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贵州人学硕1 ：珂f 究生学位论文 论无权处分的效力 中文摘要 我国合同法第5 1 条的规定所引发的关于无权处分效力问题的讨论对中 国民法体系建构具有重要意义。本文从比较法上考察，大多数大陆法系国家与英 美法系国家以及国际公约都肯定无权处分合同债权性效力，这是世界立法的发展 趋势。肯定无权处分合同债权性效力在维护善意第三人利益基础上兼顾了权利人 的利益。笔者拟从多方面论证我国无权处分合同为确定有效。一从现代社会所关 注合同的自由、正义和效率三个价值的角度论证了坚持无权处分行为有效性，符 合现代合同法的发展精神；二从逻辑上对无权处分制度与善意取得制度，权利瑕 疵担保制度等理论之间的衔接性作了分析，检验无权处分合同有效这一结论，三 从利益衡量上，认为无权处分合同有效有利于保护相对人利益，兼顾交易动的安 全和财产静的安全，符合无权处分制度的立法宗旨。市场经济就是法治经济。我 们制定法律的目标应该是促进经济发展、鼓励交易。对无权处分采“合同有效、 物权变动效力待定说 之制度设计，符合市场经济的客观要求，又给善意取得制 度的适用创设了空间，并且同我国现行民法体系相吻合。 关键词：无权处分物权形式主义债权形式主义债权效力 无权处分合同 贵州人学顺j 二研究生学位论文 o n v a l i d i t yo fu n a u t h o r i z e dd i s p o s a l s u m m a r y t h ed i s c u s s i o no fl e g a le f f e c to fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nd e r i v e df r o ma r t i c l e 51o fc h i n ac o n t r a c tl a wi ss i g n i f i c a n t l yi m p o r t a n tt ot h ec o n s t r u c t i o no fc h i n ac i v i l l a ws y s t e m b ym e a n so ft h em e t h o do fc o m p a r i s o n ，t h ea u t h o ra r g u e st h a tm o s to f c o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll a w s y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e ms t i p u l a t et h e c o n t r a c to fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o na sv a l i dc o n t r a c ts od ot h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ， a n di ti st h et e n d e n c yo ft h ew o r l d l e g i s l a t i o n r e c o g n i z i n go ft h ee f f e c to fo b l i g a t i o n c a np r o t e c tn o to n l yt h ei n t e r e s to ft h et l i i f dp a r t yb u ta l s ot h ei n t e r e s to ft h eo b l i g e e t h ea u t h o rd e v o t e st op r o v et h a tt h ee f f e c to fu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o ni no u rc o u n t r y i sv a l i df r o mf o l l o w i n ga s p e c t s f i r s t l y , t h e ”c o n t r a c ti sv a l i d ”t h e o r ya c c o r dw i t ht h e s p i r i to ft h em o d e mc o n t r a c tl a w 一一f r e e d o m 、j u s t i c ea n de f f i c i e n c y s e c o n d l y , t h i s t h e o r yc o r r e l a t e sw i t hg o o di n t e n t i o n ss y s t e m , r i g h tm i n o rf a u l t sg u a r a n t e es y s t e me t c t h e o r i e sw h i c ha r ec l o s er e l a t e d t h i r d l y , v a l i dc r e d i t o r sc o n t r a c tc a np r o t e c tt h e i n t e r e s to ft h ei n n o c e n tp a r t ya n dt h et r a n s a c t i o ns a f e t y a sw ek n o w , m a r k e t e c o n o m y i sb a s e do nr u l eo fl a w t h ep u r p o s eo fl e g i s l a t i o n si st o p r o m o t et h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n ds t i m u l a t eb u s i n e s sa c t i v i t i e s b e a r i n gt h i si nm i n d , w cs h o u l da d m i t t h ev a l i d i t yo fc o n t r a c ti n v o l v i n gu n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o nw h i l ek e e p i n gt h ee f f e c to f t r a n s f e r r i n go w n e r s h i pr e v o c a b l e t h i sa t t i t u d ew i l lm e e tt h ed e m a n d so fm a r k e t e c o n o m ya n dl e a v em o r er o o mt ot h ea p p l i c a t i o no ft h ei n s t i t u t i o no fb o n af i d e p o s s e s s i o n i ta l s ot a l l i e sw i t hc u r r e n tc i v i ll a ws y s t e m k e yw o r d s ：u n a u t h o r i z e dd i s p o s i t i o n r e a l r i g h t sf o r m a l i s m c r e d i t o r sr i g h t s f o r m a l i s me f f e c to f o b l i g a t i o n u n a u t h o r i z e dd i s p o s a lc o n t r a c t h 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：墓2 亟! 盈 e l 期： 2q q8 生 旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：囊立丑盈导师签名：缉白期： 贵州人学顾i ：t o f 孑e 生学位论史 前言 一、选题的国内外研究现状及水平 无权处分的效力处置规则源于古罗马法和同耳曼法，发展于后世的法国、奥 地利和德国等国家民法，其涉及多方法律关系主体和多种民事制度，在理论上异 常复杂。在实践中无权处分也经常发生，而我国合同法5 l 条对此规定并不明确， 又加之受不同物权变动模式的影响，因此很多学者对这一问题各自所持的观点存 在很大差异。 ( 一) 国内目前主要有三种观点 1 、无效说。此种观点认为无权处分合同是一种无效的行为。无财产处分权 的人订立的处分财产的合同，其效力原则上是无效的。但是，如果在合同订立后， 得到了权利人的追认，或者在订立合同后又取得处分权的，这种合同的效力就应 当重新确认。这些学者认为，无权处分合同无效的原因主要是行为人没有处分财 产的能力，即主体不合格。当然，无权处分行为具有欺诈的成分，但是欺诈不足 以解释全部的无权处分行为。其实，在合同法颁布之前，我国的司法实践历 来认为：无权处分人处分他人财产的行为应当是无效的。 2 、效力待定说。此观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权 处分人与相对入订立了处分他人财产权的合同，经权利人追认或行为人订立合同 后取得处分权时，合同自始有效：如果行为人未取得处分权，权利人又不追认的， 合同无效，但该无效不能对抗善意相对人。效力待定的原因主要在于在权利人做 出追认或处分人事后取得处分权之前，合同效力处于待定的状态，既不是有效的 也不是无效的，因此对无权处分合同应认定为效力待定。当前，我国大多数学者 持有这种观点。 3 、完全有效说。此种观点认为既然我国合同法已经接受了处分行为与负担 行为的概念，那么在处理无权处分时，就应当认定合同本身有效，真正效力尚未 确定的应是无处分权人处分他人财产的物权合同。 我国台湾地区民法典继承了德国民法典有关物权变动模式的规定，根据 该法第1 1 8 条的规定，我国台湾地区民法学者认为无权处分行为属于效力待定的 法律行为。对于债权合同的效力，经过王泽鉴先生的多次论证，目前在我国台湾 地区的学界及实务界有关“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不 贵州人学顾i j 研究生学位论文 享有标的物的处分权，并不影向债权合同的效力”的观点业已形成通晚。 ( 二) 大陆法系的观点一 大陆法系物权变动模式具有代表性的有以德国为代表的物权形式主义、以法 国为代表的债权意思主义、以奥地利为代表的债权形式主义。尽管物权变动模式 不同，但有一点基本相同，即大都认定无权处分之买卖合同有效。即使是采债权 意思主义的法国，原本坚持认定无权处分之买卖合同无效，近年来法国的学者己 倾向于将这类合同解释为相对无效，只要出卖人在签订合同后取得标的物的所有 权，或者权利人予以追认，买卖合同即可发生效力，而不再是自始无效。依据德 国学者迪特尔梅迪库斯对德国民法典1 8 5 条规定的解释，将无权处分行为 的效力认定为效力待定，且其效力也是可以补正的。这里指的是处分行为的效力 待定，而无权处分合同的效力不受其影响。 ( 三) 国际立法的规定 从国际立法上看，许多立法例均规定无权处分之买卖合同有效如1 9 9 4 年国 际私法统一协会制定的国际商事合同通则第3 3 条第2 款规定：“合同订立 时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效 力。”欧洲合同法原则第4 1 0 2 条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履 行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。 上述立法 均明确规定无权处分人与第三人之间订立的合同并不因合同订立之时当事人欠 缺处分权而影响合同的效力。 综上所叙，已有的研究成果对无权处分在理论和司法中的运用有很大的指导 作用，但也存在不足：无效说与我国市场经济鼓励交易的精神不符，是以前计划 经济的产物，已跟不上时代的潮流，且它有可能违背权利人的意志和利益，也无 法使权利人和第三人的利益得到有效保护；效力待定说没有区分相对人是否具有 善意或恶意，这样不利于对善意当事人的保护和对交易安全的维护；而完全有效 是建立在物权行为理论基础之上的，我国未采纳物权行为理论，很难找到理论基 础。因此笔者试图从我国民法的体系化来写这篇论文，从法律行为和物权变动结 果与其原因行为的区别原则来论证我国无权处分合同的效力是有效的，从充分利 用我国本土资源和适当借鉴国外的经验来完善我国无权处分合同的效力。 二、研究目标及意义 首先无权处分是合同法中一重大疑难课题，它不仅涉及无权处分人与相 2 贵州人学硕：l 二词f 究生学位论文 对人、无权处分人与财产权利入，财产权利人与相对人三层民事法律关系的调整， 而且涉及到物权行为与债权行为是否分离的重大理论问题，而要解决由无权处分 行为引发的法律问题则要跨越民法总则、物权法、债权法三大领域，牵涉法律行 为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖合同制度、损害赔偿制度、不当 得利制度，无因管理制度等民事法律制度。但笔者发现已有的研究大多是从物权 行为理论来研究无权处分行为及其合同的有效性，很少有人从我国民法的体系来 研究这个问题。笔者从我国民法的体系化及其与相关制度的衔接这个角度来研究 和解决我国无权处分的效力问题，因此具有较大的理论价值。 同时无权处分关涉物权变动模式，与善意取得、无权代理、权利瑕疵担保等 制度关系密切，无权处分也可能构成侵权，今后制定侵权法也会涉及无权处分问 题。在我国法学界及司法实践中，各自对其所持的观点亦存在着很大差异，造成 各种误读误用的现象。这种现象引起很多学者的反思，但事实上还是不能完全解 决这个问题，还需要我们进一步加以讨论和论证。笔者认为在这一问题上之所以 意见分歧很大，其中一个主要的原因是对这一问题的解决需要动用许多民法理 论，需要从民法的体系化思考和民法的基本理念出发进行利益的均衡。本文一方 面采取一种体系化取向的民法学思考方式，从逻辑选择可能性角度出发去作出判 断，另一方面从民法的基本理念出发去进行利益衡量，作出价值判断，来研究这 一制度，希望对完善我国的民法体系和促进社会主义市场经济的发展能起到些作 用。 3 贵州人学帧+ j 二研究生学位论文 第一章无权处分的概念 法律概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。根据这一理念，我们研究无权处分 首先必须对无权处分的概念做出清楚的界定。 第一节不同物权变动模式下无权处分的内涵 处分是以民事权利的变动为目的的法律行为。何种程度的变动才能称之为处 分呢? 学术界存在不同的观点：狭义的有王利明教授，他认为只有权利的转让才 称得上处分。2 广义的有谢在全先生，他认为处分是就标的物的物权为移转、限 制或消灭等。一张俊浩先生认为处分既包括以一定方式移转所有权也包括以一定 方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。4 换句话说，既包括所有权的转让， 又包括他物权的设定或转让，甚至包括某些债权的设定。 王泽鉴先生认为：“处分是民法中常用之基本概念，其意义有广狭之别：( 1 ) 最广义之处分包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以 物质的变形改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建、改平装书为精装书。所谓法 律上之处分，除负担行为( 债权行为，例如买卖) 外，尚包括处分行为，例如所 有权之转移；( 2 ) 广义之处分，仅指法律上之处分而言，事实上之处分不包括在 内：( 3 ) 狭义之处分，系指“处分行为”而言由此可知，民法所称处分的意 义，不可一概而论，应斟酌其文义，法律体系及法律规范目的，审慎认定之。一5 本文采狭义之处分，即系指“处分行为而言。但诚如王泽鉴先生所言，不同的 法系、不同的语境，不同的立法及理论模式下“处分”的内涵不尽相同，有必要 对其予以梳理。 1 美 博登海默著法理学：法律哲学与法律方法 m 】北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年，第4 8 4 页 2 王利明著物权法论 m 北京：中国人民大学i i 版社2 0 0 2 年，第9 3 页 3 谢在全著民法物权论 m 台湾：台湾三民书局出版社2 0 0 3 年，第1 7 8 页 4 张俊浩著民法学原理 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年，第2 1 5 页。 5 王泽鉴著民法学说与判例研究( 第4 卷) m 北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 6 0 页。 4 贵州人学硕士研究生学位论文 一、物权形式主义的物权变动模式下无权处分的内涵 所谓物权形式主义的物权变动模式是指物权因法律行为而变动，除了订立债 权合同外，尚需另外做成物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式， 始生物权变动效力的立法模式。依此主义，物权的公示是物权变动的成立要件。 物权形式主义的典型代表德国民法典第8 7 3 条规定，为了移转土地所有权， 或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上变更设定某 项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意， 并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。德国民法典第9 2 9 条规定： “转让动产所有权由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方达成合 意，受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。 1 我国台湾地区也采此 物权变动模式，我国台湾地区“民法 第7 5 8 条规定：“不动产物权，依法律行 为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”，第7 6 1 条规定：“动产物 权之让与，非将动产交付不生效力，但受让人己占有动产者，于与合意时即生效 力。2 台湾学者解释认为第7 5 8 条所谓的法律行为就是指物权行为，第7 6 1 条所 谓的让与合意是指物权契约。此模式下之处分当属狭义之处分，即指“处分行为 而言，也就是直接发生财产转移或消灭效果的行为。3 从以上规定可以得出物权 形式主义的物权变动模式有以下特征：第一，发生债权的意思表示，并不是物权 变动的意思表示，其将发生债权的合意称为债权合同，又称负担行为。变动物权 的合意则称为物权合同，是最为典型的处分行为。第二，使物权变动的法律行为， 除了当事人的物权合意外尚需履行登记或交付之法律程序。换言之，公示原则所 需的登记或交付等外在形式是物权变动的生效要件，而非对抗要件。第三，一个 法律行为不能同时发生债权及物权变动的双重效果，债权行为只能产生债之关 系，必须另有物权行为才能产生物权变动之效果。故物权行为独立存在，有独立 性。第四，因物权行为有独立性，故物权行为的效力不受其原因关系的影响。4 物 权行为理论创始人德国学者萨维尼认为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目 的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权 1 郑冲、贾红梅译德国民法典 m 北京：法律出版社1 9 9 9 年，第3 6 9 页。 2 陶百川编最新六法全书 m 台湾：台湾三民书局出版社1 9 9 8 年。第2 0 4 页。 3 参见梅仲协著民法要义 m 北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年，第9 2 页、5 1 3 页 4 参见谢在全著民法物权论 m 台湾：台湾三民书局出版社2 0 0 3 年，第9 2 页 5 贵州人学硕i j 研多生学位论文 转移的“物的”契约。在这种观点下，以效果是否直接发生财产权的转移或消灭 为标准，将法律行为划分为负担行为和处分行为。所谓负担行为，指以发生债法 上给付义务效果的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为指直接使某 种权利发生变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为与准物权行为。2 前 者如所有权转让，抵押权的设定。后者如债权的让与及债务免除。 处分行为和负担行为是有严格区分的：l 、处分行为所涉及的客体适用确定 原则( 或特定原则) ，负担行为无此要求。2 、处分人须有处分权限，处分行为方 能生效；负担行为的生效并不以行为人有处分权限为必要。3 、处分行为适用次 序优先原则，而负担行为则不适用。4 、物权法上的处分行为还适用公示( 交付 或登记) 原则，通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段表现出来。3 德 国民法典的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，德国民法典 第1 8 5 条对无权利人进行的处分的规定：“( 1 ) 经权利人允许，无权利人对标的 物的处分，亦为有效。( 2 ) 经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者处分人 成为权利人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。在后两种情 况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分时，则先进行的处分有效。4 其中所 称的无权利人之处分，系指“处分行为而言，负担行为不包括在内。我国台湾 地区民法典继受了德国民法典有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生 多次“拔乱反正一，5 我国台湾地区民法典第1 1 8 条规定：( 1 ) 无权利人就权利标 的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。( 2 ) 无权利人就权利标的物为 处分后取得其权利者，其处分自始有效。( 3 ) 前项情形，若数处分相抵触时，以 其最初之处分为有效。 其中所称之处分应理解为“处分行为 不包括负担行为 已无异议。学者通说认为，我国台湾地区民法承受了德国物权行为理论，采取了 物权变动的物权形式主义。6 因此，在法律行为被区分为负担行为与处分行为的 情况下，无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的 1 王泽鉴著民法总则c m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年，第2 6 2 页 2 王泽鉴著民法总则 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年。第2 6 3 页。 3 德 迪特尔梅迪库斯德国民法总论 m 邵建东译，北京：法律出版社2 0 0 0 年，第1 6 7 页 4 郑冲、贾红梅译德国民法典 m 北京：法律出版社1 9 9 9 ，第1 5 2 页。 5 王泽鉴先生就此问题曾先后发表有出卖他人之物与无权处分、再论“出卖他人之物与无权处分。、三论“出 卖他人之物与无权处分”、 j 租他人这物，负担行为与无权处分等。参见手泽鉴民法学说与判例研究( 四) ， ( 五) m 批评处分行为与负担行为不分之弊端，认为明确区别二者之性质，终必能制服出卖他人之物之 精灵。 6 参见史尚宽物权法论 岫北京：中国政法大学 “版社2 0 0 0 年，第2 3 - 2 4 页 6 贵州人学硕l - “j f 究生学位论文 物的物权变动为目的的物权行为。 二、债权意思主义物权变动模式下无权处分的内涵 所谓债权意思主义是指仅凭当事人的意思即产生物权变动的效力，而不须以 登记或交付为其成立或生效要件的立法模式。依此主义，物权的公示仅是物权变 动的对抗要件，丽非成立要件，因此又称为公示对抗主义。在这种立法模式下， 产生物权变动的合意与产生债权的合意乃同一的意思表示，对二者不加以区分， 并且，产生物权变动的法律行为仅经由当事人的合意而完成，不以登记、交付等 形式的作成为必要。1 换言之，当事人设定债权的合意行为，即直接引发物权变 动之结果，足以发生物权的转移，物权变动为债权行为的当然结果，无需在债权 合同之外另有其他的法律或事实行为。 债权意思主义的立法例主要以法国、日本为代表。法国民法典第7 l l 条 规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”第 1 1 3 8 条第2 款规定：“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未 现实移交，使债权人成为所有人。 2 换言之，物权变动为债权行为的当然结果， 不承认有物权行为。以买卖契约为例，依照法国民法典第1 5 8 3 条的规定： “第三人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付， 买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。” 第1 6 0 1 条第2 款规定：“以待建不动产为标的的买卖，可以对买卖合同进行公证， 但所有权仍自买卖合同成立时转移。们根据这些规定可以看出，在法国民法典中， 所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生 效要件。日本民法典第1 7 6 条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思 表示发生效力。第1 7 7 条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更非经登记法规 定进行登记，不得以之对抗第三人。 第1 7 8 条规定：“动产物权的让与除非将动 产交付，不得以之对抗第三人。4 从上述规定看，日本与法国一样，订立债权合 同的意思表示即可发生物权变动的效果。债权意思主义的物权变动模式有以下特 l 肖厚国物权变动研究 m 北京：法律出版社2 0 0 2 年，第5 9 页。 2 罗结珍译法国民法典 m 北京：中国法制出版社1 9 9 9 年，第3 6 9 页。 3 孙宪忠物权变动的原因与变动结果区分原则 j 法学研究，1 9 9 9 年，第5 期第3 l 页 4 王书江译日本民法典呻 北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年，第3 3 页。 7 员州入学坝1 ：研，0 生学位论文 点：l 、发生债权的意思表示( 如订立合同) ，即为物权变动的意思表示，两者合一， 并无区别。2 、公示原则所需的登记与交付等公示方法仅是对抗要件而非成立或 生效要件。3 、一个法律行为可直接发生债权与物权变动的双重法律效力。1 也就 是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重 义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之 效力与其债权基础是密不可分的，没有负担行为与处分行为的区分，也就没有独 立于合同之外的的处分行为。因此，就物权变动而言，其处分之意就是当事人之 间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同，典型的如买卖合同。 相应地，无权处分就是指无处分权的人所订立的，以引起标的物的物权变动为目 的的债权合同。 三、债权形式主义物权变动模式下无权处分的内涵 债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变 动，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或 交付的法定方式。即在债权形式主义的物权变动模式下，物权变动法律效果的发 生，是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合作用的结 果，以奥地利、瑞士为其代表。奥地利民法典第4 2 6 条规定：“原则上动产仅 能依实物交付而转让于他人。 第4 3 1 条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记 于为此项目的而设定公共簿册时，始生转让之效力。此项登记为过户登记。 尽 管债权形式主义产生于物权形式主义之前，但一般认为其是前述两种物权变动模 式的中间形态。2 瑞士民法典第6 5 6 条第l 款规定“取得土地所有，须在不动产 登记簿登记。”第7 1 4 条规定：“动产所有权的移转，应将占有移转与取得人。 第6 5 7 条规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力。力此处所指的契约为 债权契约，双方当事人订立的合同本身并不发生物权变动，而只是在动产的交付 或不动产的登记后才真正发生物权变动，这与法国法、日本法有非常明显的差异。 3 从以上规定可以得出债权形式主义的物权变动模式有以下特征：l 、发生债权的 l 参见谢在伞民法物权论( 上册) 雎 台湾：台湾三民书局2 0 0 3 年，第9 l 页。 2 参见王轶物权变动论：m 北京：中国人民大学出版社2 0 0 1 年，第3 1 页。 3 孙宪忠物权变动的原因与变动结果区分原则 j 法学研究，1 9 9 9 年，第5 期，第3 3 页 8 资州入学坝。l ：圳阿生学位论义 意思表示，即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别，这与债权意思主义 相同。但物权变动尚须交付或登记的外在形式，这与债权意思主义有异，而与物 权形式主义相同，所以又被称为“折衷主义”。2 、欲使物权实际发生变动，仅有 当事人间的债权意思表示尚不足，同时还要履行登记或交付的法定方式。因此， 公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件，交付和登记行为在 原则上作为标的物所有权移转的表征。3 、物权变动，仅须在债权的意思表示之 外加上登记或交付即获满足，不须另有物权的合意，认为债权合意就是所有权移 转的内在动力和根本原因，因此不存在独立的物权行为。4 、既然不存在独立的 物权行为，则物权变动的效力自然应受其原因关系债权合同的影响，因而所谓 的物权行为无因性也不存在，对交易安全的维护，依赖于公示公信原则。1 这种 立法把物权变动的时间确定在物的交付或登记之时而非意思表示一致之时，如果 没有进行不动产登记或动产的交付，就不发生物权变动。在债权形式主义的物权 变动模式之下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为存在，因而在解释论 上，对“处分行为打的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，也即处分行 为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。相应地，无权处分行为则是指对标 的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合 同。2 小结 从以上介绍可以看出，在不同的物权变动模式之下，处分行为所指有所不同，相应地， 无权处分行为的含义也有所区别：在债权意思主义和债权形式主义下，无权处分行为是指对 特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型 的如出卖他人之物所订立的买卖合同；在物权形式主义下，无权处分行为是指对标的物没有 处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。 1 参见陈华彬物权法 m 北京：法律出版社2 0 0 4 年，第1 3 2 - 1 3 3 页。 2 参见葛云松论无权处分载梁慧星主编民商法论从第2 l 卷 m 北京：中国法制出版社1 9 9 9 年，第1 9 4 - 1 9 6 页 9 贵州人学硕i ：研究生学位论文 第二节我国无权处分的制度背景及其与相关概念的区别 一、我国无权处分的制度背景 我国现行法采取债权形式主义的物权变动模式，其根据在于： ( 一) 我国现行法律法规的规定 民法通则第7 2 条第2 款规定：按照合同或其它合法方式取得财产的，财 产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。中 华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定：土地所有权的转 让除须有转让协议外，尚须依法进行登记，否则不生物权变动的效力。城市房 地产管理法第4 0 条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，并向房地产部 门申请变更登记，否则转让依法不生效力。依上述规定，我们不难分析出：在我 国，基于债权契约而发生物权变动时动产以交付为准，不动产以登记为准，物权 变动不需要另有移转物权的合意，而是以物权变动作为债权契约的当然结果。由 此可推论：民法通则关于动产物权变动的立法主义，若干单行民事法律关于 不动产物权变动的立法主义，均不是德国物权形式主义，也不是法、日债权意思 主义，我国物权变动模式属折衷观点，这也是我国学说主流。 ( 二) 司法实践的做法 我国司法历来将动产的交付作为履行债权合同对待，而未承认交付行为是独 立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或撤销，当事人 应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。同 时，如果当事人之间订立的不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法因素等， 被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已经交付或登记，也应撤销登记。 这些都表明我国司法实践中也是采取债权形式主义物权变动模式。 综上，我国立法、判例及学说主流不承认物权行为概念，债权形式主义是我 国物权变动的模式。所以，讨论我国无权处分效力的前提是债权形式主义，对无 权处分效力的解释不应该脱离我国的法律体系。 1 0 贵州火学坝j l 珊究生学位论文 二、我国无权处分与其他相关概念之区别 ( 一) 无权处分与无权代理的区别 无权代理，指非基于代理权而以本人名义实施的旨在归属其法律效果于本人 的行为。无权代理人之行为，一方面侵及本人之行为领域，另一方面可能使相对 人相信此行为对本人有效。其特征有：l 、行为人以他人名义同第三人实施法律 行为；2 、行为人不具有代理权。此又分为三种情况，即没有代理权、超越代理 权、代理权终止后的代理：3 、客观上没有使人足以相信行为人有代理权的事由， 否则，构成表见代理。 无权处分与无权代理是不同的，二者的区别如下：l 、在以谁的名义订立合 同上不同。无权处分是以自己的名义与第三人订立合同，而无权代理中的行为人 是以他人名义与第三人为法律行为。例如，a 代为保管b 的物品，在未获授权的 情况下将该物出卖，若a 是以b 的名义出卖的，则构成狭义无权代理：若a 是以 自己的名义出卖的，则构成无权处分。在上述两种情况下，参与民事活动的主体 是不同的。2 、合同主体不同。无权处分中，处分人为合同的当事人一方，处分 人作为合同的一方主体，主动承受合同的权利和义务。无权代理中，被代理人为 合同当事人，合同上的权利和义务归属于被代理人；3 、相对人的善意对行为后 果所造成的影响是不完全相同的。在无权代理的情形下，如果相对人是善意的， 则要进一步考虑是否符合表见代理的构成要件。如果确已构成表见代理，则此种 行为将直接对本人发生效力。但相对人的善意只是表见代理的构成要件之一，而 不是全部的要件。而在无权处分他人的动产时，如果受让人取得该动产时出于善 意，则可以根据善意取得制度依法取得该动产的权利。在适用善意取得制度时， 相对人是否具有善意是决定该制度能否被适用的决定性要件。2 ( 二) 无权处分与无因管理的区别 无因管理是法定之债发生的原因，是指无法律上的原因，也无义务，而为他 人管理事务。无因管理之规定，旨在保障协助他人者之利益，同时又要保护每个 人就自身事务不受不请自来人的干预。另一方面，将此种不属契约关系而涉及他 1 黄立著民法债编总论 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年，第1 5 2 页。 2 王利明无权处分的若干问题载王利明主编民商法理论争议问题无权处分 m 北京：中国人民大学出 版社2 0 0 3 年，第5 4 页 贞州人学坝i j 研冗生掌位论文 人财产利益之行为的利益及费用加以法律规制。其构成要件为：l 、须属管理事 务；2 、须为他人事务；3 、管理人未受委任也无义务：4 、经该本人明示或可得 推知之意思作为。2 无权处分与无因管理的根本区别主要在于：l 、在无权处分中， 行为人必须以自己的名义为法律行为。而在无因管理中，只需行为人是在管理他 人的事务，而不考虑以何人名义，行为人以何人名义处理事务并不影响无因管理 的构成；2 、在无因管理中，管理人从事无因管理行为，是为被管理人获取利益， 尽管管理人的行为干预了他人的事务，仍然是合法的，是应当受到法律鼓励的行 为。但对无权处分行为人来说，它并不是一种照顾他人利益的行为，行为人主观 上通常具有不法处分他人的财产的故意或过失，法律并不鼓励这种行为；3 、从 法律后果上来看，在无因管理的情况下，管理人所实施的法律后果由本人承担。 而在无权处分的情况下，如果本人拒绝追认，则对本人并不发生当然的效力。3 例 如甲与乙是邻居，一天，乙将其从田里摘回的西瓜堆放在门前，后因有急事赴外 地，未及时将西瓜托付他人管理。次日，天将要下雨，甲为防止这些西瓜为雨所 淋，便用油布将西瓜罩住，后担心一部分西瓜因遭雨水浸泡可能烂掉，恰逢丙收 购西瓜，甲便将这些西瓜以略低于市价的价格出让给丙。我认为，甲的行为构成 无因管理。因为在当时的情况下，如果甲不将这些西瓜及时出让给丙，西瓜遭雨 水浸泡以后也可能会烂掉而可能造成乙的损失，据此，甲主观上具有为他人管理 事物的意图，而不是为自己谋利益的意图。至于甲出售西瓜的价格偏低，也不应 当妨碍无因管理的构成，因为虽然价格偏低，但并没有给乙造成实质性的损害， 相反减少了乙的损害。一般来说，只要能够确定甲主观上具有这种意图，客观上 其实施的管理行为没有给乙造成较大的损害，从法律鼓励无因管理行为的宗旨考 虑，应当认为甲的行为构成无因管理。 ( 三) 无权处分与无行为能力的区别 法律行为的成立，须有当事人：法律行为的生效，须当事人有行为能力。行 为能力指法律行为能力，即得以独自的意思表示，使其行为发生法律上效果的资 格。法律行为是实践私法自治的手段，私法自治的理念在于个人自主及自我负责， 因此行为能力须以行为人具有对于事务有正常识别及能预见其行为可能发生如 l 黄立著民法债编总论 m 北京：中国政法大学 乜版社2 0 0 2 年，第1 7 1 页。 2 黄立著民法债编总论 醵 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年，第1 7 3 页。 3 z 利明无权处分的若干问题载王利明主编民商法理论争议问题之无权处分 m 北京：中国人民大学 出版祉2 0 0 3 年，第5 4 页。 1 2 塞型奎兰堕：! ：堕! ! 竺兰垡笙奎 何效果的能力为自i 提。1 因此当行为人不具有对于事务的正常识别及不能预见其 行为可能发生如何效果的能力时，就是无行为能力。无权处分与无行为能力主要 存在如下区别：l 、无权处分中无权处分人欠缺的只是处分权，但其实施的法律 行为里包含有无权处分人本人的意思表示。而无行为能力人由于不具有对于事务 的正常识别及不能预见其行为可能发生的效果的能力，其实质上缺乏意思表示能 力；2 、两者的法律效果不同。无权处分并非是完全无效的行为，大多数国家都 将无权处分行为认定为有效行为。而无行为能力人实施的行为，除纯获利益的外， 各国基本上将其作为完全无效的行为对待。 第三节无权处分的构成与范围 一、无权处分的构成 对于无权处分的法律构成要件，存在不同的看法：王利明先生认为无权处分 包括如下要件：l 、行为人实施了处分行为；2 、行为人没有处分权，却以自己的 名义实施处分行为；3 、行为人实施处分行为时与他人订立了合同。2 孙鹏博士认 为无权处分包括以下几点：1 、处分人必须具有处分权外观。该处分权外观在动 产领域表现为处分人对财产的实际占有，在不动产交易领域，则表现为登记；2 、 处分人的行为应受非难；3 、处分人以自己的名义处分财产。 结合上文大陆法系主要国家对无权处分的规定及不同物权变动模式下无权 处分的不同的含义，本文认为无权处分的构成要件包括以下几点：1 、行为人无处 分权。行为人无处分权是构成无权处分的首要条件，所谓无处分权，系指行为人 未依法律规定或合同的约定取得对他人财产的处分权。如财产的保管人在保管期 间，将保管物出卖；2 、行为人以自己的名义处分了财产。这是无权处分与无权 代理相区别的主要方面，为说明问题方便，设甲将某幅画借与乙欣赏，乙将该画 出卖于丙，在此例中，若乙以自己的名义出卖此画，系无权处分。若乙以甲的名 义出卖此画，则系属无权代理；3 、须有处分行为的存在。由于无论是处分还是 处分行为都是一种法律行为，因此其在形式上应符合法律行为的一般成立要件与 生效要件，就成立要件而言，除无权处分人外，当事人双方应就法律行为的内容 l 王泽鉴著民法总则 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年，第3 1 2 页 2 - 1 ：利明论无权处分 j 载中国法学，2 0 0 1 年，第3 期，第l l 页 1 3 贵州人学硕j ? 研究生学位论文 达成一致的意思表示。若不符合这些要件，处分( 行为) 自应认为不存在。就生效 要件而言，其应符合下列要件：( 1 ) 行为人应具备相应的民事行为能力。( 2 ) 意思 表示真实。( 3 ) 不违反法律及社会公共利益。( 4 ) 具备法律所要求的形式。 无权处分的范围 什么情形下适用合同法第5 l 条，也就是关于无权处分行为的外延问题，学 界认识不一。有人认为无权处分行为的情形包括：1 、不享有所有权的人处分他人 财产；2 、非法占有他人财产并对该财产予以处分；3 、某个或某些共有人未经其 他共有人的同意擅自处分共有财产；4 、所有权受到法律限制，所有人仍非法转 让该财产。对于l 和2 两点属于无权处分学术界无太大的争议，但对于3 与4 是否属于无权处分是争议的焦点，有学者认为，未经其他共有人同意出卖共有物 不属于无权处分行为，2 所有权受到法律限制的处分如抵押人转让抵押物的行为， 属于无权处分行为，3 究竟什么情形适用第5 1 条，我国合同法没有列举其适用的 范围，就只能通过无权处分行为的法律构成进行概括性判断。 从上面无权处分的法律构成要件分析看，笔者认为，只要共有人之一是以自 已的名义而不是以共有人共同的名义处分共有物，就完全符合上文对无权处分构 成要件的要求，与出卖他人之物没有本质的区别。理由如下：1 、共有分为按份 共有和共同共有，按份共有是按一定份额享有所有权，每个共有人可以处分属于 自己的份额，无权处分他人所享有的份额。共同共有是共有人共同享有财产的处 分权。当按份共有人未经其他共有人同意，处分了超过本人拥有份额的财产即其 他共有人的财产，而共同共有人也未经其他共有人的同意处分了共同财产时，必 定会侵害其他共有人的合法权益，如果说这种行为不属于无权处分，自然是有权 处分，那么其权利的正当性从何而来呢? 2 、按份共有情况下擅自处分共有物与 出卖他人之物相比，至多只有无权处分的量上的差别。4 如果共有人之间对于标 的物是共同共有，则有学者认为此时的处分应属于有权处分，理由为在共同共有 中，由于各共有人不分份额地平等享有共有物的所有权，共有物的处分应由全体 l 乔平善意取得和无权处分的法律竞合 j 河北法学2 0 0 0 年，第3 期，第3 2 页 2 梁慧星物权变动与无权处分 j 判解研究，2 0 0 1 年，第l 辑，第5 l 页 3 王利明抵押权若十问题的探讨 j