（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的拟制自认.pdf

摘要 自认是民事诉讼中的一项基本制度，根据当事人的意思表示是否明确，可分为明示 自认与拟制自认。明示自认理论基础单纯，相关法律规范清楚，但拟制自认问题复杂， 我国理论界对其认识也不尽相同，缺乏成熟理论指导的立法规范比较粗糙，可操作性不 强，相关的司法实践也较为混乱。就我国现实而言，拟制自认制度有诸多理论和实践问 题急需解决。 本文从阐述拟制自认的基本内容入手，进而辨析拟制自认制度的理论基础，以此为 依托，重点分析我国关于拟制自认的立法缺陷与实践操作中存在的问题，最后以制度完 善为落脚点，提出我国拟制自认制度立法和实践的改革建议。全文共分为四个部分： 第一部分，拟制自认的基本内容。首先，从两个不同的侧重点来界定拟制自认：一 种是认为在自认的概念中包含拟制自认，并且与明示自认有明显区别，即当事人是否明 确表达；另一种是从拟制自认的成立要素出发，对其含义进行单独的界定，强调当事人 的不争执、不知陈述或其他能够认定其有承认意思的行为。在此基础上，对部分国家和 地区的拟制自认类型进行划分，具体包括三种类型：“不争执”型、“不知道”型和“言 词辩论期日不出庭”型。其次，拟制自认的成立包含时间要素、主体要素和对象要素三 个方面的内容。拟制自认必须是在言词辩论或法庭辩论终结前提出，双方当事人均可成 为拟制自认的主体，其做出的必须是于己不利的事实陈述。再次，拟制自认的效力包括 对当事人的效力和对法院的效力。对于己方当事人存在自认追复的效力，对于对方当事 人存在免除证明责任的效力，对于法院的效力表现为在当事人的自认事实与对方当事人 主张的事实一致时，法院就认定其为真实，并做出判决。尤其是对当事人的效力，是与 明示自认有所区别，即当事人对于明示自认存在撤销问题，对于拟制自认存在追复问题。 第二部分，拟制自认制度的理论基础。辩论主义、当事人的真实义务以及当事人的 诉讼促进义务是拟制自认制度最为重要的理论基础。在拟制自认成立后，辩论主义通过 对法院的直接拘束力而对负有证明责任的当事人产生间接拘束力。当事人的拟制自认行 为违背了当事人真实义务中的完全陈述义务。当事人诉讼促进义务中的协力解明事案义 务能够作为所有类型的拟制自认的理论基础。 第三部分，我国立法和司法实践中拟制自认制度的问题分析。立法上的缺陷表现为 我国现行的民事诉讼法没有对拟制自认制度进行专门规定，只是通过最高法院的司 法解释来规定，使得法官的阐明权缺乏明确的指导与规范。在司法实践中也存在混乱适 用的情形，对当事人的“不争执”、“不清楚”陈述的辨别标准不一，造成拟制自认当事 人的随意追复，由此也形成了不少司法案例。 第四部分，我国拟制自认制度的改革建议。我国民事诉讼立法应该明确规定拟制自 认制度，当事人在言词辩论期日不出庭的情形不应归于拟制自认的类型之一，而当事人 “不争执 和“不知道 的拟制自认类型则需要在立法中进行明确规定。除此之外，法 官的阐明权需要明确的定位与界限，在一审法庭辩论终结前严格限制当事人的随意追 复，在二审中对其自认的事实或主张可以进行追复但是需要附加条件。通过这些改革建 议，笔者期望能够使拟制自认制度在立法上得到进一步完善，保证其在实践运作中充分 发挥作用。 关键词：拟制自认，追复，真实义务，阐明权 a b s t r a c t s e l f - a d m i s s i o ni sab a s i ci n s t i t u t i o ni nt h ec i v i lp r o c e d u r e ，w h e t h e rac l e a rr e p r e s e n t a t i o no ft h el i t i g a n t ， i td i v i d e di n t ot h ee x p r e s sa d m i s s i o na n dt h ef i c t i o na d m i s s i o n a st h eb a s i cf o r mo ft h es e l f - a d m i s s i o n ，t h e c i r c l eo ft h e o r yi no u rc o u n t r yh a sn o ta ni d e n t i c a li d e aa b o u tt h ef i c t i o na d m i s s i o n f o rl a c ko fa na d v a n c e d t h e o r y , t h el e g i s l a t i o nr e f l e c t sr o u g h n e s sa n dt h eo p e r a b i l i t yi sn o ts t r o n g ，t h ep r a c t i c eo f j u d i c i a r ya l s oh a s ac h a o t i cs i t u a t i o n w i t hr e s p e c tt oo u rc o u n t r yr e a l i t yc h a r a c t e r , t h e r ea r ef ll o to ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l p r o b l e m sn e e dt ob er e s o l v e d t h et h e s i sh a sd e s c r i b e dt h eb a s i cc o n t e n ta n dt h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ef i c t i o na d m i s s i o n o nt h a t b a s i s ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h el e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c e i nt h ee n d ，t h ea u t h o r c o m e su pw i t hs o m er e f o r m a t i v es u g g e s t i o n sa b o u tt h el e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c et op e r f e c tt h es y s t e m t h et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t si na 1 1 t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i cc o n t e n to ft h ef i c t i o na d m i s s i o n t h ea u t h o rg e n e r a l i z e st h em e a n i n go ft h e f i c t i o na d m i s s i o nf r o md i f f e r e n te m p h a s e s o n ei sa c c o r d i n gt ot h ec o n t e x to ft h es e l f - a d m i s s i o n ；a n o t h e r k i n di sd e p e n d i n go nt h ee s t a b l i s h e de l e m e n t so ft h ef i c t i o na d m i s s i o n t h e r ea r et h r e et y p e so ft h ef i c t i o n a d m i s s i o n ，n or e f u t a t i o n ”，“d o n tk n o w a n d “d o n ta p p e a ri nc o u n td u r i n gt h eo r a la r g u m e n t ”t h e e s t a b l i s h m e n to ft h ef i c t i o na d m i s s i o ni n c l u d e st i m ee l e m e n t s ，s u b j e c te l e m e n t sa n do b j e c te l e m e n t s t h e f i c t i o na d m i s s i o ni nt h eo r a la r g u m e n tm u s tb em a d eb e f o r et h ee n do ft h ed e b a t e ，a n db o t hp a r t i e sc a n b e c o m et h es u b j e c t ，t h e nt h e i rs t a t e m e n t sm u s tb ea g a i n s tt h e m t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ef i c t i o na d m i s s i o n i n c l u d e st ot h ep a r t i e sa n dt h ec o u r t f o ro n e so w ns i d e ，i th a st h ee f f e c to fr e c o v e r y ；a n dt h eo t h e rp a r t y h a se x e m p t e df r o mt h ep r o o fr e s p o n s i b i l i t y ；t h ec o u r tm u s tm a k eaj u d g m e n tw h e nt h ef a c t sb e t w e e no n e p a r t ya n da n o t h e ro n es t a yt h es a l t l e e s p e c i a l l yf o rt h ee f f e c to ft h ep a r t i e s ，i t sd i f f e r e n tw i t ht h ee x p r e s s a d m i s s i o n ，i th a sp r o b l e m sa b o u tr e c o v e r y , b u tt h ee x p r e s sa d m i s s i o nh a sp r o b l e m sa b o u tr e v o c a t i o n t h es e c o n dp a r ti st h ei m p o r t a n tt h e o r e t i c a lb a s i so ft h ef i c t i o na d m i s s i o n i t sc o m p r i s e do ft h e d o c t r i n eo fd e b a t e t h et r u eo b l i g a t i o no ft h ep a r t i e sa n dt h ed u t yo fl i t i g a t i o np r o m o t i o n 1 1 1t h ef i c t i o n a d m i s s i o n ，t h ed o c t r i n eo fd e b a t eh a sad i r e c tc o n s t r a i n tf o rt h ec o u r t ，a n dt h ed i r e c tc o n s t r a i n tp o w e r c h a n g e sa ni n d i r e c tc o n s t r a i n tp o w e rf o rt h ep a r t yw h oh a st h ep r o o fr e s p o n s i b i l i t y t h ef i c t i o na d m i s s i o n v i o l a t e st h ef u l l ya d d r e s s e do b l i g a t i o n si nt h et r u eo b l i g a t i o no ft h ep a r t i e s a n dt h ed i s c l o s u r eo b l i g a t i o no f c a s ef a c t si nt h ed u t yo fl i t i g a t i o np r o m o t i o nc a l lb e c o m et h et h e o r e t i c a lb a s i so fa l lt y p e so ft h ef i c t i o n a d m i s s i o n t h et h i r dp a r ti sg o i n gt oa n a l y z et h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c a lp r a c t i c e o n t h el e g i s l a t i o n ，t h ec i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r yh a sn os p e c i a lp r o v i s i o n sf o rt h ef i c t i o na d m i s s i o n ，j u s t p r o v i d e si t i nt h ej u d i c i a li n t e r p r e m t i o n ，a n dt h e nt h ej u d g e s r i g h tt oe x p l i c a t ei sl a c ko fg u i d a n c ea n d s p e c i f i c a t i o n s ot h ep r a c t i c eo fj u d i c i a r ya l s oh a sac h a o t i cs i t u a t i o n ，t h ej u d g m e n ts t a n d a r df o rt h e l i t i g a n t s n or e f u t a t i o n a n d d o n tk n o w i sn o tu n i f o r m e d i tc a u s e st h el i t i g a n t sr e c o v e r ya n dp r o d u c e s m a n yj u d i c i a lc a s e s t h el a s tp a r ti ss o m er e f o r m a t i v es u g g e s t i o n sf o rt h ef i c t i o na d m i s s i o n t h ef i c t i o na d m i s s i o ns h o u l d b ee x p l i c i t l ys t i p u l a t e di nt h ec i v i lp r o c e d u r ei no u rc o l i n t r y , t h ep a r t y “d o n ta p p e a ri nc o u n td u r i n gt h eo r a l a r g u m e n t ”i sn o tb e l o n gt ot h et y p e so ft h ef i c t i o na d m i s s i o n b u tt h ep a r t y s “n or e f u t a t i o n ”a n d “d o n t k n o w ”n e e dt ob ec l e a r l ys t i p u l a t e di nl a w b e y o n da l lt h a t ，t h ej u d g e s f i g h tt oe x p l i c a t ea l s os h o u l db e c l e a r l ys t i p u l a t e d ，t h ep a r t y sr e c o v e r ym u s tb el i m i t e db e f o r et h ee n do ft h ed e b a t ea tt h ef i r s tt r i a l ，a n di t s h o u l db ea l l o w e di nt h es e c o n di n s t a n c ep r o c e d u r ew i t hc e r t a i nc o n d i t i o n s t h ep r o p o s e dr e f o r m sa r e c o m p o s e di nt h eh o p eo fr e n d e r i n ga na c c u r a t ea n de f f e c t i v ed i m e n s i o n t ot h ef i c t i o na d m i s s i o n k e yw o r d s ：f i c t i o na d m i s s i o n ，r e c o v e r y , t h et r u eo b l i g a t i o n ，t h ef i g h to fe x p l i c a t e 引言 引言 自认，就是一方当事人对于对方当事人所主张的不利于己的事实在诉讼过程中以明 示或默示方式做出的承认。在民事诉讼中，自认是体现辩论原则的重要制度，同时也是 证据制度的重要组成部分，它对保障程序公正，提高诉讼效率，查明案件事实有着积极 的意义。 明示自认与拟制自认都是自认的表现形式，但二者存在根本性的区别。各国理论界 对于明示自认的观点较为一致，强调当事人在对事实主张进行自认时的意思表示要明 确，而拟制自认本身表现形式的多样性和法理基础的复杂性使得各国立法和实践呈现很 大的差异。我国民诉法学界对拟制自认的研究并不深入，现行民事诉讼法中也没有专门 规定，只是最高人民法院的司法解释中有所涉及。1 9 9 8 年关于民事经济审判方式改革 问题的若干规定第2 2 条规定，一方当事人出示的证据，对方当事人认可或者不予反 驳的，可以确认其证明力。2 0 0 1 年关于民事诉讼证据的若干规定第8 条第2 款规定， 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明 并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。这两条规定只是 对拟制自认制度的粗略反映，对于拟制自认的成立要素、效力等基本问题均没有涉及。 很显然，立法上的缺失必然会导致实践中的混乱适用。在司法实践中，涉及拟制自 认的司法案例层出不穷，而我国各级法院的法官对此进行处理的标准却不一致，有的不 考虑当事人的拟制自认行为，而是根据案件证据的审查和相关法律条文的规定来进行裁 判，有的对拟制自认做出扩大解释，有的对拟制自认进行变通适用。 从总体来看，我国涉及拟制自认制度的司法解释，无论是从内涵规范上还是效力层 次上都缺乏针对性，均属于原则性规定，使得拟制自认本身所具有的功能在司法实践中 没有得到充分、有效的发挥。因此，拟制自认制度无论是在理论上还是在司法实践中都 有改善的空间。本文通过比较分析的方法，参考德国、日本以及我国台湾地区关于拟制 自认的理论，对拟制自认的内涵、成立要件、效力、理论基础等基本内容进行系统性阐 述，并对我国关于拟制自认的立法和实践中存在的问题进行实例分析，希望藉此对我国 拟制自认制度的改革提出参考建议。 一、拟制自认的基本内容 一、拟制自认的基本内容 ( 一) 拟制自认制度的内涵 1 自认的涵义 拟制自认是自认的一种表现形式，自认是民事诉讼法中的一项重要制度。英美法系 学者一般是从比较宽泛的意义上来认识自认的，认为自认是指一方当事人对另一方当事 人主张的不利于己的事实所做出的相一致的陈述或表示。牛津法律大辞典中对“承 认、供认( a d m i s s i o n ) ”是这样定义的：“在民事诉讼程序中，一方当事人在答辩状 中承认，或者被视为已经承认的任何事实，其中包括另一方当事人所提出的未被特别否 认的一切主张。一方当事人可以要求另一方当事人承认某些事实，法官可能命令被告承 认不存在真正争议的事实。承认亦可以在诉讼前或者诉讼中做出。”根据当事人做出 自认的场所和时间的不同，分为诉讼上的自认( 正式白认) 和诉讼外的自认( 非正式自 认) ，在英美法系学者的观念中，自认不仅包括诉讼上的自认也包括诉讼外的自认。他 们认为自认属于证据的一种，是排除传闻规则的一种例外情况。一般认为，这种情形符 合一般传闻例外的条件，而且比一般传闻具有更大的可信性，因此可以接受为证据。在 此基础上，有的学者认为一切的自认( 包括陈述性的自认和行为的自认) 无论是否是明 示的陈述，都可以视为是与自认者相关联的行为，因而作为情况证据而予以容许之，髫其 中陈述性的自认可以作为传闻规则的例外，而将行为的自认作为情况证据更为合适。 无 论怎样，将自认作为一种证据或证据方法来看待和使用，是英美法系的一种通说。 大陆法系的学者一般是从比较狭窄的意义上来对自认加以界定的，他们认为自认是 一种诉讼行为，指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的事实，在诉讼上以明示 或默示的方式做出相一致的陈述、表示或声明。日本兼子一教授认为自认是“在口头辩 论或准备程序中，当事人作同对方当事人的主张相一致的对自己不利的陈述。 对照英 美法系对自认的界定，大陆法系的学者认为自认事实上仅仅指诉讼上的自认( 正式自 4 【英】戴维m 沃克李双尢等牛津法律大辞典 m 法律出版社2 0 0 3 ：2 8 售李学灯证据法比较研究【m 台湾五南图书出版公司，1 9 9 2 ：1 4 t 4 李学灯证据法比较研究 m 台湾五南图书出版公司，1 9 9 2 ：1 6 9 “ 日 兼子一，竹下守夫白绿铉民事诉讼法 m 法律出版社，1 9 9 5 ：1 0 3 论民事诉讼中的拟制自认 认) ，并未将诉讼外的自认( 非正式自认) 包含在内。他们大都不倾向于将自认作为 种证据，认为自认与证据的性质不同，不能将其列入证据或证明方法的范畴内，而是作 为举证责任的一种例外，是属于诉讼上的自认，产生免除一方当事人举证责任的效果， 或者是无须其他证据对系争事实加以证明。原因是自认的成立并非是依靠法院行使调 查权或者当事人主动提供证据所致，而是单纯源于自认者的意愿，并且自认会产生不利 于自认者的裁判效果。因此，相对于证据而言，自认的证明力更强。在大陆法系内部也 存在着分歧，有的学者主张效果意思说，认为自认是当事人因欲发生法律上的效果起见 而有此意思表示，至于事实真实究竟如何，概可不问，由自认当事人以自由意旨予以处 分。罾有的学者主张观念通知说，认为自认系当事人依其自己经验，表示他造主张之事 实，确系真实无伪，因此而承认之。 更重视当事人意思表示真实，要求当事人无论是 表面上还是内心里都对该事实没有争议。 我国的立法规定与学理研究在以前的表述中一直借用原苏联学者所创的“当事人承 认”这一术语。不过，随着学理研究的深入，对自认制度认识的深化，开始用“自认” 代替了“当事人承认”。根据我国现阶段的学理研究现状，一般认为自认有如下几个要 件：( 1 ) 自认可以在答辩状内或进行言词辩论时提出，由此可以看出，自认并不仅仅 限于以书面的形式，口头自认也属于裁判上的自认。( 2 ) 自认必须是在本诉中针对对 方当事人做出，一方当事人在其他案件中所为的于己不利的陈述不受自认规则的限制。 ( 3 ) 自认不受对方当事人是否在场的限制。( 4 ) 自认的事实主张必须与对方当事人的 事实主张一致。( 5 ) 自认的标的仅限于单纯的事实，不包括由经验法则或事实连锁而 进行的判断，以及关于权利或法律关系的主张。( 6 ) 自认是一种于己不利的陈述，即 自认是自认人对对方当事人提出的不利于己的事实表示承认，相对而言，对于于己有利 的事实表示承认，则不构成自认。( 7 ) 在时间顺序上，自认不限于一方当事人对于对 方先进行的主张的承认。若一方承认在先，对方主张在后，也构成法律上的承认。 综上所述，笔者不赞同英美法系学者的观点：认为自认是一种证据或证据方法。而 认为大陆法系学者的观点更为可取：认为当事人的自认属于一种诉讼行为，同时比较大 陆法系学者关于自认性质的两种观点：效果意思说和观念通知说，观念通知说更符合自 认的性质。因为效果意思说要求完全遵循辩论原则，换言之，即使当事人的自认与一般 刘善春，毕玉谦，郑旭诉讼证据规则研究【m 】中国法制出版社，2 0 0 0 ：4 2 1 露王甲乙，杨建华，郑健才民事诉讼法新论 m 台湾广益印书局，1 9 9 8 ：3 7 7 3 7 8 罄王甲乙，杨建华，郑健才民事诉讼法新论 m 台湾广益印书局，1 9 9 8 ：3 5 2 露杨立新民事诉讼操作规范与法律依据和文书范本( 例) 及典型判例全书 m 】清华大学出版社，2 0 0 5 ：3 9 4 4 一、拟制自认的基本内容 知晓的事实不相符，也应当对其予以承认。而观念通知说从社会公正和社会需要的角度 出发，对于当事人的自由加以适当的限制，认为当事人自认的事实必须是真实的，否则 理性的人不会做出不利于己的陈述。与效果意思说相比，观念通知说更注重的是当事 人的自由与社会公共利益之间的平衡，运用道德方法和法律手段对诉讼主体的行为进行 双重调节。在追求裁判正确的同时，也对实现诉讼公正起到了促进作用，更符合民事诉 讼的本旨。 2 拟制自认的涵义 拟制自认具有自认的一般属性特征，也有自身的特性。按照当事人的意思表示是否 明确，自认可分为明示自认和拟制自认。对于明示自认的含义，理论界的观点较为一致， 强调当事人在对事实主张进行自认时的意思表示要明确。但是，我国不同学者对于拟制 自认含义进行界定的侧重点却有所不同。一种是在自认的语境中对拟制自认的含义进行 界定，认为自认的概念中包含拟制自认，并且与明示自认有明显区别：“自认是指一方 当事人主张的对对方不利的事实，对方当事人或者明确认可该事实的真实性，或者未明 确认可，但不对其真实性提出争辩。前者在证据理论中称为白认，后者则称为拟制自认。” 管另一种从拟制自认的成立要素角度出发，对其含义进行单独的界定：“拟制自认是指当 事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执，作不知陈述或做出其他应当认定 为有承认意思的行为所构成的自认。” 3 拟制自认的类型 ( 1 ) 当事人“不争执”的拟制自认 当事人“不争执”的拟制自认被认为是最常见的拟制自认类型，是指在诉讼过程中， 对于对方当事人所主张的事实，己方当事人不明确表态且没有任何争执时，即构成拟制 自认。德国和日本作为大陆法系国家的代表，对于当事人“不争执”的拟制自认类型在 自国的民事诉讼法中均有相关的规定。德国民事诉讼法第1 3 8 条第3 款规定，如果 当事人的其他陈述或声明中并不显示有争执时，没有明显否认或争执的事实就可视为已 经自认的事实。日本新民事诉讼法第1 5 9 条第1 款规定，当事人在进行口头辩论 时，对于对方当事人所主张的事实没有产生质疑且不明确地进行争执时，即视为已承认 4 程春华民事证据法专论【m 厦门大学出版社2 0 0 2 ：3 8 5 4 江伟民事诉讼法原理【m 中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：4 8 7 4 廖永安，胡军辉试论民事诉讼中的拟制自认【j 】海南大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 7 ，4 ：1 6 5 论民事诉讼中的拟制自认 该事实。但是，从辩论的目的出发，如果已对该事实产生争执，应当将其予以排除。我 国台湾地区的“民事诉讼法”第2 8 1 条第1 款规定，在言词辩论时，己方当事人对于对 方当事人主张的事实没有争执的，视为自认。但是因为其他的陈述能够认为己争执的， 不在此限。我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第8 条第2 款规定，对 一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并 询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 ( 2 ) 当事人“不知道 的拟制自认 在当事人“不知道”的拟制自认中，己方当事人对于对方当事入主张的不利于己的 事实做出了“不知道”的陈述。各国的立法对于这种情形是否应当视为自认存在两种观 点，一种观点是不承认“不知道 的陈述为自认，另一种是在一定的情况下推定当事人 的“不知道陈述为自认。后一种观点又分为两种类型，第一是在法律条文中明确、严 格地规定当事人做出“不知道”陈述的准许要件；第二是对当事人做出不知道陈述的准 许要件不进行明文规定，由法官根据自由心证对当事人做出的“不知道”陈述进行判断。 前一种观点的代表国家为日本，日本新民事诉讼法第1 5 9 条第2 项规定，对于对方 当事人所主张事实，己方已做出不知道陈述的，则推定为争执了该事实，即不承认“不 知道”陈述。但是也存在例外情况，己方当事人做出了不知道的陈述，其表达了否认的 意思，但是如果这种否认的意思存在不合理的情形时，应当将其排除。至于不合理情形 的表现形式有哪些，范围有多大，则应当由法官在证据调查结果的基础上，根据自由心 证来进行判断。后一种观点的两种类型的代表分别是德国和我国的台湾地区，德国民 事诉讼法第1 3 8 条第4 项对当事人做出“不知道”陈述的范围进行了限制，具体地将 “不知道”陈述的范围限定为当事人本人行为之外的行为和当事人本人的认识范围之外 的对象。我国台湾地区“民事诉讼法”第2 8 0 条第2 项规定，己方当事人对于对方当事 人主张的事实，做出了不知道的陈述，针对这种情况，法院应当根据情况，酌情进行判 断是否将其视为自认。 ( 3 ) 当事人在“言词辩论期日不出庭 的拟制自认 在言词辩论( 开庭审理) 期日，当事人无正当理由而缺席时，是否可以适用拟制自 认的规定? 对于这一问题，现行法律和司法解释均未予以规定，但是在当事人未对对方 当事人主张的事实做出明确肯定或否定表示的情况下，若要推定该当事人的无故缺席行 为构成拟制自认，就必须有法律的明文规定。因此从这个意义上来说，我国现行民事诉 6 一、拟制自认的基本内容 讼法并未明确规定当事人在言词辩论期日不出庭的行为构成拟制自认。 不过，日本以及我国台湾地区的相关立法规定均将对当事人无故缺席的情况视为拟 制自认。日本新民事诉讼法第15 9 条第3 款规定，当事人在口头辩论期日内不出庭 的情况适用拟制自认，但是也存在例外情况，即排除以公告送达的方式对该当事人进行 传唤的情形。我国台湾地区的“民事诉讼法”第2 8 0 条第3 款也规定，在合理的期限内， 已经通过合法的方式将对方当事人主张的事实通知己方当事人，但是己方当事人在言词 辩论期日却不到场，且没有准备并提出书面材料进行争执的，那么己方当事人对于对方 当事人主张的事实视为自认。但是也存在例外情况，即排除以公示送达的方式通知没有 到场的当事人的情形。 我国理论界也有不少学者主张，在开庭审理期日，当事人有条件出庭而拒不到庭的， 可借鉴日本和我国台湾地区立法的相关规定，认为此时该当事人已承认对方当事人的事 实主张，缺席当事人应当承担不利于己的法律后果；对于其在事后或上诉中才提交证据 的，不予采信；对已经放弃的权利又再主张的，不予支持。由江伟教授主持起草的中 国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书中也规定，“对于他方主张的事实，已经收到 合法的通知，而于法院开庭审理之日不到场，也没有在诉状或答辩状中提出争执的，视 为自认”。 ( 二) 拟制自认的成立要素 1 时间要素 自认的时间要素包含成立要件和生效要件。成立要件与生效要件是紧密相连的，自 认的成立是自认生效的前提，自认的生效是自认成立的结果。在拟制自认中，己方当事 人内心的真实意图并没有明显、明确地表示出来，因此对于对方当事人主张的于己不利 的事实不去争执的状态持续一段合理时间后，才会产生拟制自认的法律后果。由此不难 看出，拟制自认的成立是一个事实判断，拟制自认的生效是一个价值判断。己方当事人 在一个特定的时间点对于对方当事人主张的于己不利的事实不明确表示争执时，符合拟 制自认的成立要件，但此时拟制自认并未生效。只有在这个特定时间段持续相对合理的 一段时间后，己方当事人仍然没有对此表示明确争执时，拟制自认才生效。 对于拟制自认成立的时间，现今学界普遍认为发生在“诉讼开始后到言辞辩论终结 3 江伟中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书 m 中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：2 2 论民事诉讼中的拟制自认 前”，这与明示自认的成立时间相一致。但是由于己方当事人在做出拟制自认的行为时 存在与其内心真实意思不一致的可能性，倘若对拟制自认成立的时间规定的过于宽泛， 出现不一致的可能性会增大，这样对于当事人的正当权益会造成不必要的威胁。为了尽 可能避免此种情况的发生，德国民事诉讼法第3 3 1 条、日本新民事诉讼法第1 5 9 条以及我国台湾地区的“民事诉讼法 第2 8 0 条中均对拟制自认的成立要件作了限制性 的规定，即限于口头辩论阶段或言词辩论阶段。此外，拟制自认生效的时间应当为言词 辩论终结时或法庭辩论终结时，己方当事人对于对方当事人主张的不利于己的事实仍然 不争执的，即产生拟制自认的法律效果。 综上所述，笔者认为在言词辩论终结前或法庭辩论终结前，己方当事人做出的“不 争执”、“不知道”或“不记得”的消极表示仅成立拟制自认，并没有生效，不会立即产 生拟制自认的法律效果。己方当事人在言词辩论终结前或法庭辩论终结前的任何时间都 可以对自己的消极表示提出异议或争执，相反，无异议或无争执的，即构成拟制自认。 另外还有一个问题就是调解、和解阶段的让步能否成立拟制自认? 对此，答案显然是否 定的。当事人在诉讼过程中，为了尽快解决纠纷常常会做出一些让步而达成调解或和解 协议。这种让步的目的仅仅是为了尽快平息争端，并不意味着承认对方所主张的事实。 因此，并不能构成自认，那就更谈不上构成拟制自认了，否则不仅不利于保护当事人的 合法权益，而且也不利于调解或和解功能的正常发挥。 2 主体要素 在民事诉讼中，原告或被告都可以成为自认的主体。具体而言，原告自认的事实需 要与被告提出的对其不利的事实相一致，被告自认的事实也需要与原告提出的不利于己 的事实相一致。但是拟制自认是法律的拟制规定，不属于真正意义上的白认，从当事人 承担法律后果的角度出发，当事人不履行相对义务时就需要承担拟制自认的不利法律后 果。由此来看，双方当事人均可以成为拟制自认的主体。 3 对象要素 自认的对象是于己不利的事实陈述。对于承认“于己不利”的事实，存在败诉可能 性说和证明责任说两种观点。两者存在差异的关键点是当事人对于自己应承担证明责任 的事实作否定性陈述时，该陈述是否构成自认。事实上，前者放宽了自认成立的限制， 肖梅，杨祖强谈民事诉讼中的拟制自认明法制与社会，2 0 0 9 , 1 ：5 2 8 一、拟制自认的基本内容 从败诉可能性的角度出发来对不利事实进行认定，能够导致败诉的事实就被认定为不利 事实，反之则不是。后者则严格了自认成立的条件，将不利事实与证明责任联系起来， 重点在于不利事实的证明责任属于哪一方当事人。若属于己方当事人，则其对该事实的 消极陈述就不成立自认，若属于对方当事人，则对该事实的消极陈述就成立自认，并由 己方当事人承担不利于己的法律后果。总而言之，将于己不利的事实陈述作为自认成立 的对象要件，意味着己方当事人自认的事实与对方当事人主张的事实必须具有一致性， 并且己方当事人的白认行为对其自身存在不利的后果或影响，这种情况下才构成自认。 那么对于间接事实的承认是否也能构成自认? 在日本法学界，不同的学者持不同的 观点：兼子一教授认为“由于辩论主义仅仅适用于主要事实，因此当事人对于间接事实 的陈述将不成立自认。”咄具体而言，就是对间接事实的承认既不产生拘束当事人的效果， 也不产生拘束法院的效力，这样就使得法院在通过其他的证据调查获得心证时，也可以 认定其他的事实，而当事人也可以自由地撤回该事实陈述。新堂幸司教授认为当事人对 间接事实的承认可以成立自认。以自认与自由心证主义的关系为基点，“只要足以推翻 该被自认间接事实的其他间接事实未获得认定( 即便法官对该被自认间接事实持有怀疑 态度) ，让法官从被自认的间接事实( 以此作为前提) 来推定主要事实也应当说是一种 妥当的逻辑。”三月章教授认为当事人对间接事实的自认对法院没有拘束力，但是对当 事人具有拘束力。这是“从禁反言的角度来看，当事人应当受到这种自认的拘束， 进而不能自由地予以撤回 。 综上所述，笔者认为当事人对间接事实的承认会产生法律效果。倘若该间接事实属 于对该当事人的承认行为不利的事实，并且在当事人之间具有一致性，那么这样的陈述 也同样可以免除法院对该事实的证据调查。承认间接事实的自认效力对于促进当事人自 主性诉讼活动，简化事实认定，提高诉讼效率无疑是有意义的。但是我们对间接事实进 行自认时要注意：第一，当足以否定被自认的间接事实的其他间接事实被认定时，对该 间接事实的自认将不会成立，对法院也没有拘束力；第二，通过自认的间接事实推论出 主要事实时，会受到其他间接事实的认定的影响；第三，如果承认对间接事实的自认， 法官需要进一步认定该间接事实能否推认案件的主要事实存在与否，这种情况下，法官 4 日 兼予一民事诉讼法体系【m 酒井书店，昭和2 9 ：2 4 8 高桥宏志林剑锋民事诉讼法制度与理论的深层分析【m 法律出版社，2 0 0 3 ：3 9 6 4 【日 新堂幸司新民事诉讼法【m 】弘文堂，平成1 0 ：4 6 7 高桥宏志林剑锋民事诉讼法制度与理论的深层分析【m 法律出版社2 0 0 3 ：3 9 6 4 日 二月章判例民事诉讼法【m 】弘文堂，昭和4 9 ：2 4 6 高桥宏志林剑锋民事诉讼法制度与理论的深层分析【m 】 法律出版社2 0 0 3 ：3 9 6 论民事诉讼中的拟制自认 就有可能违背自己的心证做出事实认定。 ( 三) 拟制自认的效力 民事诉讼的目的是为了解决当事人私法上的权利与义务纠纷。依照私法自治的原 则，当事人无论是明示承认还是默示承认不利于己的事实，法院都没有干预的必要。因 为当事人必定会主张有利于己的事实，而否认不利于己的事实，其如果承认不利于己的 事实，该事实必为真实，法院就没有必要再利用公权力进行介入。因此，拟制自认的效 力包括对当事人的效力和对受诉法院的效力。 1 对当事人的效力 首先是对己方当事人的效力。法院在实施裁判行为时必然要以己确定的事实为判断 基础，而这些事实需要当事人以明示或默示的方式来主张。很显然，这些事实主张是当 事人自主行为的结果，那么当事人就应当受到自主行为结果的影响。无论是做出明示自 认的当事人还是默示自认的当事人，对于对方当事人主张的不利于己的事实做出自认行 为后，均要受到自认效力的约束，但是两者的重要区别在于受到自认效力约束的程度不 同。在明示自认中，当事人的自认行为会产生不利于己的结果，这种结果比其他的证据 更具有证明力，此时自认事实也会被法院认定为真实事实，并作为实施裁判行为的根据， 直接影响到判决的结果。因此，当事人的自认行为一旦成立，就产生相对的效力。换言 之，己方当事人原则上受到自认效力的完全约束，不能提出反证同时也不能提出相反的 主张，也不能撤销已经自认的事实主张。当然也存在例外情况，即将法定原因排除在外。 而对于拟制自认来讲，由于做出拟制自认的当事人并没有明显、突出的自认意思表示， 因此就不需要表达撤销的意思。只要在言词辩论终结前或在上诉的过程中，对于拟制自 认的事实做出争执或者否认的陈述，就可以使得拟制自认不再发生效力。所以，“拟制 自认并无撤销问题，而存在予以追复的效力问题”。 其次是对对方当事人的效力。自认的基本功能就是通过自认当事人对对方主张事实 的承认，而免除对方当事人的证明责任。具体来讲就是对方当事人有证明责任时，就免 除了对方的证明责任；己方有证明责任时，同样也因为自认免除其证明责任；对于双方 均没有争议的事实，无论哪一方对该事实负有证明责任，都不需要再加以证明。对该事 实无论明示承认或默示承认都是当事人的陈述内容之一，属于民事证据的范畴。古罗马 。毕玉谦中国证据法专家建议稿及论证 m 法律出版社，2 0 0 3 ：7 5 9 1 0 一、拟制白认的基本内容 民事诉讼中当事人在诉讼中的承认被赋予与法院判决同样的法律效力。在英美法系国 家，一方当事人如果承认对方当事人所主张的事实，那么主张该事实的一方当事人的证 明责任就可以被完全免除。这种承认既可以通过口头或书面等明示形式做出，也可以通 过单纯的默示行为做出。例如，在莫尔特比诉克里斯蒂一案中，“作为诉讼一方的一个 拍卖商曾签发了一份明细表，其中讲到某些货物是一个破产者的财产，基于这一事实， 法院认为，诉讼的另一方没有必要提出证据来证明那些货物的主人确已破产。”大陆法 系国家中，日本新民事诉讼法第1 7 9 条规定自认具有免除证明责任的效力，当事人 对于自认的事实及显著的事实，无须进行证明。德国民事诉讼法第2 8 8 条则规定自 认具有免除证明责任的效力，进一步又规定自认具有约束法院的效力。固 2 对受诉法院的效力 从辩论主义的角度出发，法院在适用白认规则的时候，当然受到自认效力的约束。 对于当事人自认事实的真实性，法院基于自认规则对其无审查的必要，只要己方当事人 自认的事实与对方当事人主张的不利于己的事实相一致，法院就应当认为其为真实并以 此做出裁判。只要当事人对一审中出现