（民商法学专业论文）试论我国个人破产法律制度的建立.pdf

摘要 本文运用法历史学、比较法学、法理学、法社会学等研究方法，重点论述个人破产 法律制度中的实体制度和程序以及相应配套制度的设计问题，同时结合我国的具体情况 进行理论联系实际的探讨，并提出立法建议，其根本目的在于为构建个人破产法律制度 提供充分的理论准备和社会构建纲要。 第一章：个人破产法律制度概述。本章主要介绍破产制度以及个人破产制度的基本 理论问题。第一节概述破产和个人破产的含义及区别，以及破产和个人破产的法律特征 及异同。重点讲述了个人破产的理论来源和法理学基础。第二节介绍了个人破产法律制 度的历史演进和中国个人破产法律制度缺失的原因。 第二章：建立我国个人破产法律制度的必要性和可行性。第一节从五个方面方面阐 述我国建立个人破产制度的必要性，第二节阐述了建立个人破产法律制度的可行性。 第三章：对我国个人破产法律制度的具体设计。第一节论述个人破产的主体界定包 括个人破产财产和自由财产的界限以及简易破产制度等方面，第二节重点阐述个人破产 制度的程序设计，第三节通过企业破产制度与个人破产制度的比较从中得出两者的异 同，最后根据中国的国情选择适合中国现状的个人破产法律程序和实体制度。 第四章：建立与个人破产法律制度相配套的社会体系。包括信用机制、社会保险机 制以及法律保障和有效的社会监督机制和保障程序等。 关键词 破产，个人破产，个人破产法律制度 a b s t r a c t i nt h i sp a p e r s t u d yt h eh i s t o r yo ft h eu s eo fl a w , c o m p a r a t i v el a w , j u f i s p m d e n c e ， s o c i o l o g yo fl a w , s u c ha sr e s e a r c hm e t h o d s ，w i t he m p h a s i so np e r s o n a lb a n k r u p t c yi nt h e l e g a ls y s t e ma n dp r o c e d u r e so ft h ee n t i t ys y s t e ma n dt h ec o r r e s p o n d i n gd e s i g no fs u p p o r t i n g s y s t e m s ，c o m b i n e dw i t ht h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so fo u rc o u n t r yt oc a r r yo u tt h e o r yw i t h p r a c t i c et oe x p l o r ea n dp u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ，a n di t sf u n d a m e n t a lp u r p o s ei st o b u i l das y s t e mo fp e r s o n a lb a n k r u p t c yl a wt op r o v i d ea d e q u a t et h e o r e t i c a lp r e p a r a t i o n c h a p t e ri ：a no v e r v i e wo ft h el e g a ls y s t e mo fp e r s o n a lb a n k r u p t c i e s t h i sc h a p t e r i n t r o d u c e st h eb a n k r u p t c ys y s t e ma n dt h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e m ，t h eb a s i ct h e o r e t i c a l i s s u e s s e c t i o nio u t l i n e st h eb a n k r u p t c ya n dp e r s o n a lb a n k r u p t c y , a n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h em e a n i n g ，a sw e l la sp e r s o n a lb a n k r u p t c ya n di n s o l v e n c yl a w sa n dt h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec h a r a c t e r i s t i c s f o c u so nt h ep e r s o n a lb a n k r u p t c yo ft h et h e o r yo ft h e o r i g i na n df o u n d a t i o no fj u r i s p r u d e n c e s e c t i o ni id e s c r i b e st h ep e r s o n a lb a n k r u p t c i e si nt h e h i s t o r yo ft h ee v o l u t i o no ft h el a wa n dc h i n e s el e g a ls y s t e m ，l a c ko fp e r s o n a lb a n k r u p t c i e s r e a s 0 n s c h a p t e ri i ：s e tu pt h el e g a ls y s t e mo fp e r s o n a lb a n k r u p t c i e si no u rc o u n t r yt h en e e df o r a n df e a s i b i l i t y s e c t i o nie x p l a i nf r o mt h ef i v ea s p e c t so fo u rc o u n t r ys e tu pt h en e e df o r p e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e m ，s e c t i o n o nf i v ea s p e c t so fp e r s o n a lb a n k r u p t c i e ss e tu pt h e f e a s i b i l i t yo ft h el e g a ls y s t e m c h a p t e ri i i ：t h el e g a ls y s t e mo fp e r s o n a lb a n k r u p t c i e si no u rc o u n t r yt h es p e c i f i c d e s i g n s e c t i o nid i s c u s s e st h em a i nd e f i n i t i o no fp e r s o n a lb a n k r u p t c yp e r s o n a lb a n k r u p t c y , i n c l u d i n gp r o p e r t y a n df r e e d o mo fp r o p e r t yb o u n d a r i e s ，a sw e l la s s i m p l es y s t e m so f b a n k r u p t c y , s e c t i o ni i f o c u s e so nt h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mp r o g r a m m i n g s e c t i o nh i t h r o u g ht h ee n t e r p r i s eb a n k r u p t c ys y s t e ma n dt h ep e r s o n a lb a n k r u p t c ys y s t e mt od r a wt h e c o m p a r i s o no ft h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w o ，t h ef i n a ls e l e c t i o ni n a c c o r d a n c ew i t hc h i n e s en a t i o n a lc o n d i t i o n sf i tt h es t a t u sq u oo fc h i n e s ei n d i v i d u a l sa n d e n t i t i e si nt h es y s t e mo fb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s c h a p t e ri v ：t oe s t a b l i s hal e g a ls y s t e mw i t ht h ep e r s o n a lb a n k r u p t c yo ft h es o c i a ls y s t e m t om a t c h m e c h a n i s m s ，i n c l u d i n gc r e d i t ，s o c i a li n s u r a n c em e c h a n i s m s ，a sw e l la sl e g a l p r o t e c t i o na n de f f e c t i v eo v e r s i g h tm e c h a n i s m sa n dt h ep r o t e c t i o no fs o c i e t ya n do r d e r k e yw o r d s b a n k r u p t c y , p e r s o n a lb a n k r u p t c y , p e r s o n a lb a n k r u p t c yl e g a ls y s t e m i i i 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明， 学位论文作者签名：蚴 指导教师签名： ，臼军k 矽汐卜月7 日沙7 年、堋7 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：澎筠 卅1 引棚夕日 l 西北大学硕士学位论文 1 1 研究背景和意义 1 1 1 研究背景 第一章引言弟一早ji 苗 中国破产法的修改在劳动者权益保护方面取得了较大成就，对我国社会保障体系 的进一步完善发挥了重要的推动作用。在破产清偿管理等方面都有了较大修改，引起了 较好的反响。但我国依然没有个人破产制度的相关规定，在世界经济国际化发展中，落 后于世界的积极潮流。新破产法对于我国个人债务的现实清偿情况和法律实践中个 人债务矛盾依然没有相关的法律规定，在当今市场经济发展的趋势下，无疑是法律的一 个空白。个人破产是当今世界各国通行的一种破产制度，是市场经济下商品交换和发展 的产物。无论是大陆法系、英美法系，还是我国的台湾和香港均规定了这一制度，不论 是一般破产主义还是商人破产主义，个人破产法都是破产法律制度中的重要调整对象之 一，取得了很好的社会作用。但我国的新破产法依旧将其排斥在外，这与市场经济的发 展要求是不相符的，我认为有必要对这一问题作进一步的探讨。 从破产制度产生和发展的历史过程来看，早期的破产法首先是从个人破产开始的， 直到公司法人出现之后才有了企业破产的法律制度，但是各国破产法律中个人破产制度 的法律地位并没有动摇。英国自从破产法确立以来，一直到1 9 8 6 年其破产法一直仅仅 适用于个人，至于公司的不能抵债问题按公司法的规定执行。截止到目前，西方发达国 家的个人破产数量远远超过企业破产，并一直处于增长的趋势。尤其现在面临金融危机 的形势下，个人资不抵债面临的现实问题和造成的社会动荡更不容忽视，个人破产制度 的功能在此时突显其重要性。中国同样面临经济危机，在同样问题的处理上却陷入了僵 局，因为无法可依去解决目前严重的个人资不抵债的现状。 个人破产在外国已深入人心，在中国境遇则大不相同。仅就“破产”概念来说，开 始确立这一概念始于改革开放之后，其适用范围起初只适用于国有企业破产。随着经济 体制改革的深入，破产法的适用对象扩大到到公司法人，而至于个人破产则一直未列其 中，因此，在中国破产法历史上形成了企业法人破产主义体例。改革开放和市场经济的 飞速发展，现行的破产制度弊端凸显，个人破产是否应列入破产法适用对象成为现今众 多学者讨论的焦点。 西北大学硕士学位论文 1 1 2 研究意义 破产法是规范市场经济秩序的法律，是最重要的商事法律之一，对稳定社会秩序、 均衡社会利益、保证债权债务关系正常实现发挥着特殊作用。从传统的破产法到现代的 破产法理念的转变，破产法的价值与功能同样面临着巨大的挑战。现代破产法的价值包括 公平与平等价值、最大诚信价值、法的道德性规范价值和效益价值等。破产法的功能包 括稳定社会秩序、均衡利益、淘汰和保障市场主体以及建立一国在国际上完全的市场经 济地位等。基于现代破产法的功能，我国目前对新破产法的修改依旧存在重大争议，焦 点集中于自然人的破产能力是否应得到法律的认同。从1 9 9 4 年新破产法草案开始起草 至2 0 0 6 年8 月2 7 日新企业破产法的最终出台，历经1 2 年的研究讨论，自然人破 产立法始终未能被纳入破产法调整范围。这是我国企业破产法的缺憾，也不符合世 界发展潮流。在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产将成为世界各国经济运行中的必 然现象。综观各主要发达国家破产制度，其破产法的适用范围无不包含个人破产制度。 而我国个人破产制度的立法仍是空白。只包含企业法人破产的制度远远不能适应市场经 济发展和完善的需要。因此，建立个人破产制度，是市场经济的必然要求。我国将来的 新破产法应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可实行的措施来完 善我国的破产制度。规定个人破产制度同时也是一个国家信用制度的具体体现，这样也 会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。 总之，进一步反思目前我国破产法的缺失，无论从理论上还是实体的法律构建上， 都将进一步推动我国个人破产相关制度的建构，引起立法者的重视，为市场经济的基本 个体创造公平的发展契机。 1 2 研究现状 个人破产法律制度的理论研究在国外破产理论的研究中早已不是新鲜事物，但其在 破产理论中有着举足轻重的作用。个人是破产法中重要的破产主体，在具体的理论研究 方面是主要的着眼点。国外如美英一直是处于个人破产制度研究的前沿阵地，个人破产、 最早也发源于英美。它们的个人破产相关法律制度已经相当完备。关于个人破产具体制 度的逐步完善也是伴随着法律实践来完成的，世界市场经济的飞速发展，让个人破产制 度在市场经济的舞台上发挥了重要作用。而我国对于个人破产的研究一直处于一种争论 不休的状态，至今在破产法适用的对象上没有重大突破。在对具体个人破产制度建立后 相关法律体系的保障和衔接也没有专门的论述。现今学者对于个人成为破产主体的理论 2 西北大学硕士学位论文 研究不充分，与个人破产相配套的法律制度和社会保障体系仍没有提出合理的建构体 系。这一现状也归因于我国的现实国情。这一理论目前研究的重点和前沿主要集中于个 人破产理论的合理性、现实可能性和个人破产具体法律制度的建构上。 笔者阅读了中国破产法、美国破产法、英法破产法和日本破产法等的大量法律材料 对国外破产法的历史发展及理论发展有了总体上的认识，理清了我国破产法的发展历 程，结合国外众多国家的破产法发展史以及中国的国情，在全球经济一体化和市场经济 飞速发展的今天，深刻认识到个人破产制度在一国破产法中的重要性。同时阅读了一些 优秀的法律期刊和人文期刊以及博士论文、硕士论文，使我从不同的角度对个人破产法 律制度有了更深入的认识。总之无论是法律著作、学术期刊还是硕博士论文都无一例外 的阐述了个人破产的含义和特征、理论来源和法理学基础以及建立个人破产制度的必要 性和现实可能性、具体的法律制度框架，其结论是建立个人破产法律制度势在必行。笔 者的观点与他们的结论是相同的。但是对个人破产法律制度的建立在理论上的论述更进 一步，在具体制度的构架上更具体，在社会基础的保障体系方面更全面。 1 3 研究方法与思路 本文运用法历史学、比较法学、法理学、法社会学等研究方法对个人破产进行了论 述，以传统的破产理论为基点透析了破产理论发展的历史进程和发展趋势。总结了个人 破产与一般破产的异同点，找出了个人破产理论的基础。从法理学上主体平等、公平竞 争的理论着眼，以市场经济发展需求为依托，追溯破产法来源和立法的理论依据，进一 步说明破产法是以保护债权人利益为宗旨的，但随着市场经济的发展，破产法的立法要 求不仅局限于保护债权人利益，也在于寻求个人破产与企业破产的利益平衡点，以及保 护债务人的利益，更进一步说明构建个人破产法的必要性。 现行很多学者的研究在建构个人破产法上取得了很大的成就，对个人破产法的制度 框架也设计了一个轮廓，但是对于现在我国构建个人破产法的相关具体制度并未与我国 的具体国情衔接起来。正是基于此本文提出了一些具体制度的设计并分析了建立个人破 产法律制度的现实可能性。 1 4 研究重点 本文作者的研究重点主要集中于具体制度的设计相关配套法律制度和社会保障制 度的建立上。在总结经验的基础了结合我国的实际适当地借鉴了国外先进的制度、具体 操作要求和在实践中合理的操作标准。关于社会保障制度方面主要从社会保险和社会保 3 西北大学硕士学位论文 障方面论述，使个人破产法律制度在理论基础和社会基础方面有了更充分的根基。 4 西北大学硕士学位论文 第二章破产法律制度概述 2 1 破产法律制度界定 2 1 1 破产法律制度界定- ( 1 ) 破产的含义 破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。在经济生活中，破产通 常是指当事人的经济活动发生严重亏损，财务上无法继续维持下去，已经到了事业倒 闭、倾家荡产的地步。在法律上，破产有其特定的含义，指对丧失清偿能力的债务人经 法院审理和监督，强制清算其所有财产，公平清偿全体债权人的法律制度。i t 】法律意义 上的破产，指的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性地解决债务 人和众多债权人之间的债权债务关系。 ( 2 ) 破产的法律特征 从对债务的清偿角度说，破产具有执行程序的属性。乜1 破产是概括的执行程序，即为 全体债权人的利益而对债务人的全部财产进行的执行程序。普通的民事执行程序则是为 个别债权人的利益而进行的程序。执行属司法程序，故破产必须在法院的管辖、审理下 进行。另一方面，作为执行程序，破产不具有解决当事人实体民事争议的功能，也未设 置解决相应的诉讼程序。对破产程序中当事入之间的实体民事争议，各国破产法均规定 在破产程序之外通过诉讼程序解决。 从启动原因来看，破产是在特定情况下适用的法律程序。破产程序启动的主要原因 是债务人不能清偿债务，除法律有规定外，其他情况下不能适用。破产作为为全体债权 人利益而进行的执行程序，具有不同于其他债务的清偿程序。如个别执行程序的排他性 优先适用效力，以保证对全体债权人公平受偿，但法律另有规定的除外。所以在破产程 序适用之后，其他与之相冲突的对债务人财产的执行程序或者清偿行为都应当停止。出 于保护全体债权人利益的目的，有些国家或地区的破产法还规定，如果法院在民事诉讼 和民事执行过程中发现债务人不能清偿债务，可的以依职权将案件转入破产程序。此外， 根据民事责任的履行优先于行政责任和刑事责任中对财产的执行原则，破产程序的启动 还具有排除行政责任和行政责任中对债务人财产执行的效力。 【1 】王欣新破产法学 m 中国人民大学出版社2 0 0 8 ，1 【2 】王欣新破产法学 m 中国人民大学出版社2 0 0 8 ，2 5 西北大学硕士学位论文 破产程序的实施宗旨是要保证对债权人的公平受偿和债务人正当利益的合理保护， 并进而实现对社会整体利益和经济秩序的维护。破产所要解决的主要矛盾，是多数债权 人之间因债务有限财产不足以清偿全部债权而发生的冲突。立法对此特殊情况也由专门 的制度，如停止个别清偿、确定债权分配顺序、破产抵销权、破产撤销权、别除权等。 破产程序对债务人正当利益的保护是通过具有强制性的和解、重整和免责制度等，以尽 力使债务人避免破产，并免除诚实债务人通过破产程序未能清偿的剩余债务，鼓励其在 破产之后仍能积极参与经济活动，为社会和个人创造新的财富。 破产是对债务人现存法律关系的彻底清算，在破产人为法人时，将使其丧失继续从 事商事活动的经济基础和经营资格，并导致民事主体资格的消灭。破产清算是由管理人 在法院的主持下进行，而不是当事人自行进行。随破产程序的启动，还产生对债务人在 人身资格和财产等方面一些公法与私法权利限制的后果。 2 1 2 个人破产法律制度界定 ( 1 ) 个人破产的含义 所谓个人破产是指所有法律上和事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和 自然人的破产，它包括所有的非企业法人的民事主体、经济主体。1 主要有以下几类： 普通合伙，指我国民法通则第3 0 条规定的个人合伙即两个以上公民按照协议， 各自提供资金、技术和实物等，合伙经营共分利润、共担风险。 有限合伙，是相对于普通合伙而言的一种合伙方式，指的是合伙人根据合伙契约 组成的，由一方当事人向另一方当事人的生产经营活动投资而不参与实际的经营活动， 分享营业利益，并以出资额为限承担责任的合伙组织。 个体工商户。 自然人。 个人独资企业。 ( 2 ) 个人破产的法律特征 破产主体的特殊性 个人破产的主体是以承担实质性法律责任的自然人为其主体的，在我国符合其标准 的有普通合伙，有限合伙，个体工商户，个人独资企业，自然人。 陈亚东建立我国个人破产制度【j 1 法治论丛2 0 0 4 ，( 1 ) 6 西北大学硕士学位论文 破产能力的无差异性 法人是一种社会组织体，其破产能力受到其经营范围的限制，所以各个法人在破产 能力上是有区别的。与企业法人相比，个人在破产能力上不因出身，民族，职业，教育 等的差异而有所不同。 ( 3 ) 个人破产的理论基础 平等是现代私法精神的内在要求，平等作为一种社会理念，是近代资本主义社会 所确立的价值目标，我国力求建设有中国特色的社会主义法治国家国家更应该坚持和贯 彻。机会均等是平等最重要的含义，它要求每一个人都有被平等对待的权利，表现在权 利能力上就必须平等，只有使一切主体平等地享有权利、承担义务，在困境中获得同等 的救济，才能实现真正意义上法律人格的平等。因此无论是法人、非法人还是个人都应 当平等地适用破产程序，对个人的尊重和保护也同样是破产法的重要任务。 法经济学内在的本质要求。按照“破产损失分担学说”，个人破产是将破产损失由 债务人和债权人适当分担，以使债务人重新走入市场的竞争中。债务人免除了剩余债务， 获得了巨大的利益。而对于债权人来说，由于剩余债务是由多个债权人分担，其应收的 利益没有收回，一般只是减少了财富的积累，虽然在个案中有可能出现债权人因债权不 能收回而遭受巨大损失甚至连锁破产的可能，但从整个社会来看仍是利大于弊。另一方 面，从成本收益分析来看，个人破产应是迫不得已而采取的措施，不是债务人借以逃避 债务的手段。因为随着信用体系的建立和逐步完善，申请破产的个人通常会面临诸多的 损失，如在租房、住房信贷、获取信用卡或高消费等方面，对于个人来讲，构成了高额 的破产成本：而对处于严重财务危机困境中的个人而言，虽然存在着不良的信用记录， 但通过免除或减轻债务，个人获得了一个重新开始的机会，这就是个人破产的收益。因 此，个人需要在破产的成本与收益之间进行权衡。当债务非常沉重，以至于出现严重的 资不抵债或面临失业、疾病、残废、家庭成员死亡等情形时，可考虑向法院申请破产。 现实条件下不是每个人都有资格申请破产，只有信用良好、诚实守信的人，在符合法律 规定的条件下，才具有申请破产的可能。 社会稳定的潜在需求。破产制度是一种特殊的偿债手段，是在债务人的财产不能 抵偿全部债权入的债权时，通过破产程序公平地清偿债务的法律制度。从社会学的角度 来思考，它能够起到维护社会稳定的作用。在人与人的相互交往而形成的关系中，经济 1 1 彭元熊彬特区经济【j 】2 0 0 4 ，( 1 2 ) 7 西北大学硕士学位论文 关系是重要的社会关系，因而维持经济稳定是社会得以存在并发展的前提。个人破产法 律制度通过对破产债务的及时合理的清偿，使债权人、债务人从诉讼和求偿过程中解脱 出来。对于债权人来说，节约了时间和费用。对于债务人来说，自由财产制度和解除制 度使破产者再生。如果不允许个人破产，很可能打乱双方的正常生活和正常的流转秩序， 从而形成债务链条，最终不利于社会的稳定。 现代国际社会破产法理念的转变传统破产法的理论在现今崇尚法治社会的历 史背景下，经历着重大的洗礼，我国法学界也经历着这一考验，关于个人破产法律制度 是否在我国建立的争议便是很好的例证，这一讨论正在影响着破产法理念的转变。 w a r r e n 教授早在很久以前就已经在美国的破产法历史中有过现代破产理念的论述“破产 意味着债务人的财产馅饼不敷债权人分配，并且对那些未获清偿的债务要实施免责，就 使矛盾的焦点集中在谁有权参与破产财产的分配以及可参与分配的债权额。因而，破产 财产的合理分配成了破产制度的核心所在”。n 1 中国的破产法在深化改革的浪潮中也应 转变破产法理念，积极推进破产法的立法。 2 2 我国破产制度和外国破产制度的历史发展 ( 1 ) 我国破产制度的历史发展在清朝末年以前，中国社会属于农业自然经济， 因商品经济不发达未建立破产制度，债务人丧失清偿能力时适用刑律调整。中国的破产 制度始于清朝末年，1 9 0 6 年清朝商部起草颁行了破产律。但因采纳了一些具有资产 阶级民主性的法律规范，并与过去的法律理念不符，于1 9 0 8 年被废止。1 9 1 5 年曾有北 京法律修订馆参照德、日两国破产法拟定了一个破产法草案。因为草案制定不够完备， 未能通过实施2 。1 9 3 3 年，国民政府制定颁布商人债务清理暂行条例，同年1 0 月 2 2 日公布施行。1 9 3 5 年7 月1 7 日，国民政府制定颁布破产法，同年1 0 月1 日施行。 该法采一般破产主义，并规定和解程序，对破产人实行非惩戒主义和免责主义。该法经 1 9 3 7 年、1 9 8 0 年等数次修订，目前仍在我国台湾地区沿用。新中国建立后，长期实行 计划经济体制，否认商品经济的作用，自然就谈不到制定破产法的问题。破产法律制度 是在十一届三中全会以后，而随计划经济体制向市场经济体制转化和企业法人制度的确 立而建立的。随着市场经济的深入发展，破产法律制度在大陆才真正提上日程。随后 w ：u t c ：n b a n k r u p t c yp o l i c y c h i i r e v 7 7 5 7 8 5 ( 1 9 8 7 ) 2 il 王欣新破产法学 m 中国人民大学出版社2 0 0 8 ，5 8 西北大学硕士学位论文 1 9 9 1 年、1 9 8 8 年、1 9 9 4 年、2 0 0 2 年、2 0 0 3 年、2 0 0 4 年、2 0 0 6 年中国的破产法进程终 于加快并在不断完善中发挥着其重要作用。【l 】 ( 2 ) 法德等国家破产发展历程1 8 0 7 年法国颁布了拿破仑商法典，其中规定了 破产法。这是世界上第一步系统的资产阶级破产法典，其影响深远。该破产法推行商人 破产主义，以停止支付作为破产原因，无债务人免责制度。1 8 7 7 年德国通过了德意志 帝国破产法，几经修改于1 9 9 4 年通过了支付不能法，该法出台的主要任务在于加 强债权人的自治，提高债权分配的公平性以及实行消费者支付不能制度和剩余债务免除 制度。【2 】比利时在近代破产法上也做出了很大的贡献，表现在其首创破产和解立法，其 为预防债务人破产提出了法律的预警体系和机制，为世界多国所仿效。在破产立法方面， 英美国家与传统的大陆法系国家相比要晚很多，破产法的体系建立是在大陆法系国家破 产立法基础上形成的，英美以判例法著称于世，但破产法确是作为一例外长期体现为成 文法的形式。1 8 8 3 年英国通过了近代意义的破产法，先后经过两次修改通过了一部适用 于自然人的破产案件，公司法人的破产案例单独规定，于是在英国的破产法律体系中形 成了两套破产制度即公司破产与个人破产制度。1 9 8 6 年英国又颁布了无力偿债法将 自然人破产与公司破产归为一体。美国的破产立法产生较晚，其破产立法也是借鉴英法 德一些制度确立的，但其为预防债务人破产的破产重整制度很有效果。综上所述，近代 西方主要国家的破产立法具有以下特点： 破产是其商品经济发展中必不可少的法律制度 以一般破产主义取代商人破产主义 目前各国的制度主要在于扩大破产重整的范围，尽可能的预防企业破产，在金融危 机下这一制度作用不可估量。 2 3 我国个人破产法律制度缺失的原因 中国破产法进程相对于西方来讲，缺乏深厚的经济基础和法理学理念，以致于破产 立法的进程相对缓慢和滞后，传统的封建思想和法律意识也深刻影响着现在破产制度的 发展历程，影响了市场经济的发展。而西欧各国拥有发达的商品经济和根深蒂固的私法 0 1 王欣新破产法学 m 中国人民大学出版社2 0 0 8 。1 6 1 7 啪王欣新破产法学 m 中国人民大学出版社2 0 0 8 ，1 6 1 7 9 西北大学硕士学位论文 观念，所以其破产法律制度的发展会更快更早。鉴于此我国的法学界也应紧跟现代市场 经济的发展，制定促进市场主体的法律制度，为其提供更广阔的发展空间，只有这样才 能在破产制度和市场之间找到两者更好的结合点，保障社会稳定和市场经济的活力。我 国个人破产制度的缺失除了受几千年封建思想的影响外，还有以下三个原因影响个人破 产法律制度的建立：一是中国传统的消费观念还不是超前消费，因此还没有形成一个个 人破产的市场；其二是中国目前还没有个人财产登记制度和健全的诚信制度，个人破产 制度难以建立；其三中国的一些制度还不健全，个人破产的监控还很难实施。笔者认为 在破产法律中规定个人破产法律制度是早晚的事情，尤其是现在随着中国改革开放和国 际化进程的加速，在这个意义上说，中国破产法没有个人破产法律制度是不完整的，个 人破产的缺失也导致了我国其他法律体系的不完整。 总的来说，新生的事物在被接受之前总会有一个过程，这也是法律移植过程中必然 会面对的问题。人们长期受封建思想的影响，法律文化中自然有封建法律文化的传统， 当外来文化与本土文化发生抵触时，新生的事物必会面临巨大的挑战和争议。但是先进 的文化终究会取代落后的文化传统，也只有这样先进的法律传统文化才能发挥其应有的 作用，这是人类社会必然的理性选择。法律文化在不同的国度仍具有相通性，那就是人 们都在追求符合历史发展潮流的新生制度，以为本国的经济和制度发展作贡献，中国的 法律也同样如此。尽管中国的封建历史文化和传统思想已深远的影响着我国法律体系的 发展和进步，但其并没有超然的能力阻碍历史的的进步性。中国在改革开放的三十年中 积极探索先进的法律思想，培育先进的法律文化，结合我国的国情借鉴了优秀的法律制 度，已逐渐被大众所接受。这也说明传统落后的文化思想虽然影响深远，但随着社会现 代文明的进步和发展，这一负面影响将逐渐减弱。破产制度是人类文明进步的产物，具 有公认的进步性，而且在中国有其生存的经济基础和现实需要，我们应该积极地接受它， 完善它，减少与传统文化的冲突，最终使之本土化，并在中国发挥其应有的作用。我 国在改革开放三十多年后的今天，已经具备了建立个人破产制度的现实条件与基础，相 信个人破产制度也会像一人公司那样在中国法律体系中生根发芽。 1 1 】吴江天建立我国个人破产法律制度研究【d 】2 0 0 6 ，2 8 1 0 西北大学硕：b 学位论文 第三章建立我国个人破产法律制度的必要性和可行性 3 1 我国建立个人破产法律制度的必要性 汶川地震充分表明了我国对个人破产制度的需求。很多群众因为地震房屋受损，对 于那些没有购买保险而房屋毁损的群众，其生存和发展都很难解决，房屋的按揭贷款就 更成了一难题。在这种情况下，个人破产的建立就显得尤为重要。 3 1 1 我国市场经济法律体系逐步完善的内在要求 市场经济是法治经济，市场经济能否健康发展，配套的法律体系是否健全是其决定 性因素。破产法作为解决市场经济债权债务关系的重要立法，其功能和目的在于当债务 人无力清偿其到期债务时，最大限度的实现债权人的公平受偿和合理维护债务人的合理 需求，免除债务人破产程序终结后仍未清偿的债务，清理社会的不良资产。【1 】从这个层 面上看，债务人是法人还是自然人是没有区分的，二者的差异应当只存在于具体的制度 设置上。我国现行破产立法由于个人破产制度的缺失，不能够满足作为个人的债务人无 力清偿到期债务合理保护债的需要，债的双方当事人都不能够得到合理的保护。如果债 权人不能依靠诉讼强制实现其权益，一个自然的选择就是通过自力救济的方式实现自身 权益，从而引起更为复杂的社会纠纷。因此只有建立个人破产制度，才能够更好的维护 我国破产法体系的完整性，使债权人和债务人之间债权债务关系得到公平、有效的解决。 3 1 2 维护和谐社会中正当的债权人与债务人关系的需求 市场经济是一个紧密联系的经济综合体，各经济主体之间的关系复杂多变，多方当 事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之 相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以 解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会的和谐与稳定。建 立个人破产制度则是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。实行个人破产制 度，使平等的债权人最终得到公平受偿，同时债务人也得以从困境中解脱，从长远角度 将有利于社会的稳定，通过设立公平正义的法律，使人们信仰法律并且通过法律的途径 来解决纠纷才能够真正建立和谐的人际关系，这不但是我国构建法治文明社会的要求， 也是构建和谐社会的内在需要。 【1 1 王英明叶志雁构建我国个人破产制度的法律思考【j 】辽宁公安司法管理干部学院学报 1 l 西北大学硕士学位论文 3 1 3 经济全球化发展与国际惯例接轨的要求 我国已于2 0 0 1 年加人世界贸易组织，国际经济贸易不断扩大，市场经济全球化一 体化已经形成，这意味着国家间经济贸易关系将更加紧密，国内、国际经济法律的不协 调必然要求作为上层建筑的法律制度向着国际一体化的方向发展，趋于相近或统一以解 决投资者的顾虑。【1 1 考察世界各国的破产立法历史，无论是采取商人破产主义还是采取 一般破产主义，均无一例外地把个人纳人破产法调整范围，承认个人的破产能力与资格。 如果我国不顺应国际化趋势，把个人破产纳入破产范围，必然与国际脱节，影响我国对 外开放和经济改革的继续深化。因此从这一角度出发，根据我国的现实国情借鉴国外的 先进的法律制度势在必行，选择我国个人破产制度是与国际潮流相适应，是历史和现实 的选择。 3 2 我国建立个人破产法律制度的现实可行性 随着我国市场经济的迅猛发展和市场经济法律体系的不断完善，个人破产法律制度 在我国的建立已具备了一定的经济、法律和理论基础。我国改革开放的几十年各方面都 取得了重大发展。表现在：金融体系的法律不断健全和完善，信用体系的发展也取得了 很大的进步，个人诚信基本制度在各大银行已有了实施并取得了显著成绩：人们的社会 本位观念大大提高，法律意识不断增强，已经从思想观念上能够接受个人破产，为个人 破产法律制度在我国的实施铺平了道路。这几年我国的法律体系也不断地完善，破产法 经过了重大修改，深得人们的认同。物权法的出台极大了促进了商品经济的发展，为个 人破产的财产清算提供了有力的法律保障。有的学者对个人破产立法担心的一大原因是 个人破产案件的增多会使现有司法资源难以适应，从世界各国的立法和司法实践来，个 人破产立法已存在数百年，各国都得到了很好的解决。只要我们虚心借鉴别国的先进经 验和制度，结合我国的国情制定合理的制度，这一问题不会成为阻碍我国个人破产制度 建立的障碍。 3 2 1 个人财产登记制度和个人诚信制度在我国已取得大重大进展 目前以中国人民银行为主的个人诚信制度已在逐步实施中，各大银行和农村信用社 也在积极地贯彻中，并取得了很大的成绩，个人诚信制度在实践中也慢慢深入人心。随 【1 】王英明叶志雁构建我国个人破产制度的法律思考【j 】辽宁公安司法管理干部学院学报 1 2 西北大学硕j ：学位论文 着国家机关干部财产公示和财产申报草案的公布，个人财产的明晰化也已提上日程。同 时为了防止对个人财产的损害和防止破产逃债，我国可以借鉴英德两国经验。其一是要 求债务人诚实申报个人财产：其二对破产前若干年的逃债行为都可以予以撤销；其三对 于财产申报中的弄虚作假行为予以严厉制裁。 3 2 2 物权法的逐步完善为赋予自然人的破产能力提供了法律条件 在发达的市场经济环境中，物权法的出台和完善为个人破产的存在提供了可能性。 现代社会是一个维护共公法，日趋重视私法的社会，人们对社会私权的追求日益强烈， 物权法极好的满足了人们这一需求。物权法规定人们可以自由支配的财产，人们可以自 由的进行交易，在破产清算时也能很好的分清个人财产，为个人破产财产的实施提供了 法律依据。 3 2 3 现有的司法资源完全能够适应个人破产案件的增多 鉴于个人破产与破产制度的众多相同性，我国法院现有的司法资源有相应的人力资 源做后盾，能够胜任个人破产案件的审理。不需要创立一些新的部门，而是需要更多地 吸收国外几百年的先进经验来应对新制度对现有法律制度的冲击，也不应因为这一问题 而否定了先进的个人破产制度。 1 3 西北大学硕士学位论文 第四章个人破产具体法律制度的设计 4 1 个人破产的实体制度 4 1 1 我国破产法的主体界定和重要法律制度 ( 1 ) 我国破产法的法律主体在我国现行的法律中只有企业法人能够成为破产法 的主体即企业法人到期不能清偿债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿 能力的，依照破产法规定清理债务。该条法律很明确的规定了我国破产法的适用对象， 在具体的法律事务和司法实践中不会存在法律的边缘地带，使很多当事人钻法律的空 子，这无疑是现行破产法的一大进步，在构建个人破产主体的界定上也应充分考虑这一 因素。 ( 2 ) 我国现行破产法的具体法律制度 破产和解制度破产案件中的和解是指破产申请受理之后，破产申请人与被申 请人就减免或延期支付已届期债务达成协议，从而避免破产的一种程序。债务人在陷入 支付不能时可以直接向法院申请启动个人破产的和解程序，也可以在破产清算程序申请 后破产宣告前申请启动和解程序，与债权人商议达成和解协议。从而债务人避免了因破 产带来的权利限制和名誉损害，而债权人也可以实现更大的清偿比例或者更加快速有效 的清偿。和解协议达成后，债务人需按照和解协议规定，按期向管理人报告，并履行债 务。如果债务人没有按期履行和解协议，债权人有权重新启动清算程序，对债务人进行 破产清算。债务人在和解协议履行期间偿还的债务会从总债务中扣除，如果债务人在和 解协议执行期间做出损害债权人债权的行为，应该给予赔偿。 破产和解制度可以使债务人免受破产的权利限制和名誉损失。个人的破产即标志着 个人经济事业的失败，也是对该个人经济能力的直接否定。对善意债务人来说，这种否 定虽然无关乎品德，但却与名誉和尊严相关。名誉是特定个人所受到的有关其品德、功 绩、职业、资历、才能和身份等精神价值方而评价的总和。名誉之受损，甚至远甚于财 产之损失。在现代，债务人破产虽然己经不以犯罪论处，还可以有免责的利益，但也往 往伴随着失权的后果，即公私法上的权利丧失。法人企业破产清算后，通常进行解散， 该企业法人不复存在。其投资人再投资成立新的公司，新公司也不会受任何的影响。但 个人破产的情况不同，破产人作为自然人，在破产结束后并不消灭，还要继续生存，而 破产必然对其将来生活带来严重的负而影响。个人破产清算后，带来的首先是失权的法 1 4 西北大学硕士学位论文 律后果，在人格上有所限制，不得担任一些职务，这必然使破产人失去获得更好工作的 机会。此外，个人破产后还要在其信用记录中加入无法抹去的破产记录，使其在现代社 会生活里难以取得信用，生活处处受限。而和解制度只以保证清偿为目的，在生活上限 制其过高消费，但没有产生失权的后果。即使在破产宣告后达成和解协议，通常也会立 即终止破产程序，并解除破产宣告带给债务人公私法上的一切限制。 和解制度使得债权人可以有更大的清偿比例，破产程序繁琐、复杂，虽可以一次性 解决所有债务纠纷，但其程序本身会花费大量资源，如管理人费用，法院受理费等最终 都要从债务人不多的财产中扣除，从而降低了债权人受偿的比例。并且个人破产后债务 人的资格受到限制，也使得其继续偿债能力降低，对债权人的还债可能下降，还债金额 减少。和解制度可以由债务人在破产宣告前向法院申请与债权人和解，在法院的主持下 达成和解协议，债务人可以免受名誉损害和权利限制，而债权人也可以得到更大的清偿 比例，实现清算程序中债权人无法实现的债权。 和解制