（民商法学专业论文）遗赠中公序良俗原则的审视.pdf

摘要 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念与法律原则，作为一个极为抽 象的民法原则，各国民法虽然不同程度上规定了公序良俗，但实际上在司法领域 内，由于公序良俗原则的适用没有明确的判断标准，往往出现相同案件不同判决 的尴尬局面。因此公序良俗的判断标准问题也成了法学理论界与实务界探讨的焦 点。本文从具体案例入手，通过透视遗赠这一社会热点问题，探寻公序良俗原则 所引发的价值冲突，探求公序良俗原则适用的实体法标准，旨在明确此原则适用 的明确性和稳定性，充分发挥民法对社会生活的规范功能。 前言部分首先阐述公序良俗原则的意义，并简述了论文的写作背景、意义、 当前研究情况及所要解决的问题。 第一章“案例的引入及评析”。通过分析具体案例，引发遗赠中公序良俗原 则适用所遇到的问题，阐述在民法理论、立法及司法实践中明确公序良俗原则适 用的重要性。 第二章“遗赠中公序良俗原则引发的价值冲突”。对案例中所反映出的自由 价值与秩序价值、社会秩序与善良风俗、合法与合理等方面的冲突做了详细分析 与研究，为从实体法上解决遗赠中公序良俗原则的适用提供理论基础。 第三章“遗赠中公序良俗原则适用的实体法标准”。对遗赠财产的区分和处 置、遗赠行为的动机和条件以及类型化等问题提出了自己的观点。 第四章“遗赠中公序良俗原则适用的价值判断与利益衡量”。具体提出了穷 尽实体法原则与补充功能的发挥、价值衡量上的普遍性与公正性、比例原则与社 会效用等方法。 结语部分对全文作了进一步总结，指出对遗赠中公序良俗原则适用方式和方 法的分析与研究，有利于完善民法原则体系，指导立法和司法实践，加强民法规 范的明确性和稳定性。 关键词：遗赠公序良俗原则社会秩序善良风俗 a b s tr a c t p u b l i co r d e rg o o dm o r a l sp r i n c i p l ei sm o d e mc i v i ll a wi sa ni m p o r t a n tc o n c e p to f l a wa n dl e g a lp r i n c i p l e ，a sav e r ya b s t r a c tp r i n c i p l eo fc i v i ll a w ，c i v i ll a wc o u n t r i e s t h o u g hd i f f e r e n te x t e n ts t i p u l a t e dt h ep u b l i co r d e ri sc o m m o n ，b u ti nf a c ti nt h e j u d i c i a lf i e l d ，b e c a u s eg o o dm o r a l sp u b l i co r d e rt h ea p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fn o c l e a rt h e ju d g m e n ts t a n d a r d ，t e n dt oa p p e a rt h es a m ec a s ed i f f e r e n ts e n t e n c ea w k w a r d s i t u a t i o n s ot h ep u b l i co r d e ro fg o o dm o r a l sj u d g m e n ts t a n d a r dp r o b l e mh a sb e c o m e l a wt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lc i r c l e st h ef o c u so ft h ed i s c u s s i o n t h i sa r t i c l ef r o mt h e s p e c i f i cc a s e ，b ys t a r t i n gas o c i a lp e r s p e c t i v eb e q u e s th o tp r o b l e m s ，a n de x p l o r e st h e p u b l i co r d e rw h i c hc a u s e db yt h ep r i n c i p l eo fg o o dm o r a lsv a l u ec o n f l i c t s ，a n dt of i n d t h ep u b l i co r d e rf o rg o o dm o r a l sp r i n c i p l eo fs u b s t a n t i v el a ws t a n d a r d ，t h ep r i n c i p l et o d e t e r m i n et h ec l a r i t yo ft h ea p p l i c a b l ea n ds t a b i l i t y ，a n dg i v ef u l lp l a yt ot h es o c i a ll i f e o fc i v i l l a ws t a n d a r df u n c t i o n i n t r o d u c t i o no fe x p a t i a t i n gt h ep u b l i co r d e ro ft h ep r i n c i p l eo fg o o dm o r a l s s i g n i f i c a n c e ，a n di n t r o d u c e st h ep a p e rw r i t i n gb a c k g r o u n d ，s i g n i f i c a n c e ，t h ec u r r e n t r e s e a r c hs i t u a t i o na n dt h ep r o b l e m st os o l v e t h ef i r s tc h a p t e ro f t h ec a s ea n dt h ei n t r o d u c t i o no f t h ee v a l u a t i o n ”t h r o u g h t h ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cc a s e ，ab e q u e s to fp u b l i co r d e ri sg o o dm o r a l sp r i n c i p l e w i t hp r o b l e m s ，t h i sp a p e ri l l u s t r a t e st h ec i v i ll a w t h e o r y ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c ec l e a rp u b l i co r d e ro f t h ei m p o r t a n c eo f g o o dm o r a l si st h ep r i n c i p l e t h es e c o n dc h a p t e r ”b e q u e s to fp u b l i co r d e rb yg o o dm o r a l sp r i n c i p l ev a l u e c o n f l i c t s ”i nt h ec a s eo fr e f l e c t e dt h ef r e e d o mv a l u ea n dt h eo r d e rv a l u e ，s o c i a lo r d e r a n dg o o dc u s t o m s ，l e g a la n dr a t i o n a l ，a n do t h e ra s p e c t so ft h ec o n f l i c th a sm a d et h e d e t a i l e da n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，t ot h es u b s t a n t i v el a wi nb e q u e s tf r o mp u b l i co r d e rt o s o l v eg o o dm o r a l st h ea p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l et op r o v i d et h et h e o r yb a s i s c h a p t e r3 ”l e g a c yp u b l i co r d e ri ng o o dm o r a l si st h ep r i n c i p l eo fs u b s t a n t i v el a w s t a n d a r d ”t h ep r o p e r t yo f t h eb e q u e s to f d i s t i n c t i o na n dd i s p o s a l ，b e q u e s tm o t i v e s a n db e h a v i o ro ft h ec o n d i t i o na sw e l la st h et y p i f i c a t i o n sp r o b l e m sp r e s e n t e dt h e i r v l e w s t h ef o u r t hc h a p t e r “b e q u e s to f p u b l i co r d e ri sg o o dm o r a l so ft h ep r i n c i p l eo f v a l u e j u d g e m e n ta n di n t e r e s tm e a s u r e t h ea u t h o r sp u tf o r w a r de n ds u b s t a n t i v el a w p r i n c i p l e sa n ds u p p l e me n tf u n c t i o n s ，v a l u em e a s u r so fu n i v e r s a l i t ya n d f a i r n e s s ，p r o p o r t i o np r i n c i p l ea n dm e t h o d so fs o c i a lu t i l i t y c o n c l u s i o no ft h ef u l lt e x to ft h es u m m a r yf u r t h e r a n dp o i n t so u tt h a tt h el e g a c y o f p u b l i co r d e ri ng o o dm o r a l sp r i n c i p l ea n dm e t h o do fa p p l i c a b l ew a ya n a l y s i sa n d r e s e a r c h ，i sh e l p f u lt op e r f e c tt h ep r i n c i p l eo fc i v i ll a ws y s t e m ，a n dg u i d et h e l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，s t r e n g t h e nt h ec l a r i t yo f t h ec i v i ll a ws t a n d a r da n d s t a b i l i t y k e yw o r d s ：b e q u e s tp u b l i co r d e rp r i n c i p l eo fg o o dm o r a l ss o c i a lo r d e rg o o d c u s t o m s 日u盂 1 l - j - 刖舌 公序良俗原则是现代民法中的一项重要的法律概念与法律原则，它要求民事 主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序与善良风俗，不得违反社会一般道 德准则和国家的一般利益。作为一个极为抽象的民法基本原则，各国民法虽然不 同程度上规定了公序良俗原则，但实际上对于何谓公序良俗以及何种情形可认定 为违反公序良俗原则仍然存在着不同和争议，因此，公序良俗原则适用的判断标 准问题成为法学理论界与实务界共同探讨的话题。理论界对于公序良俗原则适用 的判断标准并无定论，只是从不同层面探讨而已。在实务界，由于公序良俗原则 作为民法基本原则之一，不仅能统领民法具体规范，而且适用弹性很大，可作为 法官行使自由裁量权、克服成文法局限性的工具。 公序良俗原则固有的抽象性造成了民法理解适用中的诸多不一致与不确定 性。随着近年来我国民事司法实践中运用该原则处理的案件较多，对于该原则的 立法问题也随之暴露出来。出现了“同样的事实却得出不同甚至相反的结果”的 尴尬局面。本文从两个遗赠案的比较分析入手，探寻公序良俗原则法律适用的判 断标准，希望有助于减少公序良俗原则适用中的尴尬局面，规范民法基本原则体 系，维护法律的权威与尊严。 第一章案例的引入及评析 第一章案件的引入及评析 1 1 泸州遗赠案及评析 蒋某与黄某于1 9 6 3 年5 月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一 子。1 9 9 0 年7 月，蒋某继承父母遗产而取得面积为5 1 平方米的房屋一套。1 9 9 5 年因城市建设，该房屋被拆，拆迂单位将一套面积为7 7 、2 平方米的住房安置给 了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1 9 9 6 年，黄某与比他小近 3 0 岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2 0 0 0 年9 月，黄某与 蒋某将蒋某继承所得房产以8 万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税 费由蒋某负担。2 0 0 1 年春节，黄某、蒋某将售房款中的3 万元赠与其养子。2 0 0 1 年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2 0 0 1 年4 月1 8 日立下书面遗嘱，将总额为 6 万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4 万元，及住房 补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2 0 0 1 年4 月2 2 日，黄某因 病去世。在黄某即将离开人世的这段日子里，张某面对旁人的嘲讽，以妻子的身 份守候在黄某的病床旁。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋 某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至 泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原 则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通 则第7 条的规定，于2 0 0 1 年1 0 月1 1 日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请 求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2 0 0 1 年1 1 日向四川省 泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同 样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。 法律与道德、自由与秩序是法学永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明 的楚河汉晃? 个人自由与公共秩序能否并行不悖，法的安定性与社会妥当性之间 的张力如何调和? 法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色一法 律的“自动售货机”抑或道学家? 个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人? 泸 第一章案例的引入及评析 州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁、智者见 智，从不同视角审视与思考，媒体的关注与炒作更使之招谤惹诉、沸沸扬扬，抛 开“第三者”等敏感的大众话题，对于我们这个曾在法治之路上上下下求索的转 型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示。 1 2 杭州遗赠案及评析 今年初，6 9 岁的杭州人叶瑞亭去世。去世前，这位从事书画行业的老人留 下两份遗嘱，将价值上百万的财产赠送给照料他的保姆一浙江江山市人吴菊英。 就因为这两份遗嘱，叶瑞亭的两个亲生女儿邰丽娜、陈丽娟和保姆吴菊英对簿公 堂。日前，杭州市拱墅区法院作出判决，叶瑞亭的两份遗嘱都合法有效，叶的全 部遗产都归保姆吴菊英所有。今年2 6 岁的吴菊英从1 9 9 2 年开始服侍叶瑞亭老人， 还向老人学习字画装裱手艺。1 9 9 9 年9 月，叶手书遗嘱一份，写明将自己所有 财产赠给吴菊英。同年l o 月，叶又到杭州市公证处办理公证遗嘱一份，言明将 住房一套遗赠给吴。今年三月，叶瑞亭老人因病去世。在处理遗产时，叶的女儿 邰丽娜对其中一份手书遗嘱表示怀疑。吴菊英为此向法院起诉，要求确认叶瑞亭 在1 9 9 9 年所立的手书遗嘱和公证遗嘱均有效，并要求邰丽娜归还此前已经拿走 的部分字画。在案件的审理过程中，死者的另一个女儿陈丽娟始获知父亲已经死 亡，故又申请法院以第三人的身份参加诉讼，要求分得财产。法庭上，遗属是否 有效成为关注的焦点。邰丽娜当庭提出父亲立手书遗嘱时是受胁迫的。但法院认 为此说法缺乏相关依据，不予采纳。手书遗嘱经法院委托鉴定后，认定确系死者 所写。所以，法庭判保姆吴菊英为叶瑞亭遗产的主人。邰丽娜应归还已经拿走的 部分财产。邰当庭表示对判决结果不服，要求上诉。后据叶瑞亭生前遗产嘱托人、 他的干女儿阿萍称，在她同叶瑞亭老人认识的8 年间，从没见女儿陈丽娟去过叶 家，这次开庭才知道还有这样一个女儿。邰丽娜也是在其父亲去世前1 0 多天才 到医院照顾的，平时都是吴菊英照料老人，连后事费用也都是吴出的。 笔者认为，作为风烛残年的老人自己的财产由谁继承是他唯能够自主决定 的事情，也只有这样的遗嘱才能给予女儿重重一击，让他们明白他心中的不满和 怨愤。父母有力气时当他们是佣人；父母生病了却不闻不问。有的子女霸占父母 住房，对此大多数父母忍气吞声，认为家丑不可外扬。相比之下，那位杭州的老 第一章案例的引入及评析 人爱憎分明，给了不孝女儿严厉的惩罚，也给普天下不孝女儿提个醒：善有善报、 恶有恶报。遗产给谁都不过分，为什么非要把遗产留给子女? 我们历来以传宗接 代的思想看待遗产继承问题，觉得家庭财产理所当然一脉相承下去，如果老人肥 水流了外人田，就会被千秋万代的子孙记恨在心。其实，这种传统的观念受到了 时代的冲击，近年来我们从媒体上看到有的老画家把书画捐给博物馆，有的学者 把珍贵的文献赠与图书馆，对于这些义举人们一直称道。保姆八年来含辛茹苦、 悉心照料老人，填补了老人弥留之际心灵的那份空缺，赢得了老人的心，杭州老 人虽然不像他人使遗产成为慈善基金或社会共有的精神财富，但他把遗产留给了 善良的保姆，也算是对一种美德的奖掖吧! 也许在老人心中，那纯粹是一份平静 而真挚的感谢和祝福。 1 3 案例带来的思考 先审视案件2 ，案件2 中一切事由皆源于保姆照顾老人，而保姆照顾老人是 因为雇佣合同，分析此案例可以从雇佣合同入手。雇佣合同中，雇佣人是否收取 超过应收费用的价款，如果雇佣人收取了老人财产，这等于雇佣人收取了超出了 雇佣费用的价款。在案件2 中雇佣合同有四种情况： ( 1 ) 老人无行为能力，有支付能力。此时由于老人无行为能力，所以不能 缔结合同，因而不是合同当事人。老人有支付能力则老人享受服务，但要支付报 酬，可是老人不是合同当事人，那么只能将老人界定为第三人。由于雇佣合同中 保姆照顾老人，老人有支付能力，并且老人不是合同的当事人，老人是第三人， 所以老人既享有权利又承担支付价款的义务，因此这时雇佣合同可界定为“由第 三人给付契约”。由于老人无行为能力，所以老人不可能是雇佣合同的当事人， 而且老人不可能是遗赠人，因为继承法规定遗赠必须有行为能力。由于老人和保 姆之间不是雇佣合同，并且老人不可进行遗赠，则此时保姆不可收取老人超出雇 佣范围的报酬。老人无行为能力也无支付能力。此时老人无行为能力，老人也 没有支付能力，老人可以享受服务，但不需要任何负担，老人此时享有权利不承 担义务，对老人来说雇佣合同是纯获利益的合同依民法此时雇佣合同是有效的。 但是由于老人没有支付能力，所以老人不可能遗赠财产，所以在这种情况之下老 人不可能，也没有能力向保姆支付超出雇佣合同规定之外的报酬。 4 第一章案例的引入及评析 ( 2 ) 老人有行为能力也有支付能力。此时老人是雇佣合同的当事人，老人 享有权利，承担义务，这时老人可以支付报酬。雇佣合同中被雇佣人有支付：n 例l t t 的义务，但是不能支付超出雇佣范围的相应的报酬。因为在雇佣合同成立之时， 老人只和保姆约定了相应的报酬，老人遗赠财产往往是基于保姆无微不至的照 料，但这只是依托于保姆和老人在相处一段时间后产生的情感，在订立合同时不 会有约定，因为雇佣合同签订时没有约定额外报酬，因为合同的效力约束人们必 须按合同的规定发生权利义务关系，其实严格按照合同约定也是当事人意思自治 的结果，因为合同是按照权利义务双方自由意志签订的，如果意志不自由签订合 同，那么合同会无效或可撤销。所以依雇佣合同老人不能在其后遗赠财产。如果 不从雇佣合同来审视报酬问题，从合同法的另一个规定“无因管理”来探讨老人 是否可赠相当于财产的报酬，保姆超出义务范围照料老人，老人可否支付报酬， 我国合同法规定无因管理中管理人不能要求报酬，但是并没有禁止被管理人自愿 给付报酬，并且老人自愿给保姆报酬符合意思自治这个贯穿于整个民法体系的原 则，所以从无因管理而言，老人可以赠保姆财产作为报酬。但从另一个角度而言， 老人是可以遗赠财产的，因为在第三种情况之下老人是有行为能力的，依继承法 中的遗赠自由，老人可以遗赠，但依合同法无名合同中雇佣合同规定老人不可遗 赠，这必然导致了继承法与合同法的博弈。合同法是基于市场经济过程中相互交 易产生的法律，而继承法是关于身份和血缘的法律，在发生冲突时应对继承法优 先考虑，因为对于个人而言身份和血缘要比基于市场交易而产生的合同法重要得 多，一个人一生可以在日常生活外不签订正规的合同但他永远不能摆脱血缘和身 份的羁绊，所以对于个人而言继承法优先。让两个法律部门和谐一致的办法也是 有的，就是老人生前更改雇佣合同，则继承法与合同法达成了一致，结果遗赠的 理由就更加充分。因为合同法的无因管理老人可以赠财产，此时由于修改了雇佣 合同，所以在雇佣合同层面上合同法也能允许老人赠财产，所以此时与继承法相 契合。案件1 中附条件的赠与合同无效，这是合同法，遗赠合同这是继承法。但 如果允许男方遗赠自由，这就是对合法妻子的不自由，所以自由相抵，仅需考虑 合同法，不考虑继承法，不可遗赠。 ( 3 ) 老人有行为能力但无支付能力。无疑此时老人是合同当事人，因为老 人有行为能力。由于老人无支付能力，老人享有权利但不承担义务，这是雇佣合 第一章案例的引入及评析 同是有效的，但是费用不用老人来支付，老人是当事人，但费用由子女这个第三 人来支付，所以此种情况下雇佣合同应界定为“由第三人给付契约 。同样，老 人此时连雇佣合同的报酬都支付不起，何谈遗赠财产，此时可对此种情况不予考 虑。作为一起遗赠遗嘱纠纷，适用继承法通常是无异议的。然而该遗赠纠纷恰发 生于“正妻”和“第三者”之间，必然还涉及婚姻法及婚姻法与继承法的关系， 从而造成不同法规范竟相适用的状况。依据继承法，该遗赠符合法定要件而应认 定为有效：但若按照现行继承法的规定支持原告，即所谓的“第三者”的诉求， 则与婚姻法对合法婚姻家庭、对婚姻中无过错方的保护的原则和规定相悖，从而 违背公序良俗。学者们论争的焦点也正是法院是否可以避开继承法而直接适用 “公序良俗”原则。由于依据皆可适用于该案的不同规范，将可能得出完全相反 的结论分别支持该案中对立的利益和价值，法院实际上需要在维护法定婚、保护 合法婚姻家庭和尊重遗赠遗嘱、尊重个人的遗嘱自由之间进行权衡和选择。案件 1 主要是婚姻法与继承法的博弈，案件2 主要是合同法与继承法的博弈。 综合以上案例体现的问题，相类似的案例可以得出截然不同的判决。公序良 俗原则作为指导民法具体规则的准则，对其的适用要恰到好处。我们可从民法规 范着手实现这样的目的，增加一些具体的民法规范，缩小公序良俗原则的不确定 性可能影响的范围。因为民法基本原则是最为抽象的民法规范，其遵守与违反可 能产生的法律后果也是抽象的，我们只能根据民法基本原则的意旨大致地领悟 到：遵守民法基本原则将产生有利于行为人的法律后果，不遵守民法基本原则将 产生不利于行为人的民事法律后果，至于有什么样的有利后果和不利后果，则是 不明确的，而民法具体规范遵守与违反的法律后果，则是明确的、具体的。u 1 比如案件l 中，婚外情是违背公序良俗原则的，但此中作为产生何种不利的法律 后果不好认定，附条件的赠与合同是民法所规定的，如果违反会导致赠与合同无 效的不利后果；案例2 中违背了家庭财产一脉相承这个公序良俗原则，但没有规 定具体的不利后果，如果老人心甘情愿的赠财产于保姆，符合遗赠自由的民法原 则，从而引起遗赠生效。民法的具体规范应得到优先适用，这符合法治的要求。 在现代法治国家，尤其是在法律至上主义的支配下，法律具有绝对的最高权威和 优势以抵制专横权利的影响，并且排除专横的存在、特权的存在，甚至排斥政府 方面的广泛的自由裁量权的存在。瞳3 由此观之，即使是在现代法治国家，自由裁 第一章案例的引入及评析 量权的行使还是一件谨慎的事情。具体规范具有当然的优先性，这是法治的要求， 也是防止法官滥用自由裁量权所必需的。适用公序良俗原则有时会使法官不由自 主地向“一般条款逃避”。王泽鉴先生认为：“概括条款亦可能带来三个遁入而造 成危机：立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探求判断基准，径采概括 条款的立法方式；司法的遁入，即无法律使用时，法官不探寻发现具体规范径以 概括条款作为请求权恶的基础；法律思维的遁入，即思考法律问题时，不能穷尽 解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。”b 3 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 第二章遗赠中公序良俗原则引发的价值冲突 2 1 自由价值与秩序价值的冲突 首先，从表面上看，公序良俗原则在一定程度上限制了民事主体的意思自治， 这是自由价值与秩序价值的博弈。在案件一中老人将财产遗赠与第三者基于民事 主体的意思自由，而公序良俗恰恰体现了秩序价值。由于自由价值高于秩序价值， 所以此案不应适用公序良俗原则。但法的自由价值中的这种自由是相对的，赠与 财产给第三者这对男方来说是自由，但对合法的妻子来说却是不自由，因为妻子 本可以有取得遗产的自由，但此时被剥夺了，法律不能为保护一方的自由价值而 牺牲另方的自由价值，由于双方均应具有自由价值，则此案只需考虑秩序价值， 所以应适用公序良俗原则判第三者败诉。案例二遗赠财产与保姆，老人有遗赠的 自由，这体现了自由价值。但由于女儿没有尽到照料老人的义务，所以从公平正 义上没有获得财产的自由，所以此案中只需考虑老人的自由价值，老人的自由价 值没有和女儿的自由价值相冲抵，所以此案不能单考虑秩序价值。老人将财产赠 与保姆违背了“家庭财产理所当然一脉相承”的善良风俗。老人行为违背了秩序 价值，由于没有自由价值的相抵消，基于自由价值高于秩序价值，此案不适用公 序良俗原则，应判保姆胜诉。 其次，从本质上看，案件一中自由价值与秩序价值并不冲突，是统一的。此 案中公序良俗原则的适用是一个否定之否定的过程。婚外情是对善良风俗的否 定，法官判第三者败诉是对婚外情的否定，既是对善良风俗的否定再予否定，这 样以否定之否定( 负负得正) 来回复善良风俗本来立场之心理过程，其结果，就 男方而言，其有婚外情便是否定人们长久以来形成的善良风俗，然而法官判第三 者败诉则是对男方遗赠自由、意思自治的否定，这乃是对否定善良风俗的男方所 作为的再否定，同时男方的作为是对女方接受遗产自由的否定，从而这是对接受 财产自由否定之再否定，故而再否定是在建设自由，包括男方的自由与妻子的自 由，对第三者实行遗赠自由即是对公序良俗的不自由，即是对合法妻子的不自由， 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 此乃以伤风败俗为内容之否定为正义的实现而被活用。从这一层面上讲，自由价 值与秩序价值应当统一。在案例二中，法院判决保姆胜诉是没有否定老人的遗赠 自由，这是因为子女有过错，从而丧失了其继承财产的自由，案例一中妻子无过 错，不应丧失继承财产的自由，这是适用否定之否定的前提。 第三，从社会契约的角度上讲，公序良俗原则本质上是在创设自由。从表面 上看，将自然权利让渡给社会，无异于丧失了自由，在案例一中由于善良风俗约 束着人们，这就限制了人们婚外情的自由，善良风俗是一种内部秩序，看似是对 自由的例外限制，实际上按社会契约论，这恰恰是种自由。有人认为，如果一 国的公民把他们的全部自然权利都让渡给整个社会，那么他们都无异于丧失了自 由，然而卢梭却根本否认会导致这样的后果，卢梭在社会契约论一书中认为 “每个人既然是向全体奉献自己，那么他实际上并没有向任何人奉献自己，而且 既然从任何一个结合者那里人们可以获得自己本身所让渡给他人同样的权利，所 以人们就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保 全自己已有的东西。因此所有的人既是一群被动的国民，同时又是一群主动地主 权者。这个公民组成的主权者群体将保证个人以公民自由的形式和在私有财产确 获保障的过程中复得因放弃自然权利而失去的东西。案例一中每个公民让渡自己 婚外情的自由，统一于忠贞不二的善良风俗中，但他并没有向任何人奉献自己， 而是从任何一个让渡者那里获得了自己所失去的一切东西的等价物，并且获得了 更大的力量来保全自己已有的东西。每个让渡者，无论男人还是女人当让渡了自 己婚外情的自由权利，往往别人也不能用婚外情的自由来破坏自己的婚姻，实际 上是获得了更大的力量来保全自己的婚姻，这是以自由的形式复得因放弃自由权 利而失去的东西，订立社会契约就如同形成善良风俗，规定社会秩序，这无疑体 现了秩序价值，在创设这种秩序价值的同时也在终极意义上获得了自由价值，所 以在这一层面上自由价值和秩序价值是统一的， 第四，公序良俗无论从产生和消灭都取决于两个因素意思和诚信。意思 就是社会中按照人们的自由选择形成某一种风俗，这种风俗也可以改变。比如清 军入关，让汉民剃头，这就改变了长久以来形成的风俗，这种风俗的改变是按照 统治阶级的意志，另一种就是人们自发意思的改变。案件1 中，人们把自由形成 的对婚姻家庭的保护糅合在善良风俗中，进而强烈的排斥婚外情。当然，诚信也 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 是公序良俗产生和消灭的一个重要因素，在下文中会详细论述。公序良俗是意思 自由的结果，往往人们按照自己的意志来形成某种善良风俗，把个人对某些事物 进行取舍的自由意志融入公序良俗中。公序良俗原则的适用也是自由意志之应 报，认为为道德之人格，具有意思之自由，亦须对自己的行为结果负责任，基于 自己之意思违背公序良俗原则须受到惩罚，此为正义之要求。适用公序良俗原则 判第三者败诉与先前的恶行相抵销是在尽道义上的责任。可想而知，如果第三者 完全没有意思自由，那么她的行为一没有违背公序良俗原则，二她的行为不用接 受意思自由之应报，三她受到胁迫本身也是受害者，对其不适用公序良俗原则本 身也符合正义的要求。善良风俗本质上是“社会意志”即公意，“每个人在服从 公意的同时也在服从他自己，因为个人意志已消融在公意之中，公意乃是由所有 公民一致同意来表达的。”n 3 案件l 中，憎恶婚外情的善良风俗是大多数人的“公 意”，人们遵守这种善良风俗其实也就是服从他们自己。社会公意之所以依自由 意思产生，因为这种体现公意的善良风俗符合了社会公共利益。其内涵及外延始 终随着社会的发展而不断更新，但是这种千变万化的层层表象不能掩盖的一个本 质是，公共利益的核心是个体利益的整体抽象，公共利益并不是个人利益的上位 概念，而是包含了个人利益的整体概括性概念，所以当个人利益让位于公共利益 时，并不是因为公共利益的地位多么显赫于个人利益，而是因为在公共利益的远 大设想中涵盖了对个人利益的周到考虑，也就是每个人都会从公共利益中获得改 善。陌3 公共利益代表全社会多数人的共同利益，则它体现了一种秩序价值，而个 人利益体现了一种自由价值，公共利益会使个人利益得到满足，所以秩序价值有 改善自由价值之功效。 2 2 社会秩序与善良风俗之间的对抗与调和 公序良俗包括三方面即公共利益、社会秩序和善良风俗。公共利益为社会大 众利益社会秩序为一种安定祥和的秩序，善良风俗为社会风土人情。公共利益强 调公共性，社会秩序强调社会性，善良风俗既强调社会性，也强调公共性。社会 秩序的位阶高于公共利益，公共利益的位阶高于善良风俗。公共秩序谓为国家社 会之存在及其发展所必要的一般秩序，不仅宪法所定之国家根本组织，而且个人 言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度皆属公共秩序。旧。社会 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 秩序是组织秩序，善良风俗是人们自发形成的内部秩序。公序良俗原则内在由善 良风俗修正，外在由社会秩序来约束。公序良俗原则指的秩序是私法上的秩序， 如果是公法上的秩序则应由刑法调整。例如非法持有枪支罪，这保护的是枪支管 理秩序，这种秩序是公序，不由公序良俗原则调整。公序良俗中的社会秩序是涉 有统治阶级意志的秩序，所以被民法调整，所以其位阶自然高于自发形成的善良 风俗，但社会秩序位阶高于公共利益，因为侵权责任法第8 7 条规定当找不 到侵权行为人那么对可能的人都进行处罚，实际上侵权行为人只能是一个人，但 结果实际作出赔偿的是不特定多数人，不特定多数人的利益属于公共利益的范 畴，而侵权责任法为了保护一种不得为侵权行为的社会秩序牺牲了不特定多数人 的利益即公共利益，所以社会秩序应高于公共利益。善良风俗往往是符合公共利 益。的，因为自由符合公共利益的善良风俗才不能被人们无休止的违反，从而可 以存续下去。 案件一中，善良风俗恰恰遭到无情的冲斥，但却符合一种法定社会秩序即遗 赠自由，看似社会秩序高于善良风俗，应判第三者胜诉但有一个介入因素，即遗 赠的原因是非法的，因情人关系进行遗赠，这个介入因素阻断了意思自治和遗赠 的因果关系。因为民法意思自治的前提意思自治得出于公平合理的缘由，而情人 关系恰恰违背了伦理道德，只有意思自治这个因才有遗赠这个果，毛之不存，皮 何焉附。意思自治与遗赠一旦因果关系中断，那么遗赠将失去法律原因，从而构 成不当得利，不当得利为民法所不容，是对社会秩序的违反，所以第三者取得财 产既是对社会秩序的冲斥，又是对善良风俗的挑衅。所以案例一应适用公序良俗 原则。公共利益在此案中没有体现，因为分割遗产只侵害了妻子的财产利益，并 没有侵害大多数人的公共利益。此案原因违背了不得婚外情这个善良风俗，结果 又违背了不当得利这个社会秩序。案例二中，老人赠财产于保姆往往是保姆超过 应尽的义务范围对其进行照顾，超过的部分等于没有法律上的义务，可以构成无 因管理，无因管理民法所提倡的一种社会秩序，也同时符合助人为乐的善良风俗。 保姆身份这个介入因素并没有阻断意思自由与遗赠的因果关系，因为基于雇佣照 料关系意思自治并没有违背伦理道德。由于无因管理，所得利益有法律上的原因， 不构成不当得利，此案中原因符合无因管理这个社会秩序，也符合助人为乐的善 良风俗，结果又符合不构成不当得利这个社会秩序。因为不当得利是接受财产的 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 结果，无因管理是财产权人遗赠财产的原因。从另一个角度来看，男方是出自婚 外情赠与财产，案( 【歹l j - 老人处于对保姆的感激而赠与财产为何判决大相径庭? 因 为一个人不能因为婚外情而放弃亲情，但公认的最高境晃是为了报恩而放弃亲 情，正如赵氏孤儿中所写的那样，一个人为了报答另外一个人竟然牺牲自己 的孩子去拯救另一个人的孩子，案件2 中看似没有顾及亲情，而将全部财产赠给 了保姆，其实这种行为自古以来一直是被推崇的。老人的这种行为符合中国人“滴 水之恩当涌泉相报”的善良风俗，案件一不符合善良风俗，案例二虽有违背家庭 财产一脉相承的善良风俗的一面，但也有符合报恩的这一善良风俗，案件二善良 风俗之间相冲抵，所以只需考虑符合遗赠自由这一社会秩序，保姆胜诉有情可原。 2 3 合法与合理的博弈 正如学者形象的比喻：“公序良俗原则乃是一匹难以控制的马，当你一旦骑 上去，不知道他将带你往何处，他可能带你到一个合情合理的法律领域，但也可 能带你到一个失败的而永远无从争辩的法律领域。”n 3 此案是合法与合理的博弈， 是法律理性与人类正义的冲突，是实然与应然的争论。民法是私法，与刑法大为 不同，刑法没有公序良俗原则，因为道德渗透不到刑法中去，公序良俗原则只有 在私法中才有合法与合理争论的必要。公序良俗原则中合法与合理的博弈本质上 是社会秩序与善良风俗的博弈过程。为了一个社会的稳定，一般更注重从外部加 以约束，并不侧重于从内部加以修正，所以社会秩序优于善良风俗。社会秩序是 一种法定秩序，体现合法性，善良风俗更多的是道德观念，体现合理性，从而就 有了公序良俗原则层面上的合法优于合理。虽然从社会秩序的角度来看，伴随着 一项行为发生的态度和倾向同对该行为的评价颇有关系，但是一个社会的善良风 俗对人们的要求往往不只是培养纯洁的心灵，为了使个人将善意转化为符合风俗 的高尚行为，善良风俗常常会将舆论的压力施加于他们，不符合善良风俗的行为 会受到公众的谴责，即使这一行为未越出社会秩序所允许的范围。一个人的行为 如果不断违反善良风俗，那么他就会发现要在他们所置身于的群体中做一个自尊 的成员是很困难的。随3 所以，社会秩序与善良风俗的关系是法律与道德的关系， 案件一中由于法律并没有禁止性规定。即法律只要求遗赠自由，并没有规定不遗 赠自由会承担什么样的后果。公序良俗的功能和价值的肯定并非要求法律积极地 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 强制某种道德行为的实施，这是法律所不能做到的，也是不应该做的，这只是意 味着法律不承认那些在法制社会中严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上 法律伦理学内在原则的法律行为，不是那些行为得到实施。阳3 然而。公序良俗中 的社会秩序与善良风俗的侧重点不同。社会秩序通常依托于强制性规范，要求人 们必须遵守规则，必须为某一行为，而善良风俗通常依托于禁止性规范，禁止人 们为某行为，社会秩序强调“为”，善良风俗强调“不为”，善良风俗在于约 束人们不去实施某种不道德的行为，不在于要求人们积极实施某种道德行为，而 社会秩序要求人们积极实施某种道德行为，不在于要求人们不进行某种不道德行 为，如作为社会秩序的赡养义务重在要求人们实施赡养老人的行为，如果不赡养 则无严重后果( 如果老人收入丰厚) ，但作为善良风俗的见义勇为重在要求人们 不做为非作歹的事，并不要求必须去见义勇为。 案件l 中，对于婚外情而言，它的侧重点在于消极地约束人们不去实施这种 不道德的行为，在于“不为”，如果为了第三者就是违背善良风俗。案件2 对于 子女赡养老人而言，侧重点在于要求子女积极实施赡养老人的行为，在于“为”， 如果不为，就违背子女应赡养老人的社会秩序。第三者案中善良风俗约束人们不 做第三者，保姆案中社会秩序要求子女要善待老人。正如前文所述，案件l 既有 符合遗赠自由社会秩序的一面，又有违背不当得利社会秩序的一面，所以此案不 考虑社会秩序即不考虑合法的方面，仅考虑合理性。由于不合理，所以第三者败 诉。案件2 符合遗赠自由的社会秩序，合法，但不符合一脉相承的善良风俗，但 同时符合知恩图报的善良风俗，所以此案不考虑合理性，仅考虑合法性。善良风 俗往往伴随着社会秩序产生，社会秩序所到之处往往形成相应的善良风俗。一夫 一妻制己然是法定的组织秩序、社会秩序，在形成了这一近现代的社会秩序后， 人们的道德准则即发生了变化，人们产生从认可婚外情到憎恶婚外情这一颠覆性 的变化，从而继社会秩序后形成了不齿第三者的善良风俗。也会存在这样的情况， 先有某种道德，再进而上升为法律。先存在某种善良风俗，然后通过统治阶级的 一致进而上升为社会秩序。所以善良风俗与社会秩序是浑然一体，相辅相成的。 案例一中，先有一夫一妻这个社会秩序才有不做第三者这个善良风俗，只要一夫 一妻制度是人类历史的选择，并已然成为一种社会秩序，婚姻家庭还负载着沉重 的社会功能，可以预见的是对于婚姻的保护和对同居行为的规制将铿然不动。而 第二章遗赠中公序良俗引发的价值冲突 案例二中，先有忠孝礼仪这个善良风俗，才有子女对父母有赡养义务的社会秩序。 在确定公序良俗原则中的“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体 法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德 观念和价值取向加以确定。因此并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德 或社会公共利益的行为，但违反从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的 维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念行为则必然是违反社会公德或社 会公共利益的行为。n 们案件1 中，漠视婚外同居者接受赠与的权利是出于维护婚 姻和惩罚婚外同居行为的考虑，于是法官不能再安之若素，需要做些什么来维护 收法律保护的婚姻和与婚姻联系着的配偶的权利，公序良俗原则便呼之欲出。案 件一中，婚外情是违背公序良俗的，但并不违背一夫一妻这个社会秩序，因为婚 外情并不是重婚。案件二中，子女不赡养老人违背了社会秩序，同时子女也违反 了尊老爱幼的善良风俗，所以往往并非一切违反善良风俗都违反社会秩序，但违 反社会秩序往往违反善良风俗。 1 4 第三章遗赠中公序良俗原则适用的实体法标准 第三章遗赠中公序良俗原则适用的实体法标准 3 1 适用公序良俗原则时遗赠财产的区分与处置 3 1 1 遗赠财产的区分 案例中所反映的遗赠标的有以下几种情况：一是赠与的是个人特有的财产。 这种情况下，男方将属于自己的财产赠与第三人，而且其有处分的自由，但是男 方的个人财产只要是合法的，都会作为遗产由其妻子等继承人继承，如果将个人 财产赠与第三人势必会侵犯其妻子的合法继承权，使妻子应该增加的利益没有增 加。这种赠与对第三者构成了不当得利，因为第三者给基于婚外情获得财产没有 法律上的原因。其次损害了他人的利益，因为第三者胜诉会使妻子应增加的利益 而没有增加，同时第三者获得了利益。第三第三者获利与妻子受损之间有因果关 系，从而违背了社会秩序。二是赠与的是妻子特有的财产。此种情况由于是妻子 的财产，则构成无权处分，我国合同法第5 1 条规定：“无权处分人处分他人财产， 经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效。