害关系，有利于防止滥 诉或恶意诉讼的发生。与此同时，该种模式也有一定的弊端，那就是缺乏灵活性， 对于与公司有利害关系的股东可能会因持股时间的要求而对损害公司利益的行为 无法实现自己的诉权。 在申请人主观方面，大陆法系许多国家也做了相应的规定，对于美国的“公正 与适当的代表性 这一主观要件，日本在引进美国股东代表诉讼制度时抛弃了这种 抽象式的规定，而是采用了列举的方式，因为在司法实践中，很难界定“公正性与 适当性 。日本在主观方面的限制规定表现在日本的新公司法( 第8 4 7 条但书) ：“如 果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益， 或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼 。通过列举方式界定了“恶意诉讼， 从而推导出了申请人提起诉讼是否具有善意，该立法规定得到了日本司法界的大力 支持。 2 3 股东代表诉讼前置程序的请求对象 鉴于各国公司治理结构的不同，由此所致的前置程序申请对象也有所不同。在 英美法系国家，尤其是在美国，其公司是采用的“一元模式 ，公司内部没有设立 专门的监督机关，董事会是公司主要的经营管理和监督机关，故在美国法中，一般 1 0 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 均要求前置申请人向公司的董事会提出申请。考虑到董事成为侵权人的情形，美国 法又将股东会增设为前置申请对象，此外还创制了“独立诉讼委员会 制度作为股 东代表诉讼前置申请对象。对于大陆法系，其采用的是“二元公司治理模式，公 司内部设有董事会和专门的监督机关监事会，所以大陆法系中前置申请人一般规定 监事会作为首先请求的对象。 2 3 1 美国前置程序的请求对象 第一，向董事会提出请求为原则。在美国，向董事会提出代表诉讼前置请求是 一个一般性的原则，依据美国的“竭尽公司内部救济”原则和美国联邦民事诉讼 条例第2 3 条第1 项之规定，股东在提起派生诉讼之前，必须首先取得董事会对 此诉讼的批准和同意，并且在必要时请求公司股东或股东大会提起诉讼，如果没有 这样做，他必须在起诉状中详细说明他没有这样做的原因。美国法学会( a m e r i c a n l a wi n s t i t u t e ) 公司管理原则：分析与建议( p r i n c i p l eo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ：a n a l y s i sa n dr e c o m e n d a t i o n s ) 第7 0 3 节“公司内部之竭尽请求 规则”中指出：( a ) 在提起派生诉讼之前，股东应当向公司董事会提出书面请求， 要求其提起诉讼或采取适当的校正措旌，除非此种请求根据本节( b ) 项得以免除。 一 ( b ) 只有当原告确实证明在其起诉前向董事会提出请求会给公司导致不可恢复之损 害时，此种请求方得免除，而且在此种情况下应当在提起派生诉讼后立即向董事会 提出请求。( c ) 除非董事会或委员会在合理期间内对原告之请求未作答复，对于原 告在董事会或委员会对其请求作出答复之前而提起的派生诉讼，法院不予受理，但 本节( b ) 项规定的情形不在此限。( b ) 项作为股东绕过董事会请求的情形，在美 国州法律中主要规定了一下几种情形，“( 1 ) 董事们是所诉的过错行为人；( 2 ) 董 事们在所诉的过错行为人控制之下；( 3 ) 董事们否认所诉过错行为之发生；( 4 ) 董 事们已批准了此种过错行为。州盯该规定有助于尊重和贯彻董事的经营判断规则，毕 竟公司的经营管理是委托给了董事会，而非股东。对于是否准许提起代表诉讼，应 当是属于董事的特殊的商业判断。 美国以向董事会提起诉讼为原则，其尊重了董事的经营判断规则，是否准许代 表诉讼的提起属于商业判断，但其是一种特殊的商业判断经营决策。尤其是在董事 青岛大学硕士学位论文 本人作为侵权人时，股东对董事会作出的不予起诉的决定会持怀疑态度，为了增强 其经营判断结果的可信赖度，美国自2 0 世纪7 0 年代中期以来，产生了新的尝试， 无利害关系的一定数额的董事组成一个独立的诉讼委员会，并由此委员会对股东提 出质询的有关董事的过错行为作出调查，并就调查的结果作出起诉或者不起诉的决 议。独立的诉讼委员会在代表诉讼进行调查时，通常要借助独立的专门顾问 ( s p e c i a lc o u n s e l ) 、会计师( a c c o u n t a n t ) 及其他专家，如独立的作为外部人的 律师事务所的帮助，以彰显其独立性。倘若委员会在事实上是独立的，而且调查之 进行出于诚实信用( i ng o o df a i t h ) 和应有之谨慎( w i t hd u ed i l l i g e n c e ) ，则其 决定受经营判断规则之保护。委员会所作的认为代表诉讼的进行与公司利益不相吻 合的决定通常会阻却派生诉讼之进行n 叫，对此美国在多次股东代表诉讼之后，针对 委员会所作的否决对法院的效力出现了两种观点：一种是“只允许最低限度的审 查1 在委员会建议驳回起诉后，申请人可以试图表明委员会成员并未真正独立， 或者善意行使，或他们的调查和评议未尽勤勉职责。如果申请人原告能够证实上述 任何一种情况，驳回建议就会遭到否决。如果被申请人董事会能召集几名无利害关 系的新董事，而且后者经受了上述一系列的充分的调查，法院几乎不会通过探询依 法胜诉的确切可能性、诉讼成本等而重新审查委员会的不起诉决定。另一种观点是 “适度审查 原则，法官对驳回建议采取两步审查，首先，法院就该诉讼委员会的 独立和善意进行调查，在此公司负有证明责任，若公司不能拿出充分的证据来证明， 则法院就会拒绝该公司的建议。第二步，法院应当“应用自己的经营判断 确定是 否批准公司的建议。“幻 第二，向股东会提出请求。美国有些州立法规定，股东在提起派生诉讼之前， 除了要向董事会请求之外，还要征询股东大会的意见。美国联邦民事程序规则 中也规定了“必要时应请求股东大会提起诉讼，其中美国的马萨诸塞州的规定最 为严厉，该州的立法规定每一个公司的大多数股东不是侵权人时，均应对股东大会 提出请求，但美国总体的立法趋势是不要求股东向股东大会提出申请，其中美国法 学研究所的公司管理的基本原则：分析与建议中更加明确规定：“不得要求原 告股东向股东大会提出请求，而其美国的几个重要的州，如加州和纽约州都没有 向股东大会提出申请的规定。出现这个趋势的原因就在于，在综合考量股东大会与 1 2 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 董事会的议事规则、职责的基础上，普遍认为股东大会不应作为前置申请的对象。 这主要是由股东大会的职责决定的：首先，股东大会的组织性质决定了其主要是在 公司章程制定修改等公司基本制度上进行决策，对具体的经营商业决策非其职责及 能力所在，尤其是股东会成员大部分都是单纯的投资者，不同于深谙公司经营之道 的董事，对公司的专业知识缺乏了解。其次，作为公司的非常设机构，召开股东大 会的程序要比召开董事会的程序繁杂得多，而且成本也会很高。 2 3 2 大陆法系前置程序的请求对象 日本关于股东代表诉讼前置申请请求对象，集中规定在日本的公司法和日本商 法典中，其中日本公司法第2 6 7 条规定：( 1 ) 自6 个月持续持有股份的股东， 可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。( 2 ) 公司自前项请求之日起3 0 天以 内，不提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。( 3 ) 因经过前项期间使公司 有不能恢复之虞时，虽然有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项的诉 讼。因公司是社团法人，股东是代为公司行使诉权，所以他必须首先最大可能的尊 重公司分法人人格。因此，想提起代表诉讼的股东得首先提出书面请求起诉的宗旨 和董事所承担责任的具体内容，以供公司考虑是否有起诉的必要。又依公司法 第留5 条第4 项之规定，公司与董事之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉， 所以接受书面请求的机构为公司监事会n 朝。与日本的法律规定相同的是，我国台湾 地区的股东代表诉讼前置程序申请的对象也为监事会，在台湾称之为监察人。监察 人作为台湾公司的常设监督机构，有权对股东提起代表诉讼的请求进行审查，并决 定是否起诉的决定。由此可见，大陆法系国家一般都将监事会作为前置请求的对象， 这与大陆法系国家公司治理结构有密切关系。 2 4 股东代表诉讼前置程序的申请内容和期限 2 4 1 美国申请内容和期限的相应规定 股东在向公司提起代表诉讼申请时，应当向公司受理机关提交相应的材料，在 申请内容方面，美国在一般情况下提起代表诉讼的股东必须先向公司董事会提交申 请函，起诉书草本或其他同等作用的书面通知。股东申请必须充分告知董事会诉讼 1 3 青岛大学硕士学位论文 的缘由，以便他们能够行使受理申请的职权。一般说来，申请必须有：( 1 ) 指明 法行为人；( 2 ) 说明起诉的事实依据；( 3 ) 说明公司受到的损失；( 4 ) 说明要得 什么样的救济。 股东在向公司提起派生诉讼申请之后，应允许请求机关有一段合理时间审查 请求，必要时对所涉侵权行为进行调查。股东在提出请求后，应等待请求机关作出 是否起诉的决定，只有在公司明确拒绝或期限届满公司不予答复时，股东才可以向 法院提起代表诉讼。对于股东提起前置申请后应等待的时间，各国根据其不同的国 情作出了不同的规定。作为股东代表诉讼制度母国的美国，对等待期限规定为9 0 天。美国示范公司法第7 条第4 2 项规定：除非股东被提前通知请求被拒绝或 者股东自请求之日起，等待9 0 天有给公司导致不可恢复损失之虞时，股东须自请 求之日起等待9 0 天届满时为止。但与此同时，美国还规定了股东可以绕过公司请 求直接向法院起诉的情形，即紧急情况下的申请的豁免，此外还有在美国的判例法 中形成的申请无益原则。 2 4 2 大陆法系申请期限的相应规定 在申请期限方面，日本商法典第2 6 7 条后半部分亦明确规定股东自前项请求之 日起3 0 天以内，不提起诉讼，前项股东可以代为公司提起诉讼，因经过前项期间， 使公司有不能恢复损害之虞时，虽然有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提 起前一项之诉讼。 我国台湾公司法第2 1 4 条亦有类似之规定，即：“监察人自有前项请求之 日起，3 0 天内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。 从上述规定来看，等 待的期限问题是一个较为原则的立法问题，各国根据各自的不同的诉讼实践来确定 时间的长短，美国规定的等待时间最长为9 0 天，日本和我国台湾地区都规定了3 0 天，可以说差距非常之大，但同时我们也应看到美国在规定了如此之长的等待期限 的同时，也规定了股东可以绕过公司请求直接向法院起诉的情形，即紧急情况下的 申请的豁免，还有在美国的判例法中形成的申请无益原则，而日本仅仅是规定在紧 急情况下股东可以直接向法院提起代表诉讼，而没有申请无益原则免除股东向公司 提出请求的规定，我国的台湾地区连紧急情况下的免除股东申请的规定都未明确。 1 4 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 2 5 竭尽公司内部救济例外申请无益原则 在美国股东代表诉讼制度中，存在着三种前置程序申请豁免的情形，其一为股 东的请求被明确的拒绝，其二，在紧急情况下的直接向法院提起派生诉讼，即如果 等待9 0 天会给公司导致不可恢复之虞时，可以绕过公司董事会直接起诉。第三种 情况即为美国的“申请无益 原则，该原则适用的情况是，当被告为董事会的所有 成员，或者作为申请对象的董事会被侵权人所控制，其所作出否定股东代表诉讼提 起的决定就会受到股东的质疑，使得前置申请请求变得徒劳或无益，前置程序也就 变得毫无意义。美国多数州都规定了前置申请程序的例外情形，在美国联邦民事 诉讼程序规则2 3 1 节有这样的规定：该条规则原则上规定的派生诉讼的诉状中应 当特别写明原告为申请董事会或相应权力机关提起诉讼而做出的努力，但是如果向 董事会提出诉讼申请显然无益时，则该允许免除这一程序，并将之归入“或未做出 上述努力的原因，同时要求没有进行诉前申请的股东对为什么不申请做出答辩州1 驯， 除此之外，对于诉前申请的举证责任也要由原告来承担。n 的 申请无益原则是对竭尽公司内部救济规则的重要补充，对于申请无益的标准是 逐渐从美国各个州的判例当中发展来的，对于申请无益标准，美国各州标准的规定 都是有差别的。 首先，申请无益标准首先要提到安荣森( a r o n s o n ) 标准，该标准是最早源于 特拉华州的a r o n s o nv l e w i s 一案，由该案确立并进一步发展。根据该标准股东要 想免除前置申请，其提出的事实必须能够引起两个合理的质疑：( 1 ) 多数董事存有 利益关系和缺乏独立性；( 2 ) 被诉之违法行为不是“有效业务判断的结果( b u s i n e s s j u d g m e n t ) 。两者成立其一，申请就可以得到免除n 叼。纽约州关于申请无益的标准 在m a r x 一案中得到明确阐述，与安荣森标准相似，依据m a r x 判例主张申请无益时， 原告必须提出具体事实证明以下内容：( 1 ) 董事会多数成员都与诉讼有明显的关联； ( 2 ) 董事会作出业务判断时对当时信息的掌握没有达到合理的程度；( 3 ) 被诉行 为很显然不是合理业务判断的结果，也就是说原告能详细说明被诉行为十分之恶 劣，侵权行为从表面上看起来异常，以至于不可能出于一个董事的正常经营判断。 纽约州和特拉华州标准的主要不同在于股东必须声明申请无益的确定性程度不同。 1 5 青岛大学硕士学位论文 其中，纽约州拒绝适用“合理质疑 的标准，相反原告必须非常明确地证明董事会 缺乏独立性或未尽到谨慎义务，或者没有做出合理业务判断。 随着美国股东代表诉讼案件的增多，安荣森标准也得到了进一步的发展，其审 查的力度也在不断的加大。在p o g o s i t i nv r i c e 案中，法院判决关于安荣森标准 的第一项审查，法院要在审查原告答辩的事实问题之后，才能决定这些事实是否足 以对董事的利益关系和独立性提出合理质疑。董事是否存在利益关联，一般来自于 对影响董事履行义务的事实的分析，尤其是对与被诉行为相关的事实的分析。可以 看出安荣森标准要求把被诉的侵权违法行为与董事的独立问题、利益问题以及商业 判断问题联系起来审查。在之后的g r o b o wv p e r o t 一案得到进一步明确和细化。 在该案中，通用公司决定从r o s sp e r o t 手中回购本公司股份，股东对该行为提出 了代表诉讼，其认为董事会同意回购协议的动机在于维持对通用公司的控制，所以 向董事会申请是无益的。法院没有支持原告，认为原告没有对董事在此行为中的利 益关系和独立性提出合理质疑，即没有符合安荣森的标准。几个月后，原告依据新 的证据重新起诉，法院与另案合并审理，被法院依据r u l e2 3 1 驳回后，上诉至联 邦最高法院。美国联邦最高法院将a r o n s o n 标准进一步明确化：原告主张申请无益 时，必须就被诉董事行为提出足以排除商业判断规则适用的具体事实，最高法院认 为，申请无益的标准应该是看原告充分答辩的事实能否对商业判断规则提出合理质 疑，而不是看这些事实能否支持董事的行为不受商业判断规则保护的司法判断。法 院拒绝对原告证明的合理质疑确立一个硬性标准，认为试图为判定合理质疑创立一 个普遍适用的标准既不现实，也不明智。不管证明董事的无利益关系或非独立性， 还是证明被诉行为并非来自商业判断，都依个案不同而不同。合理质疑必须由初审 法院以客观的分析，在个案的基础上决定。n 7 1 除此之外，美国在迪斯尼公司的派生诉讼案中，细化了安荣森案确立的商业判 断标准，主张申请无益的原告所提出的具体事实必须满足以下条件：( 1 ) 足以质疑 被诉行为的忠诚和信用；( 2 ) 足以质疑董事会在作出决议时是充分知情的。事实上， 董事违反了对公司的谨慎义务、诚实义务、忠诚义务都可能作为被认定申请无益的 依据，因该项标准，商业判断规则在美国的股东派生诉讼前置程序中得以充分运用， 并成为竭尽公司内部救济原则的补充。 1 6 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 综上所述，美国的判例法所确定的申请无益原则，在近来的诉讼案例中都得到 了更加详细的明确，同时美国法院认定申请无益的标准有扩大的趋势。我国目前就 代表诉讼前置程序豁免方面，只规定了紧急情况下不提起诉讼对公司利益造成不可 恢复之虞时的免除，没有对申请无益的情况的规定，关于我国是否应向美国一样规 定申请无益原则，我国的学者存在着较大的分歧，赞成和反对的声音兼而有之。申 请无益制度可以使得股东绕过公司直接向法院提起诉讼，可以说是给股东开辟一条 绿色通道，这无疑是扩大了股东的诉权，但同时也极大的冲击了公司的权力机关， 对于该原则的标准也十分之难把握，究竟申请无益原则是否适合我国国情，本文将 在第四部分进行详细阐述。 2 6 公司的决定效力 股东在向公司提出前置申请后，公司的请求机关对被诉侵权行为进行审查，公 司审查之后，可能会出现以下四种情况，其一，公司认为股东所诉的违法侵权行为 确实存在，同意股东对侵权人提起诉讼的请求，这时，股东的诉权应让位于公司， 由公司自行提起诉讼，这是由股东代表诉讼的性质所决定的。通过公司诉权的行使， 以司法救济的方式，恢复公司受损利益，股东不会提起代表诉讼。其二，公司承认 股东所诉的违法行为，但公司经过各方面的权衡，决定在公司内部进行补救，如责 令侵权人停止其违法、失职行为，令其补正，返回所得不当利益或对公司所遭受之 损失予以赔偿。公司在答复期限内回复股东，称公司已经非诉讼的方式救济公司所 受到的损失，已经达到了股东申请希望的结果，股东无提起诉讼的必要。其三，规 定的期限届满，公司请求机关既未答复股东，也没有明确拒绝股东的请求，同时也 没有向法院提起诉讼，此时股东可以根据法律规定直接向法院提起代表诉讼。其四， 在规定的期限内，公司明确拒绝股东的请求，不予追究侵权人的违法行为。问题就 在此种情况下产生，公司的拒绝决定对诉讼的进行能产生何种效力，对股东诉讼的 提起应有无约束力，公司的否决有无阻却代表诉讼的效力? 对此，大陆法系和英美 法系采取了不同的做法。 2 6 1 美国公司决定效力概述 1 7 青岛大学硕士学位论文 在美国，其法律规定股东在向董事会或者股东大会提出请求后，如果公司的请 求机关基于商业判断规则作出了拒绝起诉的决定，则该决定对股东产生拘束力，即 股东不得提起代表诉讼。但是，如果股东有证据证明董事作出的拒绝提起诉讼的决 议并没有遵守商业判断规则，使用了不正当的方法作出的决绝提起诉讼的决定，从 而使得自己从涉诉的侵权案件中抽身，则股东就可以提起代表诉讼。随着美国股东 代表制度的发展，代表诉讼案例逐渐增多，美国出现了独立诉讼委员会制度，公司 内部设立专门的委员会对股东提起的代表诉讼进行审查，通过前述对独立诉讼委员 会的阐述，可以得知，美国的独立诉讼委员会在在公正、独立、善意的基础上所作 出的否决决议有阻却代表诉讼进行的效力，只是在审查该独立委员会的所作决议是 否遵循商业判断规则、是否是在独立和善意的基础上作出的决定，一旦股东有证据 证明诉讼委员会违反了以上原则，公司也未能有充分证据证明该决定的合理性，则 法院经过审查后会驳回公司的请求。如果法院经过审查后，认为独立诉讼委员会是 独立而且善意的，并遵守了商业判断规则，法院将不会对独立诉讼委员会的否定决 议所依据的实体法律依据进行审查，而直接批准独立诉讼委员会拒绝的否决决议， 在此情况下，独立诉讼委员会的否决决议就有阻却股东代表诉讼进行的效力。 综上所述，股东在向公司提起前置申请后，公司的独立委员会的否决决议是否 有阻却股东代表诉讼紧系的效力，要取决于法院对独立诉讼委员会的独立性和善意 的审查，法院对此仅审查委员会组成和议事程序上的形式要件，对委员会所决定的 实体依据不做审查。一旦法院认为委员会决策具有正当性和合理性，就会驳回股东 的代表诉讼。 2 6 2 日本的阻却否定制 根据日本商法典的规定，股东在向公司提起前置申请后，在公司拒绝提起诉讼 或3 0 日之后没有答复的情况下，股东可以直接向法院提起代表诉讼，由此可见， 在日本公司的决绝起诉的决定没有阻却派生诉讼的效力。对于日本商法典对于该项 的规定，日本的学者都趋向于一致的解释，即股东代表诉讼是保护股东利益的最后 一道防线，前置程序只是给公司一个内部审查救济的机会，作为经营者的公司并不 当然享有决定代表诉讼进行与否的决定权。 1 8 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 第3 章我国股东代表诉讼前置程序的反思 3 1 我国股东代表诉讼前置程序立法现状 2 0 0 5 年，我国新修订的公司法首次引入了股东代表诉讼制度，对前置程序 做了规定，该内容集中规定在第1 5 2 条：“董事、高级管理人员有本法第1 5 0 条规 定的情形的( 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者 公司章程规定，给公司造成损失的) ，有限责任的股东、股份有限公司连续一百八 十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或 者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼； 监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不 设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼； 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款 规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉 讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款 规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照 前两款的规定向人民法院提起诉讼。 从以上的该条内容可以看出，我国的股东代表诉讼制度较大地借鉴了日本和我 国台湾地区的法律规定，对股东代表诉讼前置程序规定了“普遍申请原则胗，同时 也规定了紧急情况下的免除条件，但未规定“申请无益打原则。 3 2 我国股东代表诉讼前置程序存在的问题 我国股东代表诉讼制度建立较晚，包括前置程序在内的一些内容都处于初创阶 段，与代表诉讼制度比较成熟的美国和日本相比，存在许多问题和不足，同时还有 些内容在学界存在争议。 3 2 1 申请人 股东代表诉讼的原告即申请人通常是指提起代表诉讼的股东，根据我国公司 1 9 青岛大学硕士学位论文 法第1 5 2 条的规定，我国公司