（民商法学专业论文）英美浮动担保对我国动产浮动担保的启示.pdf

英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启示 内容摘 在物权法规定的动产浮动担保出台前， 要 一些大型开发项目在进行国际融资时， 世界银行等国外金融机构常要求以项目的整体资产和未来收益设定浮动担保，只不过我 国原有法律没有规定浮动担保，故而只能约定适用国外法律。从融资的资金提供方看， 我国融资主要是美国、欧洲及香港的银行。在资本交易过程中，这些融资方往往要求适 用美国的法律或者是英国的法律，并且要求债务人提供浮动担保。 显然，我国虽然没有浮动担保制度，但是有些国际融资项目其实已经运用了浮动担 保制度。从我国现状看，市场经济的飞速发展需要更多融资手段来推动，尤其一些中小 企业融资问题，迫在眉睫。至此之际，物权法通过了动产浮动担保制度，无疑是及 时的。但是，由于英美法系国家和我国在制度上的差异，使得浮动担保制度移植到我国 后能否适用以及我国如何对待和设计这个外来引进的制度，使其发挥应有的功效，至关 重要。 本文第一部分主要论述了英国和美国浮动担保的基本情况，首先通过对浮动担保的 概念、历史发展、特点、价值理念的分析，对浮动担保有一个概括性的认识，其次对英 美国家浮动担保制度在运行方面采取比较的方法进一步展开，从浮动担保的设立、登记 到执行三方面进行论述。第二部分主要是针对我国物权法中动产浮动担保的条文逐 一分析，并根据相关调查结果，列出我国在动产浮动担保制度中存在的问题和不足。第 三部分则是根据第二部分所总结问题的基础上，结合第一部分对英国和美国制度的分析 比较，从设立、登记到执行三方面制定出一套适合我国动产浮动担保制度，首尾照应。 关键词：浮动担保动产浮动担保结晶接管人 a b s t r a c t t h ep r o v i s i o n so ft h em o v a b l ef l o a t i n g m o r t g a g ei n“p r o p e n yi _ w p r i o r t ot h e a n n o u n c e m e n t ，s o m el a r g e s c a l ed e v e l o p m e n tp r o j e c t si ni n t e m a t i o n a lf i n a i l c i n g ，t h ew b r l d b a n ka n do t h e rf b r e i g nf i n a n c i a li n s t i t u t i o n so f t e nr e q u i r et h a tt h e0 v e r a l la s s e t sa n df u t u r e e a m i n g s s e t f l o a t i n gm o n g a g e ，b u tt h eo r i 舀n a ll a wo fc h i n ad o e sn o tr e q u i r ef l o a t i n g m o r t g a g e ，t h e r e f o r eo n l ya g r e et ot h ea p p l i c a b i l i t y0 ff o r e j g nl a w s t h ef u n d sa v a i l a b l ef 幻m t h ef i n a n c i n gs i d e ，0 u r f i n a n c i n gm a i n l yr e l y0 nt h eb a n kf h ) mt h eu n i t e ds t a t e s 、e u r o p ea n d h o n gk o n g i nt h ep r o c e s so fc a p i t a l t r a n s a c t i o n s 、 f i n a i l c i n g ，t h ec r e d i t o ri so f t e nc a l l e du p o n t oa p p l yt h eu n i t e ds t a t e sl a wo rb r i t i s hl a wa n d r e q u i r i n gt h ed e b t o rt 0p r o v i d ef l o a t i n g m o n g a g e o b v i o u s ly e v e nt h o u g l lc h i n ah a sn o ts e c u r e df l o a t i n gs y s t e m ，b u ts o m ei n t e m a t i o n a l f i n a n c i n gp r o j e c t sh a sb e e ns e c u r e du s i n gaf l o a t i n gs y s t e m j u d 舀n g 丘o mc h j n a sc u r r e n t s i t u a t i o n ，t h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m yn e e d sm o r ef i n a n c i n gi i l s t r u m e n t st o p r o m o t e ，e s p e c i a l l ys m a l l 柚dm e d i u me n t e 印r i s e sf i n a n c i n ga 1 1 di i l l 】m j n e n t a tt h i st i m e ， “p r o p e r t yl a w p a s s e dt h em o v a b l en o a t i n gs e c u r i t ys y s t e mi m m e d i a t e l y h o w e v e r t 1 l e c o m m o nl a ws y s t e mi sd i f ! f e r e n to u r c o u n t r y ， i tm a k e sf l o a t i n g s e c u r i t ys y s t e mt h a t t r a n s p l a n t a t i o nt o0 u rc o u n t r y ；a sw e ua sh o wt od e a lw i t hc h i n aa n dt h ei n t r o d u c t i o n0 fa l i e n d e s i g no ft h i ss y s t e m ，t op l a yi t sd u ee 骶c ti se s s e n t i a l t h ef i r s tp a no ft h i sa n i c l ew a n tt 0d i s c u s s e dt h eb a s i cs i t u a t i o no ff l o a t i n gm o n g a g e a b o u tb r i t a i na n dt h eu n i t e ds t a t e s ， a n a l y s i z et h ec o n c e p to fn o a t i n gm o n g a g e ，t h e d e v e l o p m e n to fh i s t o r y c h a r a c t e r i s t i c s ，t h ec o n c e p to ft h ev a l u eo ft h ef l o a t i n gm o n g a g e n e x tc b n l p a r i n gt ob r i t a i na d dt h eu n j t e ds t a t e s0 nt h ef l o a t i n gn a t i o n a ls e c u r i t ys y s t e m ，a n d u s ec o m p a r em e t h o d st os o l v e o p e r a t i o na b o u tt h i ss y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n to fs e c u r e d f l o a t i n gf r o mr e g i s t r a t i o nt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h et h r e ea s p e c t s0 fe x p o s i t i o n t _ 1 1 es e c o n d p a ni sm a i n i yd i r e c t e da g a i n s tc h i n a s ”p r o p e r t yl a w ”m o v a b l en o a t i n gs e c u r e db yt h e p r o v i s i o n so f a n di na c c o r d a n c ew i t hr e l a t e df i n d i n g s ，s e to u tc h i n a sm o v a b l en o a t i n gi nt h e s e c u r i t ys y s t e mo ft h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n ds h o n c o m i n g s a c c o r d i n gt ot h es e c o n dp a r t ，t h e t h i r dp a r ts u m m i n gu pt h ep r o b l e mw i t ht h ef i r s tp a no ft h eb r i t i s ha n dt h eu n i t e ds t a t e s s y s t e mo fa n a l y s i sa n dc o m p a r i s o n ，f r o mt h es e t t i n gu po ft h ei m p l e m e n t a t i o no fr e 百s t r a t i o n t of 6 舯u 】a t eas e to ft h r e em o v a b l e f l o a t i n gs u i t e dt 0c h j n a ss e c u t ys y s e m 1 ( e yw o i d s ： f l o a t i n gm o n g a g e ；t h em o v a b l ef l o a t i n gm o r t g a g e ；c r y s t a l l i z a t i o n 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究t 作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 ：池 日期：芘罗年多月7 驴日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 。裂乡诒 ，导师签名：电鸵k 日期：洌丫年占自l 鼋日日期畸年6 月，6 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。回重途塞逞銮厘鲎丘：旦圭生；旦二生；旦三生筮堑。 导师签名：芑航夫 日期：砒年i ，月驴日 英美浮动担保对我阉动产浮动撞保的启示 j - 一 副吾 浮动担保制度最早起源予英圈，成功于美国，后来被许多国家移植到本国，嚣本、 苏格兰、以及我国等。由于各国法律制度的不同，浮动担保制度成长的土壤也不一样。 嚣本的弓| 进就差强人意。这与国家属于不阏法系有很大关系，但是，也不排除各国在适 用中对此制度的认识理解有偏差造成的。我国这次通过的物权法规定了动产浮动担 傈制度，来源子英美国家，但是又具有本土化的特点。从目前的条文觏定来看，还不具 有现实的可操作性。因而，本文从英美国家的浮动担保制度着手，首先对英美国家、日 本浮动担保制度的分析，评述我囡动产浮动担保的条文，以批判继承的态度，来完善我 国的动产浮动担保制度。 一、英美国家浮动担保的概述 ( 一) 浮动担保的概念及历史发展 l 、概念的界定 浮动担保( f l o a t i n gm o r t g a g e ) 是我国学者翻译后的一种叫法，也有部分学者叫做浮 动抵押。浮动担保的概念来源于英国，英国的浮动担保不仅包括浮动抵押，还包括浮动 留置、浮动按搦和浮动质押。但是由于其他几种制度不像浮动担保那么的重要，因此， 在国内也就认同了n o a t i n gc h a r g e 即为浮动担保，等同于浮动抵押，因此，本文中提到 的浮动掇保也就是浮动抵押，并不是英国所谓广义上的浮动担保。鉴于浮动担保只是这 种制度的一种名称，其本身意义并不会因名字不同受到影响，因此本文在其命名上不作 推敲，采用通说浮动担傈，在此明确提出。 浮动担保的概念，直到现在也没有一个权威、统一的概念。各囡的学者只是根据浮 动担保的特点对浮动担保做了一些概括性的总结，其实，这些总结都是大同小异，基本 上可以将浮动担保界定清楚，在这里，就不赘述了。但是，需要说明一下，虽然浮动担 保起源英国，但是当每个国家引进到本国质，对于浮动担保制度都做了本土化的规定， 比如，曰本叫做企业担保，丽美围其实并没有浮动担保的概念性规定，美国的统一商 法典第九编中统一叫做“担保利益”，有些学者翻译后将其叫做“浮动留置权 。为 了方便分绍美国的制度，我们在屠面的论述中也采用美墓浮动留置权的概念。我莺在这 次物权法中通过了动产浮动担保。名字的不同使得在制度的规定上也各有各的特点。 浮动担保最翠起源于英国，成功于美匿。在大陆法系凿家，有些国家也移植了浮动 担保制度，但是结果差强人意。比如日本关于担保企业法中的担保企业，便是一个 失败的例子。魍结原因，主要还是英美法系国家与大陆法系国家的法生长的不同环境， 导致了移植的失败。比如大陆法系国家关予一物一权主义的规定就是对浮动担保制度的 母苏合成：英美拿匿娩务抵押铡璇研究，毙窳大学澎敝孝圭，2 0 0 4 年8 月第l 舨 l 英美浮动担保对我阑动产浮动担保的启示 一种限制。而在美国，物权并菲像大陆法系国家那样，采用物权法定，而是约定，任何 都可以以契约来约定。这种在自内环境下成长起来的制度囟然得到了充分的发展。 在美国，浮动担保是非常成功的。这主要归功于统一商法典第九编对其的规定。 美国统一法律全国委员会及美国法学会，用立法手段公布了涉及范围广阔的统一商法 典，尤其第九编美国动产担保交易制度，对浮动担保的规定，为美国各娜( 除了路易 斯安那州) 所接纳。并且，美国统一法律全国委员会设置了统一商法典永远编委会，根 据现实变化，对统一商法典进行及时的修改，来完善商业信贷的需要。 2 、英美浮动担保制度的发展 ( 1 ) 浮动担保制度的起源英国 1 9 世纪3 0 年代，由予公司对资金需求的不断增大，尤其是小企业，资产主要幽原 材料、成品、半成品、库存商品以及应收账款构成，而土地、房屋、固定设施等仅仅构 成了企业财产的一小部分。焉当时英国的担保制度中并没有霹以在这些浮动财产上设定 担保的方式，只能是在特定财产上设定担保。因此，公司想更多的融通资金，追切需要 一种新的担保方式的出现。而这种新的担保方式必须满足可以在浮动的财产上设定担 保，这样一个公司才能最大限度的融资。 在1 9 世纪5 0 年代，著名的l o h o y d v m a r s h 越l ( 1 8 6 2 ) 一案，开辟了在担保合同设定 后取得的财产上设定担保的先河。该案中债务入将其工场所有的机械、器具附以通常所 见的回赎条款( p r o v i s of o rr e d e m p t i o n ) ，并为其债权人的利益而转让给受托人。转让证 书上载明了其设定的信托应扩展至附加于或取代原有的机械和器其的所有其他枕械和 器具，债务人保留对工场的占有，出售了一些旧的机械并且购买了新的机械以取代之。 后来债权入根据强制执行令状( w 纛o ff l e 砖氛c i a s ) 扣押了部分新购买的机械。该案中的 争论焦点在于从未占有过上述新购机械的担保权人是否对该部分新购的机械享有优先 受偿权。上诉法院判定担保权人享有优先权。审判此案的c h e l m s f b 越法官把原先的抵 押视为合同，但该合同在抵押入取得将来财产时即产生自动执行力，因此抵押权人无论 是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。显然这种观点在保护担保权人 利益方瑟又前进了一步，因此在随后的一系列案例中得到广泛弓| 用。本案之焉，在公司 总财产之上设定浮动担保已成为可能。 王9 世纪国年代实际上已经在商业界出现了不少现代认为是浮动担保的担保形式。 也为1 8 7 0 年英国正式承认浮动担保进行了铺垫。1 8 7 0 年，英国上诉法庭在审理r e p a n a m a ，n e wz e a l 褥d 勰da u s 豫l i 勰r o y a lm a i lc o 。案中第一次确立了“浮动拯傈 。在 此案中，公司债务人发出债权证，将其“u n d e r t a 姑n g 及所有由其产生的金钱”作出抵押 来担保其还款责任。“u n d e r t a j 【i n g 一一词，在理解时，有人认为应当指公司的所有财产， 不仅发符债券之霸存在的还包括嗣后公司可能取得的财产：同时公司享有继续在抵押财 国霍港：浮动抵押酶法律闷嚣搽l 薯，金融奄法 ，2 0 簖年第8 潮 2 英美浮动担保对我国动产浮动担保的启示 产上经营的权利。有人则理解为公司债务人在生意上的收益，更包括公司现在及将来的 财产。任何一种理解都是正确的，只是表述方式不同而已。在r ep a n a m a ，n e wz e a l a n d a i l d a u s t r a l i a nr o y a lm a i lc o 案后，英国法院在以后的很多案件中都有关于“浮动担保” 性质的描述，但是很奇怪的是，法官们都尽量不去对这种新的担保制度的概念去进行明 确的定义，而偏好对其进行描绘性表述。比如1 9 0 4 年，m a c n a g h t e n 法官在 i l l i n g w o n h v h o u l d s w o n h 案判决中对浮动担保做了经典描述：浮动担保本质上是流动与 变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为 的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。其后，r o m e r 大法官在r ey o r k s h i r e w 的l c o m b e r s 赴s o c i a t i o nu d 案中对浮动担保也进行了表述，“如果一种担保具备以下三 种特征，我便会说它是一种浮动担保：( 1 ) 如果是将公司现在及未来某个类别的资产作 抵押；( 2 ) 如果该类别的资产是一种在公司正常业务运作期间不断变化的；( 3 ) 对抵押 拥有权益的人或者其代表采取某些法律步骤前，公司可以利用那些已作抵押的资产继续 其日常运作。 不论这些法官如何表述，这并不影响浮动担保在实践中的发展。 根据法官对浮动担保定义的描述，可知，浮动担保制度主要有以下三方面的特征： 首先，浮动担保标的物的广泛性。浮动担保标的物基本上不受范围的限制，可以是不动 产、动产，可以是有形财产、无形财产。浮动担保的标的物也是在不断变化的，从原材 料到半制成品，从半制成品到制成品。这里，需要说明的是，浮动担保标的物可以是借 款人的全部财产或者部分财产。有些学者认为浮动担保的标的物必须是在企业的全部财 产上设定。作者认为不妥，这不符合浮动担保的初衷，因而应把标的物理解为即可以是 企业的全部财产，也可以是部分财产，更为妥当。企业整体担保是把企业所有的财产作 为一个整体来担保，包括动产( 如存货) 、不动产( 如土地) 、有形资产( 如厂房、基础 设施、机器设备等固定资产，原材料等流动资产、应收帐等未来收入) 和无形资产( 如 合同、商誉、知识产权) 等。甚至向企业中职员的雇用合同也可以属于此类担保物。举 个例子，一个熟练工和一个刚开始学习的工人在同样操作一台机器时，效率和质量是不 一样的。也许可以多创造一倍甚至几倍的价值。因此，在一个企业中，工人有时候也算 是企业的一种无形财产。因此，看待一个企业的整体价值，除了包括企业的不动产、动 产、无形资产中包含企业工人的“隐形价值”。在现在的企业经营过程中，整体财产的 担保显得尤为重要，能使一个企业实现其最大价值。 其次，浮动担保的浮动性。此为浮动担保的根本特点。浮动担保的浮动性不仅包括 浮动财产的不确定，还包括抵押人对浮动财产可以自由处分的经营权，只有满足以上两 点，才能称为浮动担保的浮动性。担保的客体在结晶前是不确定的，当浮动担保设立后， 浮动担保物仍然可以由债务人自由处置。流出的财产就不再属于浮动担保的财产，企业 新获得的财产则自动转化为浮动担保的财产。如果仅仅是抵押标的物的不确定，并不一 。苏合成：英美全面业务抵押制度研究 ，北京大学出版社2 0 0 4 年8 月第l 版 。p a l 眦r ，f 咖c i s b c 卸f o r t p a l 眦r s c o m p 锄y l a 、v ( 2 5 t h c d ) 【m 】l o n d 彻：s w t a n d m 觚w c l l ，1 9 9 8 3 英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启示 定就是浮动担保，此点须加以注意。 最后，浮动担保抵押人范围的相对广泛性。在英国，能够成为浮动担保主体的是拥 有法人资格的公司，而自然人或非法人企业不能成为浮动担保的主体。对比各国关于浮 动担保的主体范围，我们发现，美国浮动担保的主体范围是在英国浮动担保的基础上扩 大了，不仅包括公司，还有个人、个体工商户都可以成为浮动担保的抵押人。而反观日 本，则是对主体进行了严格的限制，仅仅规定股份公司能成为企业担保的主体。在后面 的篇幅中，会详细论述我国关于浮动担保的主体范围。 ( 2 ) 浮动担保权的兴盛一一美国浮动留置权 关于美国的浮动担保留置权，主要是在统一商法典第九编中进行了详细的规定。 跟英国的浮动担保制度一样，美国的浮动留置权也是由于商业信贷上实际的考虑和需要 而产生。同样的，往往由于需要保持连续性的信贷融资关系，及在将来得到新的融资来 支持业务，债务人未来的财产便需要作为担保物来做这些信贷的担保。但若是每次取新 的借贷债务人作担保时，便需要签署新的担保协议，又或是债务人每次要销售已作担保 物的货品时，便需要债权人统一及签发担保解除书，这都是不切实际的。而美国统一 商法典第九编解决了这个问题。它让信贷当事人在担保协议中采用“后获条款 或“未 来贷款条款”，或同时采用两种条款来延续信贷。 这里需要指出的是，美国统一商法典中并没有出现英国浮动担保这样的字眼。 美国引入了一种非常简便但又实用的概念：担保权益。在美国动产担保制度中，担保形 式的划分随着统一商法典的颁布渐渐失去了原有的重要地位。由于动产担保传统类 别正在受到挑战，传统担保中的动产一般皆为有形的动产，根据各种担保形式的法律特 征，对实际发生的担保交易的性质易于确定。在各种债帐、票据、权利单据、一般无形 财产广泛用于担保的今天，传统的严格按照担保形式的分类在现实生活中受到淡化，人 们往往不知道或根本无法确定某种担保到底是质押、财产负担、留置或仅仅是一种让与。 例如，出卖人为了担保货物价金的支付，对货物的权利进行保留。有人认为其担保构成 按揭，因为出卖人将货物卖给买方，买方取得了对货物的权利。但买方为了担保对卖方 的价金支付，将担保物设定按揭于卖方，卖方取得担保物的按揭权人地位，买方因此而 称为卖方的受托人。另一种观点则认为：该货物价金担保构成财产负担，卖方将货物出 售后，买方取得权利，由于价金尚未完全支付，卖方在其出卖的货物上取得财产负担。 还有_ 种观点认为价金担保是所有权保留，是所有权的附条件让与。由于这些不同观点 的存在，人们回避这些问题，将其直接称为价金担保。即便在英国，人们也提出要仿 照美国统一商法典的做法，不考虑动产担保的类别，按照统一的担保权益观念对各 种动产担保制度统一规范。 分析英国的浮动担保，并且对比美国关于浮动留置权的相关规定，不难发现，在关 许明月：英美担保法要论) ，重庆出版社1 9 9 8 年1 0 月第一版，第2 3 7 页 4 英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启示 于浮动担保制度的规定上，美国比英国更具有现实意义和可操作性。我国这次物权法 对动产浮动担保的在主体方面的规定也更接近于美国统一商法典第九编的规定。 ( 二) 浮动担保的价值理念 l 、保全型担保媒介型担保 传统的保全型担保旨在保障债权的实现，因而担保权与主债权紧密结合在一起，主 债权无效，担保权也随之无效，担保权的从属性得到肯定。而过于强调担保权的从属性 将阻碍担保权的流通性，牺牲了担保物的交换价值，压抑了担保权作为价值权的根本属 性。现今的社会，担保的媒介融资功能日益强化，即所谓“保全型担保”向“媒介型担 保”过渡。担保权的独立性与流通性的确保与从属性的缓和是现代担保法的发展潮流， 抵押证券、所有人抵押、浮动担保等新型担保方式应运而生。日本学者我妻荣先生提出 著名的“近代抵押权”命题，认为抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配， 与保全型担保不同的是，金融媒介型担保把握抵押物的交换价值，发挥其价值权本性， 其目的是将抵押权作为金钱投资的对象放在金融市场里流通，流通抵押、投资抵押等融 资性担保已成为担保法制现代化的标志。 2 、企业最大价值的实现 在日本，企业整体担保的价值理念便如此。企业财产是由不动产、动产和财产权利 所构成的一个整体，即企业财产结合体。与企业所有或有权处分的单个动产、不动产、 财产权利相比，企业财产结合体的效用和价值远高于单个物或权利的结合。注重企业财 产结合体的利用，可以最大限度地发挥企业财产的效用，这也正是企业财产结合体交易 上特殊价值之所在。 一 按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。集合物的担保它比 单个的财产担保更有效率。当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财 产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、 名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的 财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保 财产的价值。从抵押权的实现来看，在大陆法系传统的财产抵押制度中，由于种种原因 企业经营不善，债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押财产。实际 上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还 无法充分的利用。由于所设抵押之财产一般价值较大，因而以上述方式实行抵押权时， 对债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响，最终可能导致企业因丧失生产经 营能力而不得不宣告破产，继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。 但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比 拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的 马特：担保物权与信用建设 ，h l t p 蚋、v w 1 4 韶m ，c h i n a ，i n t o l a w s ，i a w p o i n 蚴0 0 r 7 7 ，2 2 5 2 7 3 曲t i i i i 5 英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启示 价值。所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把 整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回 生。但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法 生存的。而浮动担保的结晶和接管人制度可以使债务人企业通过接管人的管理而免于 进入破产程序，即使最终实现浮动担保权时将企业整体拍卖或转让，也不损害企业固有 之整体价值，企业员工不必解散，上述一系列社会问题得以避免，这显然对我国目前正 在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。 3 、担保权人与担保人的利益一致性 浮动担保制度不以个别的财产为要旨，而是从总体上把握抵押物的总价值，这就使 浮动担保权人与担保人的利益表现出一致性。主要原因是因为担保人公司的价值增长 了，担保权人的利益也获得了更为稳妥的保障。这一点与固定抵押中抵押人与抵押权人 利益相冲突是不一样的。固定抵押中，抵押权人不必担心企业的经营状况，而只需要盯 紧固定财产的价值。但浮动担保则反映出担保权人与担保人利益的共同性，投资者与融 资者利益的和谐与共生。因此，只要公司的经营管理者不任意处置公司的财产和低价出 售公司财产，正常的经营活动是被允许的。这也是浮动担保制度得以存活和在英美国家 发展壮大的原因。 ( 三) 浮动担保的运用 1 、英美国家浮动担保制度的设立 在英国，设立浮动担保采取的是“债权证的方式，很多时候，“债权证 和“浮 动担保 两个名词经常一起或者交替使用。债权证没有一个明确的定义，一般理解：它 是债务的确认书。英国公司法指出“债权证”包括不论是否构成公司资产抵押的公 司债权股证、债券和任何其他证券。 由于债权证并无明确的定义，过往英国便有很多 案例来决定某一份文件是否构成债权证，无论该文件是否声称为债权证；是否用印章签 署：是否是一系列其中一份；是否用公司任何财产来作担保。所以说，债权证不以形式 来决定，而是看文件的内容。 债权证可以是非常复杂的文件，由上市公司向公众或由金融机构向国际投资者发行， 作为筹集资金的财产票据，并订明偿还本息的日期和利率等。债权证也可以是简单的由 有限公司借款人签署，以银行等金融机构贷款人为收益人，把公司全部资产或部分特定 资产作押的契据文件，以作为偿还债务的保证。 而在美国，不同与英国的债权证，设定浮动担保时，书面协议是必须的。书面协议 不一定要统一规格或条款，但是在协议中，首先要对担保物进行描述。虽然动产浮动担 d 于利明： 物权法 对我国担保制度的发展与完善一一。民商法前沿”系列讲座现场实录第3 0 0 期 h ! ! 叠型塑凸芝：互! i ! i 燮：s 塑婴：型垒丛i l 型壁垒i 坠l ! ：q 2 遵三圣鱼鱼三鱼 。英周1 9 8 5 年：公司法 第7 4 4 条 。苏合成：英美全面业务抵押制度研究 北京大学出版社。2 0 0 4 年8 月第一版，第6 4 页 6 英美浮动担保对我国动产浮动担保的启示 保的特点决定了不可能对浮动的担保物进行详尽的描述，但是起码要对担保物的产品名 称、种类、性质等进行合理的描述。美国统一商法典第九编中采取列举一些描述担 保物的方法，比如用具体的列表、分类或者统一商法典己给予定义的担保物，数量， 用计算器或分配方程式或程序，或其他可以客观地确认担保物的方法，和一般性描述的 方法相结合。其次，担保协议必须要有债务人的签名或盖章。在美国，称作“债务人核 证”。这是为了防止欺诈，并且提供双方在交易中产生担保权益的有限证据。最后，担 保协议中应当具有设定或提供某种担保利益的表示。如果协议中不存在就某种担保物设 定或授予担保利益的语言，这种协议就不是担保协议。 另外，统一商法典充分体现了当事人意思自治。该法典规定，除了本法有相反 规定以外，担保合同在当事人之间的效力以及对抗担保物购买人或债权人方面的效力根 据合同约定而定。因此，担保协议的当事人具有广泛的契约自由。正如统一商法典 正式评述中说的，契约自由。 在双方签订担保协议时，债权人经常会订立后获财产条款和限制性条款，以保证自 己的权利。有些时候，债务人在那些将来的财产上并没有任何的权利，或者这些后获财 产当时根本没有存在，在此时，债务人还没有物权，债权人的担保权益又怎么依附在那 些财产上呢? 统一商法典第9 2 0 4 ( a ) 条规定担保协议可在后获财产上设立或提供 担保权益。从这条的批注，可以了解这条文接受连续性全面置押权或浮动置押权的原则， 及承认在债务人现在及未来财产设置担保权益，但债务人可以自由地使用或处置担保物 而无需交代收益或更换担保物。根据此批注，债权人在债务人后获财产上的担保权益跟 在债务人现有财产上的担保权益同样有效。 限制性条款主要是指：禁止担保人以后设立优先于该浮动担保得到清偿或和与该浮 动担保按比例同时受偿的固定担保。在正常经营的情况下，担保人可以对浮动担保标 的进行处分，而不需要征得担保权人的同意。当初制度的设立时，就是从担保人方便融 资等角度考虑的。但是，对于担保权人，特别是银行作为担保权人时，为了最大限度保 护自己利益而设立限制性条款。在实际操作中，限制性条款导致担保人对担保物只有部 分的处置权，这并不是与浮动担保相悖。 在作用方面，首先，防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益， 以致使浮动担保的贷款人的清偿请求权排在固定抵押权人之后，保护银行的利益。因为 如果设立了固定抵押的话，固定抵押人就会就该担保财产享有优先于浮动担保权人受偿 的权利，减损借款人向浮动担保权人清偿债务的能力。通过订立限制性条款，限制借款 人提供固定抵押的能力，可以确保浮动担保权人优先于其他一般的债权人得到清偿。 其次，间接限制借款人举债，以免因承担过多的债务而影响其偿还贷款的能力。贷 。苏合成：英美全面业务抵押制度研究 ，北京大学出版杜，2 0 0 4 年8 月第一版 。 g e 随州m d 0 d 嗍c l p r i o r i t yo f c h a r 霉瞄a n d 他g i s t m t i o n 。j b l 1 9 9 4 ，n o v 资料来溺于 h t t p ： w ，、1 a w h 0 0 1 w l l a 、眈m 7 英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启，j i 款人力求通过订立限制性条款，使借款人不能在其资产上设定担保权益，而使这些资产 被其他债权人所掌握。有了这种限制，借款人在遇到财务困难的时候再要举债就不容易 了，因为处于财务困境的借款人如果不能向新的债权人提供充分的担保权益的话，债权 人是不会答应向他贷款的。 2 、英美国家浮动担保制度的登记 在英国，浮动担保的的登记主要是由政府部门“公司注册处”所设定的全国中央注 册系统，其主要的运作和法律依据是1 9 8 5 年英国公司法的规定。在英国公司法 第4 0 1 ( 2 ) 条中有这样的规定：公司注册处处长须要按其规定的格式就每间公司被存登 记册，并就所有根据公司法规定须要作出注册的抵押，接受其注册登记。当有关的 抵押依从规定提交注册后，公司注册处处长就会发出一份经其签署的注册登记证明书， 注明有关抵押所担保的金额，而这张证明书便成为证据，证明注册手续已经办妥。在 1 9 8 6 年的r v ：r e 西s t r a ro f c o m p a n i e s 案中，英国法院认为：注册证明书是最终和不可推 翻的证据，就算是公司注册处长可能在法律或事实方面出错，或者将事实与法律混淆。 在英国，任何人只要支付规定的费用便可以在公司注册处查阅和复制关于抵押登记的情 况。 在美国动产担保中，实行了一种描述性登记的方法，这种方式的特点是通过中央登 记机关采用互联网的方式来进行动产担保的公示，这就是在互联网上按照债务人的姓名 进行简单登记，登记中只记载债务人、债权人以及担保财产的类型，只要查到了债务人 就可以大概地了解债务的情况。这种登记的内容是简单的，它只是告知某种财产已经登 记了，但是你要想了解有关财产担保的详细情况，你必须找债务人迸一步了解。这种方 式的优点是成本低、查阅方便，适用范围广。 对比英国和美国两个国家的登记制度，发现两国制度上有相似之处，比如在登记方 面都有详细的成文法规定；在登记中都采取了简便快捷的登记方法，在登记后，任何人 都可以在办事处查阅。另一方面，英美两国的登记制度也有明显不同。 首先，英国公司法对于浮动担保登记作出基本规定的第3 9 5 ( 1 ) 条，只要求浮 动担保在设定的日期后2 1 天内，呈交公司登记处处长登记，从而对债务人公司将来的 清盘人或管理人及任何债权人产生效力。英国公司法规定不准在担保设定前提前将 浮动担保的资料上交登记。而美国则正好相反，统一商法典第九编容许包括了担保 权益基本资料的融资报告，可以在有关的担保协议订立或担保权益附着之前，送交登记 处存档，使担保权人可近早完善其在担保物上的权益。 其次，英国公司法只要求浮动担保在设定后2 1 日内呈交公司登记处作注册登 记，当依从这一规定作出登记后，该浮动担保登记有效期便会继续而没有期限。浮动担 保权人无须在日后延续浮动担保的登记效力。而美国浮动留置权的融资报告登记的有效 。苏合成：英美全面业务抵押制度研究 ，北京大学出版社，2 0 0 4 年8 月第l 版 8 英荚浮动担保对我国动产浮动担保的启示 期限一般只有五年，从登记之日起开始计算。若担保权人要求延续登记效力，他需要在 登记有效期限终止前六个月内将延续报告送交登记处。 最后，英国和美国在浮动担保登记制度上的最大区别在于不同担保权益的优先级问 题。英国的浮动担保登记制度并没有设立任何对该等担保的优先级规定，登记制度的目 的不过是在于对其他与公司有信贷交易债权人的一种警告，避免公司秘密设定有关的担 保权益，并且可以作为一种“推定通知，无论第三人是否真的知道浮动担保的设定，第 三人都会被当作已经知道。而美国统一商法典第九编将设立在同一担保物上的不同 担保，或其他权益的优先级作了详细的规定。 3 、英美国家浮动担保的实现 ( 1 ) 浮动担保的结晶 台湾学者黄宗乐曾指出，结晶者，浮动担保转化为特定担保之过程也；实行者，管 理或变卖已特定之担保财产，以其收益或卖得价金清偿浮动担保之债权之程序也。 可 见，浮动担保的结晶与实现存在因果关系，结晶乃是浮动担保的担保权益得以实现的前 提条件。 浮动担保的结晶，是因法定或约定事件的发生，抵押人丧失对抵押财产的自由处分 权，抵押权人获得其对抵押财产的控制权，抵押物形态及价值特定，浮动担保转为固定 抵押，抵押权人可就抵押财产主张优先受偿权。结晶是抵押权人实现抵押权的前提。 ( 2 ) 结晶的事件 浮动担保结晶的实质是抵押人对抵押财产的经营处分权的终止。根据英国公司法， 导致浮动担保结晶的事件有法律上的结晶事件和约定的结晶事件。法律上的结晶事件包 括：债务人停止营业；抵押权人主动干预控制抵押财产。当事人约定的结晶事件包括： 通知结晶；自动结晶。 债务人停止营业，包括进入结业清算程序因法院裁定发出结业命令、抵押人企业成 员决议、吊销或责令解散等以及实际停止营业，无论是进入结业清算程序，还是实际停 止营业，都意味着抵押人丧失或放弃对其财产的经营行为，其经营处分权自然应当终止。 抵押权人主动干预控制抵押财产和通知结晶，是因法定或约定事由出现，抵押权人通过 积极行为终止抵押人对抵押财产的经营处分权，从而控制抵押财产抵押权人主动干预控 制抵押财产包括合法占有、通过法律程序要求查封或出售抵押财产、指定财产管理接收 人，其中最典型的方式是指定财产管理接收人，这将导致抵押权人控制、经营抵押人公 司，并以其经营收益优先受偿，抵押人公司不必解散，可避免公司清算、解散所可能带 来的因财产分割而使其整体价值降低，也可避免工人失业等社会问题。指定财产管理接 收人后，表明抵押人已丧失对其财产的自由处分权，所以浮动担保结晶需要指出，如果 法院应其他债权人的申请发出接管令并任命财产管理人时，此时的财产管理人的作用是 苏合成：英美伞面业务抵押制度研究，北京大学出版社，2 0 0 4 年8 月第一版，第1 0 4 页 。黄宗乐：浮动担保之研究以苏格兰法为中心 载台大法学论丛 第六卷第2 期，第3 舵页 9 英美浮动担保对我国动产浮动担保的启示 接管抵押人公司，继续经营以拯救抵押人企业，我国企业破产法也有类似的规定， 如企业破产法第四章规定的整顿和和解制度。此与抵押权人指定接收人不同，并不 会使抵押权人获得对抵押财产的控制权，所以除非抵押权人与抵押人将其约定为结晶事 件，则法院发出接管令并任命财产管理人不会导致浮动担保结晶。 自动结晶，是根据抵押合同的约定，当某些特定事件发生，不必经抵押权人采取积 极的行动，浮动担保即自动结晶。如双方约定下列事件发生时，浮动担保自动结晶抵押 人向另一债权人提供担保，抵押人财产被扣押或执行，抵押人不能清偿其他债权人的到 期债务，抵押人外债超过一定限度等，这就是自动结晶条款。自动结晶条款对第三人有 不利影响，第三人可能因不知浮动担保按自动结晶条款的约定己经结晶，而继续与抵押 人交易时，其可能形成的债权不能对抗已结晶的浮动担保，而使其利益遭受损失。因此， 各国立法对自动结晶条款多加以限制。 ( 3 ) 浮动担保的执行 在浮动担保各种执行方法中，最重要和有效的方式就是“接管人 来接管和处理债 务人公司的抵押物财产。“接管人制度主要是从遗产管理、未成年人财产管理的接管 人制度引进的。 浮动担保中，接管人的任职资格相当的严格，并且要求具备较强的专业素质，在英 国，会计师或者会计师事务所是充当接管人的主要力量。至于接管人的选定，一般有两 种方式：法院指定或者债权人指定。在实践中，由于通过法院选定接管人的费用比较昂 贵，一般情况下都是由债权人指定。接管人一旦接到指定命令，抵押人就必须到公司登 记处等级，并且在所有公司来往文书中表明接管人已被任命，从而使接管人被任命这一 结晶是由获得公示的效果