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论股东代表诉讼 摘要 公司具有独立的法律人格，在公司的利益受到侵害时，一般情况 下公司可以以自己的名义提起诉讼以保护自己的利益。但是在有些情 况下，公司的机关组成人员如大股东、董事、经理、监事等就是公司 利益的侵害人，造成公司怠于或者拒绝行使诉权，此时为了有效维护 公司的利益，法律赋予了无过错的股东以自己的名义提起诉讼的权 利。 股东代表诉讼是股东以自己的名义提起诉讼以保护公司整体利 益的一种制度，这种制度也是保障股东权益的一种独特的司法救济方 式，其能够有效地监督、约束控股股东、董事、经理等的行为，挽回 公司因为其违法行为而造成的损失，同时又能有效的避免重复诉讼。 股东代表诉讼制度起源于英国的衡平法，国外的很多国家大多以立法 的形式确认了这种制度。 在公司法修改之前，我国的法律制度对股东代表诉讼制度规 定几乎是一片空白，2 0 0 6 年我国公司法的修改对这一制度作出 了明确的规定，这使得我国也以立法的形式确认了这一制度。本文主 要论述了股东代表诉讼的基本制度，并在借鉴美国、日本立法的基础 上，对一些基本制度提出了粗浅的建议。 股东代表诉讼中关于诉讼提起权的性质、代表诉讼的主体、约束 和激励机制一直是争议的热点和难点。本文认为：原告股东的诉讼地 位是包括在广义当事人范围之内，其诉讼的提起权应以其股东权为实 体上的基础，而以程序法的承认或者直接规定为其程序法上的依据； 世界各国对代表诉讼的原、被告主体资格都有所限制，对于原告的主 体资格主要是从持股的时间、数量以及股东有无过错等方面加以限 制，对于被告原则上应包括侵害公司利益的一切主体；关于约束和激 励机制，二者应在制度的设计上寻找一个最佳平衡点，既能够有效的 防止滥诉和怀有不正当目的的诉讼的发生，又能有效的激励股东提起 代表诉讼以保护公司的利益。代表诉讼制度的宗旨是为了维护公司和 中小股东的利益，如何能更好的发挥这种制度的有利之处，维护公司 的合法权益和运营的稳定，是本文论述的重点。 关键词：股东代表诉讼，公司，股东，约束激励机制，前置程序 d i s c u s s l 0 n0 nt h es h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a r i v el i t i g a t i o n a b s t r a c t t h ec o m p a n yh a st h ei n d e p e n d e n tl e g a lp e r s o n a l i t y w h e ni t s i n t e r e s tg e t sa n yv i o l a t i o n ，i nt h eo r d i n a r yc i r c u m s t a n c e st h ec o m p a n y m a y f i l et h el a w s u i tb yo w nn a m et op r o t e c ti t so w ni n t e r e s t b u ti ns o m e s i t u a t i o n s ，c o m p a n y so r g a n i z a t i o nc o m p o n e n tm e m b e r s l i k e m a j o r s t o c k h o l d e r s ，t h et r u s t e e s ，m a n a g e r s ，s u p e r v i s o r s a r et h ec o m p a n y s i n t e r e s ti n f r i n g e r s ，c a u s i n gt h ec o m p a n yt ob en e g l i g e n tt oo rr e f u s et o e x e r c i s et h er i g h tt os u i t ，t h i st i m ei no r d e rt oe f f e c t i v e l ym a i n t a i nt h e c o m p a n y si n t e r e s t ，t h el a wg i v e st h en o n m i s t a k es h a r e h o l d e r t h er i g h tt o m e n t i o nt or e p r e s e n tt h el a w s u i tb yh i so w nn a m e t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n i sas y s t e mi nw h i c h s h a r e h o l d e r sb r i n gal a w s u i tb yh i so w nn a m ei no r d e rt op r o t e c tt h e w h o l ei n t e r e s to ft h ec o m p a n y t h i ss y s t e mi sa l s oas p e c i a lj u d i c i a lr e l i e f i np r o t e c t i n gt h ec o m p a n y si n t e r e s t i tc a ne f f e c t i v e l ys u p e r v i s ea n d c o n t r o lt h ea c t i o n so fs h a r e h o l d e r , d i r e c t o r s ，m a n a g e r s ，a n dr e c o v e rt h e d a m a g e sc a u s e db yt h o s ep e o p l eb e c a u s eo ft h e i r o f f e n s e ，a n dc a n e f f e c t i v e l ya v o i dd u p l i c a t i o n t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n s y s t e mo r i g i n a t e df r o mt h ee q u i t yl a wo ft h eu n i t e dk i n g d o ma n dm a n y f o r e i g nc o u n t r i e sc o n f i r mt h es y s t e mi nt h e i rl e g i s l a t i o n b e f o r ec h a n g e si nt h e “c o m p a n yl a w ，i no u rc o u n t r y s l e g a l s y s t e m t h es h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m i sa l m o s t n o n - e x i s t e n t i n2 0 0 6c h i n ar e v i s e dt h e “c o m p a n yl a w ，w h i c hc l e a r l y p r o v i d e sf o rt h i ss y s t e m t h i sm a d eo u rc o u n t r yc o n f i r mt h i ss y s t e mi n t h ef o r mo fl e g i s l a t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e st h eb a s i cs y s t e mo ft h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ，a n dp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n s0 1 1 s o m eb a s i cs y s t e mw i t l lt h eh e l po f a m e f i c a na n dj a p a n e s el e g i s l a t i o n i nt h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o nt h en a t u r eo ft h er i g h tt o b r i n gp r o c e e d i n g s ，t h em a i nb o d yr e p r e s e n t i n gp r o c e e d i n g s r e s t r a i n ta n d i n c e n t i v em e c h a n i s mh a sb e e nac o n t r o v e r s i a la n dh o t b u t t o n i nt h i s p a p e rt h ep l a i n t i f fi nt h es h a r e h o l d e rl i t i g a t i o ns t a t u si s c o v e r e di nt h e b r o a d e rs c o p eo fc l i e n t s i t sp r o c e e d i n g ss h o u l db ei n s t i t u t e dr i g h te n t i t y o nt h eb a s i so fi t ss t o c k h o l d e r s ，l a wa n do r d e r , o rad i r e c tr e c o g n i t i o no n t h eb a s i so fi t sp r o c e d u r a ll a w c o u n t r i e so ft h ew o r l dh a v ee l i g i b i l i t y r e s t r i c t i o n so nt h em a i nq u a l i f i c a t i o nf o rt h ep l a i n t i f f , m a i n l y 仔o mt h e h o l d i n g s ，a n dt h en u m b e ro fs h a r e h o l d e r so fa n yf a u l t ，a n ds ol i m i tf o rt h e d e f e n d a n ti np r i n c i p l e ，b ea g a i n s tt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n y , i n c l u d i n g a l lt h em a i n ；t h er e s t r a i n ta n di n c e n t i v em e c h a n i s mb o t hs h o u l db ei na s y s t e md e s i g n e dt of i n dt h eb e s tb a l a n c e i tc a ne f f e c t i v e l yp r e v e n tt h e a b u s eo ft h ej u d i c i a lp r o c e s sa n dt h eh a p p e n i n go fap r o c e e d i n gw i t ha n i m p r o p e rp u r p o s e ，i ta l s o c a l lp r o m o t ee f f e c t i v ea c t i o nt op r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h ec o m p a n y t h ep u r p o s eo ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e l i t i g a t i o ni st os a f e g u a r d t h ei n t e r e s t so fs m a l ls h a r e h o l d e r s h o wt ob e t t e r p l a y t h e a d v a n t a g e s o ft h i ss y s t e m ，a n ds a f e g u a r dt h ec o m p a n y s l e g i t i m a t er i g h t sa n dt h es t a b i l i t yo fi t so p e r a t i o ni s t h ef o c u so ft h i s p a p e r k e y w o r d s ：t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ，c o m p a n y , s h a r e h o l d e r , r e s t r a i na n di n c e n t i v em e c h a n i s m ，p r e p o s ep r o c e d u r e 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个i r o n 集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：扬硌1 舀 日期：) 岬年。主月f 。日 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密。 请在以上括号内打“” 指导教师签名： 翟选酿f ) 日期：j 呷年哼月膨日 论股东代表诉讼 一、股东代表诉讼概述 ( 一) 股东代表诉讼的概念和特点 1 、股东代表诉讼的概念 现代的经济现象之一是公司规模越来越大。随着现代公司规模的扩大，股东 人数的增加，以及公司经营管理的复杂化和专业化，股东作为投资者已经不可能 再参与公司的具体经营，而需要交由专业的管理人员来实现对公司的管理。与之 相应，也出现了两种现象：一是公司内部权力配置的构架上，出现了由“股东会 中心主义”到“董事会中心主义”的转变，导致董事会权利膨胀。由于董事、监 事、经理等高层管理人员并不必须由股东来担任，形成公司高层管理人员这一相 对独立的利益集团，这就有可能出现高层管理人员损害公司利益的情况；二是从 公司制度创立之时起，在公司内部就存在着大股东与小股东的矛盾，随着持股公 众化程度的提高而日益激化，大股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益 使自己得益，小股东的利益也因此受到损害。而公司由于受到大股东的控制，不 能提起对控股股东的诉讼，这种现象既损害了股东的权益，也不利于社会经济的 健康发展，因此需要相应的司法调整机制。 公司作为营利性的社团法人，追求财产利益及相关利益是其最大的目标，在 董事会中心主义乃至管理层中心主义日益成为公司实践以及公司立法潮流的背 景下，在公司同时还要承担社会责任等形式上与公司的营利性相冲突的社会职能 的情况下，营利性则应作为判断公司经营合乎目的性以及董事责任事由的价值标 准而起作用。o 当其利益受到侵害时，公司的机关应及时地行使公司的诉权，通 过司法救济的途径维护公司的利益。这在公司之外的侵权或违约的情况下，公司 的机关大多能积极向侵权人或违约人主张权利，但在有些情况下，公司的机关组 成人员( 如大股东、董事会成员、经理、监事) 就是侵权人，或者与侵权人之间 有利害关系，或与侵权人、违约人达成某种损害公司利益的交易，造成公司机关 怠于或拒绝行使诉权。此时，为了周全、有效地保护公司的利益免受各种不正当 行为的侵害，法律赋予无过错的股东行使代表诉讼提起权。可见，股东代表诉讼， 又称股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员等主体 q 韩】李哲松韩国公司法吴日焕译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第3 5 页 i 论股东代表诉讼 侵害了公司权益，而公司怠于或者拒绝追究其责任时，符合法定条件的股东可以 以自己的名义代表公司提起诉讼。 与股东代表诉讼相关的一个概念就是股东直接诉讼，股东直接诉讼是指股东 纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼。 股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别在于： ( 1 ) 二者产生的根据不同。股东代表诉讼的根据具有二元性，一方面代表 诉讼的提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位f 另一方面代表诉讼的提 起权源于股东作为公司代表人的地位。而股东直接诉讼的提起权仅具有一元性， 仅源于股东作为股份所有人即出资人的地位。 ( 2 ) 两者所受到的限制不同。代表诉讼中，股东毕竟不享有实体上的权利， 为了防止股东滥用代表诉讼制度损害公司和其他股东的利益，建立了股东代表诉 讼的各国均对代表诉讼设置了较多的要求和限制，而对股东直接诉讼往往没有这 样的限制。 ( 3 ) 两种诉讼中股东所享有的诉权是不同的。在代表诉讼中，股东一般仅 仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司，即程序意义上的诉权和 实体意义上诉权是分离的。在股东直接诉讼中，股东既享有程序意义上的诉权又 享有实体意义上的诉权，其享有完全的诉讼权利并且承担相应的诉讼义务。 ( 4 ) 两种诉讼的目的不同。股东代表诉讼中，权利受到侵害的直接对象是 公司，股东一般是间接受害者。股东行使的是直接受害者公司的权利，也就是说 股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，当然在维护公司的利益的同时，也间 接的维护了原告股东的自身的利益。但是公司的利益和股东的利益毕竟是不能完 全等同的，公司的利益除了股东的利益外，还体现着对公司债权人的利益，公司 职工的利益等。而股东直接诉讼中，提起诉讼的股东完全了是为了维护自身的利 益。 ( 5 ) 两者存在的范围不同。代表诉讼存在的范围比较广泛，凡公司依民商 法等私法以及行政法等公法所享有的诉权，只要公司拒绝、或者怠于行使，并且 没有正当的理由，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼。代表诉讼中的被告既 可以是公司的控股人、实际控制人、董事、监事、经理等，也可是公司之外侵害 公司利益的第三人。而作为公司法中特定概念的股东直接诉讼，其存在的范围仅 仅是围绕的着法律和公司章程等赋予股东权而展开的，其被告或者为控股人、实 。赵旭东境外公司法专题概览北京：人民挂院出版社，2 0 0 5 年第3 3 8 页 2 论股东代表诉讼 际控制人或者公司的高管，而不能是公司以外第三人。 ( 6 ) 两种诉讼裁判结果的归属不同。在代表诉讼中，诉讼的利益是归属于 公司的。提起诉讼的股东和其他股东只能一起分享公司由此而获得的利益。如果 作为原告的股东败诉，一般则由败诉的股东承担诉讼费用，判决对公司和其他股 东也产生既判力，公司和其他股东均不得再就同一理由提起诉讼。在直接诉讼中， 无论是胜诉还是败诉，裁判的结果均由原告股东承担。 2 、股东代表诉讼的渊源及其历史发展 股东代表诉讼最早源于1 9 世纪英国的衡平法，最初是对少数股东权的一种 衡平法上的保护。1 8 4 3 年两位股份持有人代表自己和其他股东按程序向法院起 诉，要求公司董事把自己的地产高价卖给公司因此给公司所带来的损失进行赔 偿。对这一案件，法院判决认为：原告应该为公司而不是股东。因此，股东个人 就这一案件不得以原告身份提起诉讼。这一判例在英国的公司法中确认了一项基 本规则：公司少数股份持有人不得因公司出现差错而以自己为原告提起诉讼。这 一原则即为“福斯诉哈勃特( f o s sv h a r b o t t l e ) 规则”。 “福斯诉哈勃特”能够达到诉讼经济的目的，能有效的避免重复诉讼和一些 不必要的诉讼。但是某些董事、监事、控股股东、实际控制人等为达到个人目的 而实施了损害公司利益的行为之后，这些董事、监事、控股股东、实际控制人在 公司中又都具有举足轻重的地位，因此公司往往不会以原告的身份提起诉讼，那 么公司的高管阶层的行为如何才能够得到约束和监督，少数股股东的权利又如何 才能够得到保护，对此英国法院的判例中便有了东潘多铅矿诉麦瑞威泽案( e a s t p a n tm i n i n gc o v d um e r r yw e a t h e r ) 。 1 8 6 4 年，一个废矿的几个所有人组建了一家公司即东潘多铅公司，他们不 仅成为了该公司的董事和大股东，而且将该废矿卖给了该公司，获得了一大笔收 入。其他股东知情后，试图使公司从这一欺诈性的交易中摆脱出来，收回公司已 付给董事的价金。因此这些少数股东便以公司的名义提起了诉讼。但是当那些董 事们行使表决权通过迫使公司停止诉讼的决议后，诉讼就中止了进行。后来少数 股股东的其中一人以自己和其他几名少数股股东的名义提起了新的诉讼，法院的 判决认为：尽管存在着“福斯诉哈勃特规则”的限制，但法院仍应允许少数股股 东以自己的名义提起诉讼。因为如果不这样做，就无法使损害公司利益董事们的 行为归于无效，也不能追究他们的责任。 论股东代表诉讼 东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案成为了“福斯诉哈勃特规则”的一个例外规 则。如果董事、实际控制人或者控股股东的不正当的行为损害了公司的利益，如 果公司以原告的身份提起诉讼是不可行的，那么少数股股东中的任何一员可以以 他及其他少数股股东的名义代表公司提起诉讼，因此也叫派生诉讼。 “福斯诉哈勃特规则”及其一系列例外规则对普通法系国家影响深远，美国、 加拿大、澳大利亚、新西兰等国家的股东派生诉讼实际上都源于此，而其中又以 美国的股东代表诉讼制度最为发达。由于美国的公司法属于各州自主立法，故各 州的股东代表诉讼制度的立法并不完全一致。如果某州的公司赋予股东代表诉讼 的提起权，则注册于该州的公司，其股东享有此项权利，反之则不享有。但是实 际上由于美国各州的公司一般都赋予股东代表诉讼的权利，因此美国的股东代表 诉讼制度是相当的发达的，并且一度曾经有被滥用的趋势。这种情况促使立法者 进行了反思，并且通过立法对股东代表诉讼制度加以限制和规范。已经被美国大 多数州所仿效的示范公司法1 9 9 1 年的修订文本对股东代表诉讼规定了专门 规则，名为“派生的程序”。此外，在1 9 6 6 年以前，美国法院对股东代表诉讼的 处理一直适用联邦民诉规则的有关集团诉讼的规则，从1 9 6 6 年起开始适用专门 规范股东代表诉讼的联邦民诉规则。 大陆法系各国的股东代表诉讼制度实际上是在英美的影响下建立起来的。法 国法院在1 8 8 3 年即准股东提起代表诉讼，德国、西班牙、菲律宾等国都有股东 代表诉讼制度；日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入了股东代表诉讼 制度，1 9 5 0 年受美国的影响修改商法，在商法典中对股东代表诉讼作了规定，日 本商法典第2 6 7 条第1 款规定“自6 个月前连续持有股份的股东，可以书面请 求公司提起追究董事责任的诉讼”，第3 款规定“自有第1 款请求之日起的6 0 天内，公司不提起诉讼时，提起同款请求的股东可为公司提起诉讼”。1 9 9 3 年 又对专门规范股东代表诉讼制度的商法典第2 6 7 条和第2 6 8 条之二进行了修改， 强化了对股东权的保护，并且就股东代表诉讼的程序运作予以详细规定。1 9 6 6 年，我国台湾地区公司法借鉴美、日等国的相关制度。 3 、股东代表诉讼的特点 无论是股份有限公司的股东，还是有限责任公司的股东，其代表诉讼提起权 的意义均是指当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权 。赵旭东境外公司法专题概览北京：人民法院出版社2 0 0 5 年第3 3 9 页 4 论股东代表诉讼 利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权 利。可见，股东代表诉讼的构成要件主要有以下几点：1 ) 公司的合法利益受到 不法侵害；2 ) 公司不能、怠于或者拒绝追究侵权人的责任；3 ) 股东为公司利益 或全体股东利益而非为自己的个人利益提起诉讼；4 ) 股东以自己的名义提起诉 讼，或者说股东仅具有程序意义上的诉权，而公司具有实体意义上的诉权( 公司 为诉讼结果的承担者) 。故而所谓股东代表诉讼并非代表公司涉诉，而是以股东 自己名义非以公司的名义。因此，同是“代表”，股东代表诉讼和我国的代表人 诉讼制度不是不同的，后者是以自己和被代表人的名义参加诉讼，实体诉权和程 序上的诉权是合一行使的。就前者而言，在美国和英国，公司在股东代表诉讼中 处于双重的地位，一是作为名义上的被告( an o m i n a lp a r t yd e f e n d a n t ) ，目的 是使公司成为诉讼的当事人，从而受判决效力的约束。同时又是代表诉讼中实际 上的原告，因为最终胜诉的利益是归于公司的。但公司在这种诉讼中居于中立的 地位，不积极的去支配诉讼，诉讼的主动权掌握在起诉的股东手中，公司仅就某 些问题可以抗辩。日本学说则认为“代表诉讼中，公司即非原告也非被告，是一 种诉讼参加人，与原告之侧参加诉讼”。 股东代表诉讼制度有其自身的独特特点，所以应该作为一种独立的诉讼形态 从传统的诉讼中分离出。与传统的诉讼形态想比较，股东代表诉讼主要有以下特 点： ( 1 ) 股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性质。一方面，股东 代位公司进行诉讼行使诉权，这显示了其具有代位性的一面；另一方面，股东同 时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判的结果对其他股东和公司均有 既判力，股东代表诉讼的这一特点使其区别于股东直接诉讼和我国的代表人诉讼 制度。 ( 2 ) 对原告的主体资格的限制。为了防止某些具有恶意的股东滥用股东代 表诉讼的权利提起诉讼，影响公司的正常经营运转，各国在赋予股东诉权的同时， 无不对原告的主体资格进行了某些方面的限制。 ( 3 ) 诉讼的对象和范围各国法律作了具体规定。从理论上讲任何人以任何 方式对公司的权利造成了侵害，都在股东代表诉讼的对象和范围之列。但各国出 于不同的立法政策考虑，往往对此进行了限制，使股东代表诉讼的对象和范围或 者狭窄或者宽泛。 ( 4 ) 诉讼结果归属比较复杂。若提起诉讼的股东胜诉，胜诉的利益则归属 论股东代表诉讼 与公司，而非提起诉讼的股东，原告股东只能与其他股东分享公司由此带来的利 益。如果原告股东败诉，则不仅由原告股东负担诉讼费用，而且该案的判决对其 他股东和公司都具有既判力，他们都不能再以同一理由提起诉讼。 4 、股东代表诉讼的范围 股东代表诉讼的对象范围即原告股东得以提起诉讼的请求原因。各国公司法 对此的立法模式可分为两种，一是以美国法为代表，它所规定的代表诉讼的对象 广泛，与公司自身提起的诉讼范围大体相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第 三人对于公司实施的不当行为的禁止、撤销和恢复均在此列。另一模式以日本法 和我国台湾地区的商法为代表，它主张代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。 对比两种立法模式的规定，美国模式更显周详。它把可能实施侵害行为的董事、 监事、经理和其他公司的经营者甚至行政机构等都纳入约束的范畴。不仅预防和 救济公司治理机构组成人员违背对公司善意、忠实义务的行为，还防范和消除第 三人对公司利益的侵害，充分发挥代表诉讼的作用。有人提出了六项具体的代表 诉讼的对象：1 ) 公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他公司经营 管理人员违反其对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担 的责任；2 ) 控制股东或大股东违反其对公司应尽诚实义务而对公司承担的责任； 3 ) 公司以外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；4 ) 公司以外第三人因民 事侵权而对公司承担的责任；5 ) 行政机关对于公司所负的行政侵权责任；6 ) 其 他违反法律的责任。 ( 二) 股东代表诉讼的性质分析 1 、股东代表诉讼的法理依据 要探求股东代表诉讼的法理依据，应该从股东的法律地位，董事、经营者的 义务，股东与公司的关系等多方面进行综合的分析。 股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人；另一方面在 特定的情况下通过一定的程序能够取得公司代表人的地位。股东出资人的地位决 定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅仅作为出资人的地位并不能完全 说明其有代表诉讼提起权的权利，最多只能具有个别诉讼的权利；股东在公司受 到侵害后怠于或拒绝行使权利的情况下，其通过一定的前置程序可以作为公司的 6 论股东代表诉讼 代表人，正是这一点使股东代表公司行使权利与个别诉讼区别开来。而将股东在 公司中的地位二元性统一起来的是股东的社员权。社员权一方面源于股东的出资 人的地位，另一方面又决定了在一定情况下股东可以成为公司的代表人。社员权 与债权不同，债权是以财产权为核心，以对方给付一定的财物提供一定劳动为内 容；社员权则不同，除了股东享有一定的财产权，如股利的分配请求权，公司破 产后剩余利益分配请求权等之外，还包括对公司重大事项的表决权、知情权、通 过参加股东会选举、罢免董事、监事等公司高管的权利以及监督公司各项事物的 权利。正是股东的社员权中享有对公司的管理权、监督权，使股东在公司怠于或 者拒绝行使权利的时候，为了保证公司的利益免于遭受损失而以公司代表人的身 份代表公司行使诉权，追究公司利益侵害人的责任。这一点是股份债权说所不能 说明的。 投资主体的多元性与董事高管等对公司义务的强化。公司与独资企业不同， 独资企业的投资主体只有一个人，其对公司的各项事物都有决定权，对公司的管 理人员也有无限的任免权，在这里不存在着代表诉讼的问题。合伙企业也不存在 着代表诉讼，因为合伙企业的财产与合伙的财产并不是完全分离的，而且各合伙 人对合伙企业的事务享有同等的权利，若合伙人认为其他合伙人的行为侵害了合 伙企业的利益，可以依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表诉讼的性质。公司 则不同，股份有限公司的主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体也为 两人以上，这就意味着并不是所有的股东都参与公司的经营，只能由股东会推选 出董事等行使公司的经营管理权。不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便 与股东的财产相分离，股东不能直接控制和支配公司的财产，公司的财产只能交 给董事、经理等经营管理。这样一来，公司的董事、经理等高管人员就有可能利 用其经营管理权违背股东会、股东的意愿、公司的宗旨而从事某些不正当损害公 司利益的活动，如同业经营、侵吞公司的利益等。为了防止董事、经理等公司高 管人员损害公司的利益，各国的公司法均强化了其对公司的义务和责任。董事的 义务，概括地说就是对公司尽到善管注意义务和忠实义务。董事的责任是指董事 违反这些义务给公司带来损害时应对公司负赔偿责任。在董事控制公司的机关 时，追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，投资 主体的多元性、股东财产与公司的财产相分离，是股东代表诉讼产生的另一个重 要的根据。 7 论股东代表诉讼 2 、股东代表诉讼提起权的性质分析 理论上对于股东代表诉讼提起权的性质是属于共益权还是属于自益权颇有 争议。根据股份债权说，如果公司不对侵害公司利益的董事、经理等行使诉权， 股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，故代表诉讼属于自益权 而非共益权。在日本，代表诉讼提起权被视为共益权的观点为学术界通说。我国 学术界普遍认为代表诉讼提起权属于共益权，而非自益权。因为股东提起代表诉 讼的原因并非属于作为公司构成对股东自身，而是属于公司整体；代表诉讼的获 得利益之取得往往导致公司利益之取得或者损失的避免，而这种结果又间接的使 公司的股东、债权人和公司的员工享受到各自应有的利益。由此，不难看出代表 诉讼制度的产生建立的宗旨并非为原告股东自身利益的，而是为公司的整体利益 的，其应该属于共益权的一种。 除了以上两种观点外，对于股东代表诉讼的提起权还有以下两种观点：受益 权说和股东权说。受益权说认为，从公司财产的角度来看，股东为实质的受益人。 股东以这种实际受益人的地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司怠于或者 拒绝行使，则股东为了维护自身的利益可以代位公司行使诉权。股东权说建立的 基点在于公司的所有权的二重结构理论。公司的所有权二重结构理论认为，公司 这一社会经济主体的出现是所有权和经营权相分离的结果，公司资产的最终所有 人仍为股东。股东为了承担有限的责任，最大限度的减少投资所带来的风险，随 着社会经济发展的需要，法律将公司拟制为具有独立人格的经济主体。股东权说 认为在股东出资后，股东的所有权并未消灭，而是以股东权的形态存在。股东权 是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。所以，在这种观点的支配下，对公 司利益的侵害也必然是对股东权的侵害，股东基于其股东权被侵害的事实在公司 拒绝或怠于行使诉权的情况下得以提起代表诉讼。 以上几种观点都是从实体法的角度对股东代表诉讼的诉权的性质进行分析， 我国著名学者江伟、段厚省在其论股东诉权一文中，从程序法的角度对股东 代表诉讼的诉权进行了分析，从而在程序方面为代表诉讼的提起权找到了理论依 据。依据国内学者普遍接受的观点，诉权分为实体意义上的诉权和程序意义上的 诉权。所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼实现其诉讼请求的权利。所 谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。回没有前者， 法院审判权的行使将缺乏保护的对象，如果没有后者，将无法启动法院审判权的 。谭兵展事诉讼法学北京：法律出版社，1 9 9 7 年第鹋页 8 论股东代表诉讼 运作。这一观点主要借助于以下两种理论：1 ) 诉讼担当理论。根据日本学者兼 子一的观点，股东代表诉讼的性质为第三人诉讼担当。诉讼担当是指在某些特殊 的情况下，由第三人替代通常情况下的实质性利益归属人或与他们并列对请求适 格，既承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。这也就是我国 部分学者借鉴日本民事诉讼法理论，从而形成的程序适格当事人的理论，即为诉 讼担当。程序适格当事人，是指具有当事人的诉讼权利能力，诉讼真正以其名义 进行的实际诉讼当事人。程序适格当事人是实际诉讼当事人，因而其具备实际诉 讼当事人的三个特征，但程序适格当事人又有不同于其他实际诉讼当事人的特 性：诉讼资格的特殊性，程序适格的当事人必须具有当事人的诉讼权利能力；诉 讼名义的特殊性，诉讼必须真正以程序适格当事人的名义进行；诉讼目的的特殊 性，程序适格的当事人应当以自己有权保护的民事权益为目的。回根据这一观点， 在股东代表诉讼中，实体意义上的诉权和形式意义上的诉权发生了分离，前者属 于公司，即公司享有实体意义上的诉权，而提起诉讼的股东享有形式意义上的诉 权。但是，在股东代表诉讼中，这种实体意义上诉权和形式意义上的诉权相分离 又不完全等同于其它一般意义上的二者分离，因为股东毕竟是代表诉讼胜诉利益 的间接受益者，而且其持有公司资产一定比例的股份，这又决定了股东代表诉讼 的自身的特点。2 ) 广义当事人理论。传统当事人理论认为民事权益争议诉讼的 当事人具有三个特征：以自己的名义进行诉讼：与案件有直接的厉害关系；受人 民法院裁判的拘束。而世界各国民事诉讼理论及立法的发展趋势则是抛弃厉害关 系人概念，而代之以纯粹诉讼上的当事人的概念，即广义当事人理论。广义当事 人理论主要表现在：以自己的名义进行诉讼；旨在保护民事权益，即为了保护自 己的民事权益或者他人的民事权益而进行诉讼，为了保护自己民事权益而进行诉 讼的人，是案件的直接厉害关系人，为了保护他人的民事权益而进行诉讼的人， 主要是指对争议民事权利享有管理权和支配权的人，他们并非案件的直接厉害关 系人：能使民事诉讼程序发生、变更或者消灭，因而成为民事诉讼程序中的主体。 从广义当事人理论的内容来看，实际上是包括诉讼担当理论的。从这一理论来看， 股东代表诉讼中原告股东的诉讼地位完全符合广义当事人的概念，因而其诉权也 是源于程序法的直接规定的。 江伟老师认为，将股东代表诉讼定性为诉讼担当是不准确的。因为诉讼担当 的前提是当事人非为实质上的厉害关系人，而在股东代表诉讼中，股东虽非为诉 m 江伟、段厚省论股东诉权浙江社会科学学报1 9 9 9 年第3 期 o 谭兵屁事诉讼法学北京：法律出版社。1 9 9 7 年第1 5 5 页 9 论股东代表诉讼 讼标的的直接厉害关系主体，但是其与诉讼结果却有着间接的厉害关系，且其持 有公司资产一定比例的股份，这就决定了其不能完全等同于第三人诉讼担当。我 们也不能认为股东的诉讼地位是完全符合传统的当事人特征，其应该是介于传统 的当事人理论和第三人诉讼担当之间的一种诉讼形态，由于股东在公司中的地 位，决定了这种诉讼形态应该与传统的当事人理论更为接近。可见，原告股东的 诉讼地位是包括在广义当事人范围之内，其诉讼的提起权应以其股东权为实体上 的基础，而以程序法的承认或直接规定为其程序上的法理依据，后者以前者为基 础。o 二、股东代表诉讼的主体 ( 一) 股东代表诉讼的原告 股东代表诉讼就象是一把双刃剑，虽然是为了保护股东的利益，但实际上有 的股东为了达到个人的非法目的，获得不法利益，也可能滥用此种诉权。为了防 止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面上 进行了限制，这些限制性要求，便构成了股东代表诉权赖以形成的要件。大体主 要有以下几种限制： ( 1 ) 同时拥有股份( c o n t e m p o r a n e o u s o w n e r s h i p ) 原则。同时拥有股份原则 是美国法律的要求。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵 害行为起至诉讼判决之时都持续拥有该公司的股票。该原则意在防止有人在获知 公司遭受侵害之后，再故意买入股票以诉讼牟利的投机行为。美国联邦民事诉 讼法明确规定在联邦法院提起的代表诉讼，原告必须在诉请的案由发生之时已 经是公司的一名股东。美国法学会1 9 8 4 年修订的模范商业公司法也做了类 似的规定。为了避免该原则适用上的僵硬，美国法律还对一些特殊情形作了考虑： 第一，违法行为继续理论( c o n t i n u i n gw r o n gt h e o r y ) 。在这种理论的支配 下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，即使违法行为已经发生，在行为持 续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼，美国很多州采纳了该理论。不过对 于“违法行为继续”究竟单指“行为本身的继续”还是包括了“行为结果的继续” o 江伟、段厚省论股东诉权浙江社会科学学报1 9 9 9 年第3 期 1 0 论股东代表诉讼 则存在不同的看法，导致不同的法院判例大相径庭。 第二，因为法律的规定而取得股票者。如果股票是依法律的规定( o p e r a t i o n o fl a w ) 而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可 以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。例如，股票继承便是因法律规定而取得 股票的典型。美国联邦民事诉讼法及模范商业公司法都做了相关规定。 同时拥有股份原则对股东起诉资格的要求略显苛刻，因而其受到了一些学者 的批评。美国一些州的立法和判例对该原则作了一些例外的规定。如加利福尼亚 州和宾西尼亚州的法律就例外地允许一些不符合同时拥有股份原则的股东提起 代表诉讼，只要该股东能够提供强有力的表面证据证明他的起诉有利于公司及全 体股东，并且如果不允许他起诉的话会有不公平的情况发生。美国的法学会的学 者针对同时拥有股份原则提出了“公开理论”来取代“同时拥有股份原则”。依 据“公开理论”，提起诉讼的股东只要是在作为诉讼理由的违法行为被公开之前 取得股票的股东，也就是即使股东取得股票是在违法行为发生之后，只要该行为 当时未被公开，该股东就具有提起代表诉讼的资格。 ( 2 ) 原告股东持股的数量。对于原告股东持股数量的要求，各国意见相左： 大陆法系国家的公司法大都规定享有代表诉讼提起权的股东必须持有一定比例 的股份，如法国规定必须持有公司股份的5 以上，日本与我国台湾地区规定的 为1 0 以上；英美法系的立法则对原告股东持股不加限制。我国现行公司法 第1 5 2 条第l 款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司 百分之一股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监 事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以 书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院起诉。” 就我国而言，公司中大多是大股东利用其对公司的控制权，或董事、经理等管理 人员利用其职权，或其他第三人直接实施损害公司权益的侵权行为，该行为虽然 损害的是公司整体利益，但进而损害了原告中小股东的所有者权益，若对代表诉 讼原告规定一个硬性的较高的持股比例要求，极易将中小股东排除在股东代表诉 讼之外，致使中小股东的权益最终受到损害，有损于公司法中鼓励投资和保护股 东合法权益的基本原则。因此，我国现行公司法关于股东代表诉讼原告股东 持股比例的规定是十分合理的。 ( 3 ) 持股期间的要求。提起股东代表诉讼的股东，必须是持有该公司股票 论股东代表诉讼 达到一定期间的股东。日本商法第2 6 7 条第1 款规定，提起代表诉讼的股东 必须是持有股份六个月以上的股东。台湾地区公司法第2 1 4 条规定，提起代 表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。我国对于持股期间的限制为：有限 责任公司的股东、股份有限公司的股东连续一百八十日以上持有公司的股份。我 国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不 当行为发生之时起直至代表诉讼判