（刑法学专业论文）论刑法中的侵占脱离占有物行为.pdf

i 摘 要 侵占罪是一种古老的财产犯罪，在整个侵犯财产罪的体系中占有重要地位， 但是我国刑法学界对侵占罪的研究起步较晚， 刑法理论界对侵占罪未能进行深入、 系统的研究。而在侵占罪研究领域，侵占脱离占有物行为的相关问题一直是人们 争论的焦点，也具有重要的理论研究价值和实践价值。 本文第一部分本文结合现有的法律和理论，探讨了脱离占有物以及侵占脱离 占有物行为的定义，简析了该行为的特征，为全文奠定了基础。 第二部分则以我国犯罪构成体系为基础，从客体条件、客观条件、主体条件、 主观条件等四个方面分析侵占脱离占有物行为构成犯罪应具备的条件。 本文认为， 该行为的核心是“拒不交出”的意思表示，它侵犯的是他人财产的所有权，单位 作为一个主体应该通过立法的方式成为刑法对本犯罪规制的对象。 第三部分着重讨论了侵占脱离占有物行为与非犯罪行为、其他犯罪行为以及 本行为既遂与未遂的区分等问题，为司法实践中出现的一些典型问题提供了一定 的指南。 第四部分则涉及到了侵占脱离占有物犯罪的诉讼问题，该部分结合了刑事诉 讼法领域内的相关立法与理论知识，有效促进了对该行为犯罪进行理论研究的现 实性与完整性。 最后，本文在对侵占脱离占有物行为的相关问题进行研究的基础上，总结了 我国相关立法存在的缺陷，并提出了立法建议。 关键词：侵占脱离占有物；拒不交出；区分；诉讼；立法完善 ii abstract the crime of embezzlement which is one kind of ancient property crimes, holds an important position in the entire system of crimes of property violation .but the research to crime of embezzlement in our criminal law academic circles started late, and failed to conduct thorough and systematic study. however, in the research realm about crime of embezzlement, the related question to the behaviors of encroaching separated possessions has always been the focus which people argued, and also has important fundamental research value and practical value. part one of this article begins at the legislation and the theory background of encroaching separated possessions , and unifies the existing law and the theory, then discusses the definition to this behavior, and at last provides that the behavior of encroaching separated possessions is a behavior that possesses big amount anothers lost property or buried property illegally and refuses to hand over. this part has laid the foundation for the whole article. part two takes our crime constitution system as the foundation, and analyzes the conditions that the behaviors of encroaching separated possessions should qualify from four aspects such as the object condition, the objective condition, the subject condition, and the subjective condition .this article indicates that the core of this behavior is the meaning of “refuse to hand over” ,and it encroaches other peoples property rights, and as a main body, the unit should become regulation object of the criminal law in the legislative way . part three discusses emphatically distinguishments of crime from nonprime , this crime from other crime as well as the accomplished offense and the unaccomplished about the crime of encroaching separated possessions, and provides certain guides to the typical problems that occurs in judicial practice. part four involves the lawsuit problems of encroaching separated possessions crimes, and this part unifies the related legislation and the theoretical knowledge in the law of criminal procedure domain, then effectively promotes the feasibility and the integrity to conduct the fundamental research to this behavior. finally, this article on the base of conducting the research about the related questions for encroaching separated possessions behaviors, summarizes the existing related legislative flaws in our country , and puts forward the legislative proposals. key words: encroach separated possessions; refuse to hand over ; distinguish; lawsuit; legislative consummates. 1 引 言 侵占罪是一种古老的犯罪， 自人类有成文法律以来， 侵占行为被确认为犯罪， 在许多外国古代成文法典中均有规定， 侵占罪作为一种常见的财产罪被规定于法 律文本之中，最早见之于罗马法。 在我国，有学者认为，早在虞舜时期，就有 自守盗的规定。 虞舜时期， 将盗分为外盗、 内盗， 内盗包括自守盗在内。周礼 秋 官司寇之职土师有“八成” 、 “六曰：为邦盗” 。 “为邦盗”即汉以后的“自守 盗”或者“监临守自盗” 。战国时期魏国李悝创制的法经开始对侵占他人遗 失物的行为作出了规定。 法经规定，对拾遗者要施以刖刑，即砍掉脚的刑罚。 可见， 法经对侵占他人遗失物的行为不仅规定了犯罪，而且处刑很重 。 新中国成立以来，侵占罪一直未作为一个正式的罪名出现在我国刑法中，它 是我国 1997 年修订后的刑法新增的一个罪名，在新刑法确定之前，由于刑法没 有明文规定对侵占罪的构成要件， 因此我国司法实践对上述行为长期是按类推处 理的，立法与理论是密切联系的，立法的缺陷也导致的我国刑法学界进行侵占罪 理论研究的落后。 自从现行刑法规定了侵占罪之后，我国刑法学界对侵占罪的关注渐渐增多， 这十年来，有不少的专著、论文都专门探讨或在相关问题中涉及到了侵占罪的问 题。比较典型的专著如，刘志伟学者的著作侵占犯罪的理论与司法适用 （人 民检察出版社 2000 年版） ；比较典型的论文如，陈兴良教授著的侵占罪研究 （载陈兴良主编刑事法判解 ，法律出版社 2000 年第 1 版） 、学者田明海、 毕秀丽合著的如何认定侵占罪中的“拒不退还” （载河北法学2000 年第 2 期）等等。应该说，侵占罪已经是学者们所关注的一个热门话题了。 然而，学术探索是一个漫长的过程，仅仅十年理论研究的繁荣不能掩盖侵占 罪本身的复杂性，而且在现实生活中，有关侵占罪方面的疑难案件大量存在。繁 荣应该继续下去，作为一名刑法学硕士研究生，笔者也认为自己有义务促进这一 繁荣。 鉴于论述的需要，本文没有对侵占罪的立法及理论问题做一一论述，而是选 择了从侵占脱离占有物行为这一角度入手，对相关问题做相对深入的分析。侵占 脱离占有物行为是侵占行为的一个重要方面，在实践中也存在诸多问题，如如何 认定侵占的对象、该犯罪行为的具体认定等等。 本文结合现有的法律和理论， 探讨了脱离占有物以及侵占脱离侵占脱离占有 物行为的定义，简析了该行为的特征，进而分析了其构成犯罪的条件，并依次论 赵秉志.侵犯财产犯罪m.北京:中国人民公安大学出版社,1999:255. 参见刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用m,北京:中国检察出版社，2000:1. 2 述了侵占脱离占有物行为与非犯罪行为、 其他犯罪行为以及本行为既遂与未遂的 区分等问题和犯罪进入诉讼领域后遇到的一些问题， 最后总结性的将各部分涉及 到的立法合理性问题进行归纳，提出了立法建议。本文认为，侵占脱离占有物行 为的核心是“拒不交出”的意思表示，它侵犯的是他人财产的所有权，“拒不交 出” 、 “埋藏物” 、 “遗忘物”等概念需要法律给予明确，而且单位作为一个主体应 该通过立法的方式成为刑法对本犯罪规制的对象。 3 第一章 侵占脱离占有物行为概述 根据 1997 年修订通过的中华人民共和国刑法第 270 条的规定，侵占罪 是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、 埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。 根据行为对象的不同，结合上述规定，侵占罪中的侵占行为实际上可以分为 两种行为，即侵占代为保管的他人财物的行为和侵占他人遗忘物和埋藏物的行 为。我国刑法学界一般将前一种行为称为普通侵占行为，将或一种行为称为侵占 脱离占有物的行为。笔者采纳此观点，亦即将侵占脱离占有物的行为限定在侵占 他人他人遗忘物和埋藏物的范围内。 1.1 侵占脱离占有物行为的概念 关于侵占脱离占有物行为的概念， 学界并没有因为刑法对侵占罪作出了规定 而统一了对这一行为概念的认识，其主要分歧如下： 第一种观点认为，侵占罪应分解为两个罪名，即侵占罪与侵占遗忘物、埋藏 物罪。“侵占遗忘物、埋藏物罪是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有， 数额较大，拒不交出的行为”。 第二种观点则笼统的将侵占脱离物的行为与侵占代为保管物的行为统一与 于“侵占罪”这一个概念之中，该观点认为，“侵占罪是以非法占有为目的，将 自己持有的他人财物占为己有，数额较大的行为”。 第三种观点认为，侵占脱离占有物的行为是指以非法占有为目的，将他人遗 忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的行为。 笔者认为，第一种观点将一个罪名分解为两个，是不可取的。我国立法将两 种侵占行为放在一个条文进行规定，并且只规定了一个罪名，如果我们反其道而 行之，那么只会给司法实践中罪名的确定、罪数的认定带来不必要的麻烦。而且 将侵占罪分解为侵占罪和侵占遗忘物、 埋藏物罪， 在立法技术上也是存在问题的， 为什么要把侵占脱离占有物的行为分裂出来？难道它不是一种侵占罪吗？它与 另外一种侵占行为有本质上的不同吗？等等。 第二种观点也是值得商榷的，这种概念存在的漏洞很多。第一，它将侵占的 对象范围界定得过于宽泛。 刑法只明文规定了侵占罪的行为对象为代为保管的他 人财物和他人的遗忘物、埋藏物，而不是所有的自己持有的他人财物；第二，它 遗漏了拒不返还和拒不交出行为，它们是侵占行为的重要表现方式，概念不予以 张明楷.刑法学(下)m.北京:法律出版社,1997:783-785. 党燕.论我国刑法中的侵占罪j.刑事法学要论.北京:北京大学出版社,1998:660. 高铭暄,马克昌.刑法学(下编)m,北京:中国法制出版社,1999:913. 4 明确是十分不严谨的。 第三种观点则比较全面，它指出了侵占行为的性质，明确了侵占脱离占有物 行为的行为对象，并紧扣了刑法条文，较正确地反映出了侵占脱离占有物行为的 特征，但是我们发现， “将他人遗忘物、埋藏物占为己有，”一句中其实已经包 含了行为人的主观意愿，即行为人以非法占有为目的，出于表述简洁的考虑，我 们认为：侵占脱离占有物行为是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数 额较大，拒不交出的行为。 1. 2 侵占脱离占有物行为的特征 如前所述，结合我国刑法的相关规定，我们认为侵占脱离占有物行为具有如 下特征： 1.2.1 持有行为的“无因”性 行为人侵占脱离占有物的前提是行为人已持有该物，在此应予明确的是，行 为人的持有是“无因”的， “无因”并不意味着持有行为是一种无因行为， “无因 行为，是指行为与原因可以分离的法律行为” ，但是持有行为并不是一种法律 行为， 行为人并不以发生一定的法律后果为目的， 它是一种事实行为， 此处的 “无 因”应理解为没有法律上的原因，也就是说行为人持有该物是没有法律上的根据 的既没有法律上的权利，也没有法律上的义务。 1.2.2 行为对象的特定性 基于罪行法定原则的要求， 我们认为侵占脱离占有物的行为对象应限于我国 刑法的明文规定，反观刑法条文，侵占脱离占有物的行为也仅仅局限于遗忘物和 埋藏物这两种，别的物是不可能成为该行为的对象的。现在刑法学界有很多学者 认为侵占脱离占有物的对象不应局限于此，但可以肯定的是，他们只是站在立法 和理论的角度上来讨论来讨论侵占脱离占有物的行为对象应该是什么， 而不是说 它实际上是什么。 1.2.3 不返还性 从刑法条文的表述， “非法占为己有” 、 “拒不返还” ，表明行为人的行为是一 种侵占行为， 行为人是以将本属于他人之物占为己有的意思而拒不返还脱离占有 物的，是一种侵犯了他人财物所有权的行为。也只有行为人的行为具有侵占性， 刑法才可能予以惩罚，否则，基于刑法谦抑性原则的考量，一般的不予返还的行 为是没有惩罚的必要性的。 关于行为的侵害性的理解及认定，学界对此发生了较大的争议，对此，笔者 将在下文予以探讨。 梁慧星.民法总论（第二版）m.北京：法律出版社，2004：164. 5 第二章 侵占脱离占有物行为的构罪要件 由于侵占脱离占有物不是一个独立的罪名，因此，不能认为它有独立的犯罪 构成，但是，鉴于侵占脱离占有物的行为是侵占罪的一种行为方式，而且它有自 己独特的行为方式， 因此我们有必要对侵占脱离占有物行为构成犯罪应具备的条 件进行分析。 一个行为是否构成犯罪，关键看其是否符合某种犯罪的构成特征，关于犯罪 构成特征的论述，主要有着三种不同的模式。英美法系国家将犯罪构成分为两个 层次进行论述，第一个层次讨论犯罪的本体要件，分析犯罪行为和行为人行为时 的心态，第二层次“以排除合法辩护的形式来充足刑事责任条件，完成独特的犯 罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程 ” 。大陆法系国家则主要从构 成要件符合性、违法性、有责性三个递进层次来论述犯罪。我国对犯罪构成特征 进行分析的进路与前述不同， 是属于第三种模式， 即从犯罪客体要件、 客观要件、 主体要件、主观要件四方面来论述，是耦合式的。 在我国刑法学界，传统的犯罪构成模式招到了很多批判，尽管如此，不可否 认的是，它不是一种不堪一击的理论，它仍然占理论通说的地位，而且在司法实 践中，它更是占统治地位。因此，作为一篇探索理论并致力于为司法实践提供指 南的论文， 本文选择了从我国传统模式的角度论述侵占脱离占有物行为的构罪条 件。 21 客体要件 客体是行为所侵害的为刑法所保护的社会关系，反映了犯罪的本质。就侵占 脱离占有物行为而言， 它所侵害的社会关系与其它侵占罪的行为类型没有什么本 质上的区别，不具有特殊性，因此本文在此讨论的也就是侵占罪的客体 。 由于刑法对侵占罪的规定是放在分则条文的侵犯公民财产权利一章中， 因此 我国刑法学界普遍认为，该罪侵犯的客体是他人的财产所有权。但是，对“他人 的财产所有权”如何进行界定，学者们则存在分歧，分歧的焦点在于他人的财产 所有权是仅指私有财产的所有权，还是同时也包括公有财产的所有权。多数学者 认为，侵占罪的客体是公私财物的所有权，而不仅仅是私有财物的所有权；如有 学者认为： “如果他人财物 、 他人的遗忘物或者埋藏物仅指私人财物，立 法者完全可以采用与其他财产犯罪对象即公私财物相对应的方式，将侵占罪 的犯罪对象规定为私人财物 、 私人遗忘物或者埋藏物 。立法没有这样规定， 储槐植.美国刑法(第三版)m.北京:北京大学出版社,2005:36. 6 显然有更其深层次的意蕴” 。 与之相反，也有少数学者则认为侵占罪的客体 是私有财物的所有权，一般情况下而不包括公有财物的所有权。如“这里的他人 财物，不包括国有财物，也不包括公司、企业与其他单位的财物，只限于公民私 人所有的财物（在财物管理制度不健全时，或许存在例外现象） 。 ” 笔者认为，侵占罪的客体并不仅限于私有财物，我们不应对“他人财物”作 过于狭隘的理解， 对于侵占公有财物， 数额较大， 拒不交出的， 也应以犯罪论处。 从字面上看， “他人”中的“他”是“其他”的意思， “人”也没有限定在自 然人的范围，结合法律的规定以及法学理论，我们可以认为， “人”包括自然人 和法人以及其他组织， 刑法第270条第1款将侵占罪的对象仅规定为 “他人财物” ， 并非不能将他人财物理解为包括私有财物和公有财物在内。从本质上来讲，侵占 罪的本质特征在与行为人利用其所拥有的对不属于自己所有的财物的事实上的 支配状态，将该财物非法占为自己所有，是对所有权的一种破坏。在这个层面上 来说，根据刑法面前人人平等原则，自然人和法人的财产所有权应该受到同等的 保护。从后果主义的立场考察，客观上也存在着将实践中一般公民侵占公有财物 的行为也作为犯罪予以规制的必要性。实践中，存在着不少非国家工作人员和非 公司、企业或其他单位的人员侵占本单位的公有财物的情况，对于这类犯罪如果 不按照侵占罪来论处，将找不到合理的处罚根据，非常不利于公有财物的保护， 有些情况还可能导致严重的社会危害后果。 另外，需要指出的是，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，我国的财产 所有制的成分变得复杂多样，财产的性质也不再局限于公有或私有的范畴，出现 了公私合营的混合经济形式，对于此种经济实体中的财物，我们无法确切地说它 是公有财物还是私有财物。根据前面的论述，对这种财物进行侵占的社会危害性 与对公有财物和私有财物侵占的社会危害性相比，没有本质的区别，也应属于侵 占脱离占有物的对象范围。 因此，侵占罪的客体是“他人财产所有权” ，其具体内容不限于私人财物， 还包括公有财物和混合所有制下的财物。 22 客观要件 结合刑法的规定， 本行为构成犯罪的客观要件为将他人的遗忘物或者埋藏物 占为己有，数额较大，拒不交出的行为。具体而言，侵占行为的行为对象为他人 的遗忘物或者埋藏物，其行为的方式可以分为两方面的内容，一方面是将他人的 财物非法据为己有，数额较大；另一方面就是行为人拒不交出非法占有物。 逢锦温,臧冬斌.侵占财产罪的定罪与量刑.北京:人民法院出版社,2002:57. 逢锦温,臧冬斌.侵占财产罪的定罪与量刑.北京:人民法院出版社,2002:56. 7 对于该行为的对象，学者一般将目光投在了对埋藏物和遗忘物的理解上，并 形成了许多种不同的观点；而对于该行为的表现方式，学界对其第一方面存在的 分歧不是很大，数额是一个客观的、可查明的数字，至于他人的财物包括哪些， 前文已作了简要阐述，何谓非法据为自己所有，对此也不是很难理解，至于该行 为方式的第二方面，即如何理解行为人拒不交出非法占有物，这一问题中存在的 争议较大，也具有较强的实践性。 221 行为的对象 221 .1 遗忘物 遗忘物是一个刑法概念，我国民法上没有遗忘物这一概念，而且在外国刑法 上，也多无遗忘物这种表述，其刑法理论上一概称为遗失物。对于遗忘物的 定义和范围，我国刑法没有明确加以规定，也无相关司法解释可供参考物。而学 界关于遗忘物的争论也主要集中在了其与遗失物的区别上（后文将对此进行论 述） ，很少有学者专门对遗忘物进行定义。 可以明确的是， 作为侵占脱离占有物行为对象之一的遗忘物应该具有如下特 点： （1）其必须为动产，不动产不存在遗忘的可能性。因为惩罚侵占意在保护权 利人的财产所有权，而不动产的所有权转移一般需要登记，而且只要有证据，也 容易追回，因此没有用刑法予以保护的必要。 （2）合法占有人须丧失占有，这也 是脱离占有物的题中之意。 （3） 合法权利人丧失的占有非基于自愿， 这也是 “遗” 的应有之意。 （4）权利人丧失的占有的偶然性（非基于他人的有意行为） ，如果 行为人被胁迫、被强制而丧失占有的，也不构成遗失。 综上，笔者认为：遗忘物是指非基于合法占有人自愿的意思而偶然丧失占有 的动产。 221 .2 埋藏物 关于埋藏物的概念，我国刑法并没有给出一个明确的定义，而学者们的解释 也不尽相同，主要有如下观点： （1）所谓埋藏物, 是指他人埋于地下的财物, 如 在院落、房屋附近的地下或被侵害人自己家菜地里的金银器具、珠宝钱财。如果 是出土年代久远的文物, 一般为国家所有 。该论者认为侵占罪侵犯的是私人财 物所有权。 （2）所谓埋藏物, 一般是埋藏在地下的财物。有主物和应归国有的无 主物; 归私人所有之物和归国家、 集体所有之物; 普通财物和珍贵历史文物, 都 可成为侵占的对象 。 笔者认为， 在探讨埋藏物这一概念时我们首先要明确的是它存所在的目的和 曹子丹,侯国云.中华人民共和国刑法精解m.北京:中国政法大学出版社,1997:255. 王作富.论侵占罪j.法学前沿.1997(1).北京:法律出版社,1997:45。 8 意义，我们不能仅从概念本身谈论概念。侵占罪所保护的客体能够体现出侵占行 为的本质（这个问题将在后文中得到具体阐述） ，因此，如果我们对一个犯罪对 象概念的界定不能纳入与犯罪本质的方向保持一致的话， 那我们对于概念的界定 将是失败的。上文第一种观点认为侵占罪的客体是私人财产所有权，这一观点是 错的，本罪的犯罪客体是包括公私财物所有权，因此，他关于埋藏物概念的界定 笔者就不予认同（后文将予以论述） ，将国家所有的文物排除在埋藏物的范围之 外，是不适当的缩小了侵占埋藏物的犯罪对象。 而且, 根据刑法的规定, 侵占罪的行为对象为“他人财物” 、 “他人的遗忘物 或者埋藏物” ，按照字面上来理解的话，是不能当然排除财物为集体所有和国家 所有的公有财物的可能性，在法律没有做明文限定的场合，不宜对法条做加上限 制性定语，不然会不适当的缩小刑法的保护范围。因此埋藏物限于埋藏在地下的 财物是比较合适的。 222 行为的方式 2.2.2.1 拒不交出的意思表示对象 侵占脱离占有物的行为构成犯罪，必须存在行为人（即非法占有人）作出拒 绝的意思表示，而且意识表示的对象须为权利人，否则意识表示就不成立，犯罪 也就不成立了。因此，权利人的确定就变得很重要了，对此我国刑法学界有着不 同的观点， 有的认为向财物所有人表达了拒不交出的意思才应认为构成侵占犯罪 。有的认为是向财产托管人表达。有的认为是向财物的所有人、占有人或其委 托的人员或机关表达。 有的认为是向财产所有人或有关权利人表达。 笔者认为，基于所有权与占有权的属性，财物的所有人和占有权人均有权让 非法占有人交出原物，转为自己占有。因此，向他们表达拒不交出的意思是可能 构成侵占的，然而，在实践中还存在非法占有人向非所有权人或占有权人作出拒 不交出的意思表示的情况，对此类问题的处理，我们着重分析以下关键应着重分 析以下情况： 2.221 .1 非法占有人 占有可以分为有权占有和无权占有， 有权占有即占有人依据契约或法律取得 对财物的占有， 有权占有人即占有权人， 他当然可以请求非法占有人返还占有物。 但是当非法占有人是从另外一个非法占有人处占有该物时， 丧失占有的非法占有 人可否成为拒不交出意识表示的对象呢？应该说，占有人不享有占有权，因而就 马长生.新编刑法学m.长沙:湖南人民出版社,1997:595. 张凤阁.最新刑法释义与适用指南m.北京:中国检察出版社,1997:450 刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用m.北京:中国检察出版社,2000:109. 周振想.中国新刑法释论与罪案(下)m.北京:中国方正出版社,1997:1148. 9 不存在占有返还请求权的问题。侵占他人非法占有的财物虽然也是侵占，但向非 法占有人如抢劫犯表示拒不交出，除非不明知是非法财物，否则是不能认为构成 对脱离占有物的侵占，因为在这种情况下，尚不能确定真正所有权人的所有权是 否会受到侵犯，如行为人可以说拒不交出是为了将来退还给所有权人。而且如果 允许非法占有人成为拒不交出意识表示的对象，那么无疑是鼓励犯罪，助长犯罪 的气焰，也不恰当的扩大了刑法的打击面。 2. 221.2 基于委托（代理）关系请求返还占有的人 代理是指代理人在代理权范围内， 以被代理人的名义同第三人进行民事法律 活动的民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人。 按照代理人的类型不同，代理人可以分为自然人和单位，在代理人是自然人 的场合，一般情况下，任何具有完全民事行为能力的自然人都可以成为代理人， 并以被代理人的名义占有财物，因此，只要被代理人有权占有该财物，那么，虽 然代理人不是该物占有权的直接权利人，但他仍然是该物的合法占有者，所以， 如果受委托（代理）的人以所有权人或者占有权人的名义向行为人行使返还请求 权，如果行为人向该受委托的人表示拒不交出，由此产生的法律效果将直接归属 于所有权人或者占有权人（被代理人） ，代理人也就可以成为拒不交出的意思表 示对象，反之亦然。 返还请求人是单位的场合，情形则要复杂一些，并不是所有的单位都可以接 受委托（代理） ，但现实生活中，当财产所有权人或者占有权人的财物被侵占后， 他们往往会求助于有关组织和单位，希望借助于这些单位的力量索回被占财物， 而不会过多考虑代理权的问题。 对于此类情形中能否将单位列入拒不交出的意识 表示的对象，这是值得探讨的，不能一概而论。首先，我们应看看单位是否有权 接受代理， 有的单位法人基于自身性质的原因， 不能卷入某些民事代理行为中来， 否则不符合设立的宗旨。如果该单位可以接受代理，那么所有权人或者占有权人 与该单位之间就是前面所讲的一种代理与被代理的关系， 行为人向接受委托的单 位表示拒不交出，就应当认为构成侵占。其次，我们还要看单位的职能或职责。 如果单位依法不能接受代理， 但根据职能或职责可以通过采取向行为人索要财物 的方式保护他人财产所有权的， 在该单位接受请求或主动依法向行为人索要时行 为人拒不交出的，则可以认定为构成侵占。如果上述两种情形都不符合，那么非 法占有人向单位作出拒不交出非法占有物的意识表示是不构成侵占的。 综上所述，只有在非法占有人向所有权人或者占有权人及其代理人、向负有 特定职责的单位表示拒不交出的情况下， 才能认为是非法占有人的行为是侵占脱 离占有物的行为。其他情况下，由于作出拒不交出的意识表示对象不是权利人， 因此，行为人的行为不构成侵占。 10 222.3 拒不交出的表现方式 同一个意思可以用多种行为来表达， 同意种行为也可以表达多个意思， 那么， 什么样的行为就应当认为为拒不交出呢？在司法实践中应把握以下几个问题。 1、拒不交出的行为方式既可以采取直接明确的方式，也可以采取间接隐晦 的方式。应该认为，在刑法没有规定拒不交出这一行为的表现方式的情形下，不 将其局限于明确、直接的方式是合适的。从理论上看，明确的方式与间接隐晦的 方式没有任何实质上的区别， 只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不交出的 意图即可认定为侵占，否则不但会给司法实践对犯罪进行认定带来麻烦，而且还 会过于缩小刑法的打击面。因此在司法实践中，有的法院要求自诉人提供行为人 拒不交出的证据的作法是错误的， 因为这种方法将会造成行为人以直接的方式表 达拒不交出的意思，无疑会轻纵犯罪分子。 2、偿还对价或替代物行为的认定。 在行为人已将非法占有物毁坏或灭失的情况下， 如果行为人愿意偿还原物的 对价或替代物行为，那么我们可以认为，这里根本不存在拒不交出的问题，无论 从主观还是客观的角度上来看，行为人的社会危害性较低，行为人的行为也不符 合侵占罪的本质特征，因而不构成犯罪。但是，当原物可以返还，而非法占有人 拒绝返还却愿意支付对价或给付替代物时，该如何认定却是一个难题。有的学者 认为侵占是指破坏委托信任关系，对自己占有的他人之物实施超越权限的行为， 侵占罪保护的法益是委托信任关系，只要实施了违法委托旨意的行为，就成立侵 占罪， 而不以行为人有非法取得的意思为必要， 因此， 在能够退还原物的情况下， 行为人拒绝退还或交出但愿意支付对价行为已经违法了委托信任关系， 应当构成 侵占。另有学者认为，侵占是指非法取得自己占有的他人之物的行为，行为人以 财产的所有人自居，享有财物所有权的内容，实现其非法取得的意图，因而侵占 罪所保护的法益是财产所有权，因此，在能够退还原物的情况下，行为人虽拒绝 退还或交出但愿意支付对价从实质上看并没有侵害他人的财物权， 因而不构成犯 罪。 笔者认为，对于该情形的认定要结合我国刑事立法，侵占脱离占有物的行为 是侵占罪的一种行为表现方式，而我国刑法将侵占罪置于侵犯财产罪一章中，可 见侵占脱离占有物的行为人主要是侵犯了他人的财产所有权，而不是委托关系， 对委托关系的破坏往往发生在私人领域，其社会危害性不是特别严重，发生的领 域也相当广泛，如社会上诚信的缺失足以证明，因此从刑法谦抑性原则的角度出 发，我们也不能将仅仅对委托关系的破坏纳入刑法规制之中。从保护所有权的角 度看，刑法所保护的并非财物原物本身，而是财物上所体现的价值，所以在行为 逢锦温,臧冬斌.侵占财产罪的定罪与量刑.北京:人民法院出版社,2002:80-99. 11 人愿支付对价的情况下，权利人对财物的价值的权利并未受到侵犯，因而该行为 并不属于拒不交出的行为。因此，当原物可以返还，而非法占有人拒绝返还却愿 意支付对价或给付替代物时，不追究非法占有人的刑事责任是合理的。当然，行 为人如果拒绝作等价补偿，数额相差较大的，仍可按侵占罪处理。这里需要注意 的是，如果行为人采用暴力、威胁的手段强迫他人接受对价的，如果情节严重， 可按照强迫交易罪处理。 3、原物毁损后，行为人拒不赔偿 根据前述分析，惩罚侵占脱离占有物行为的目的在于保护公私财产的所有 权，是财物上体现的价值，而不是原物本身。而所有权的实现也不以原物的复归 为必要，可以以原物的等价价额恢复所有权的圆满。我国民法通则规定的民 事责任除返还原物外，还包括原物灭失后的补偿或赔偿损失等，可见，在原物已 不能退还或交出的情况下，行为人拒不赔偿的，其实质也是侵犯了他人的财物所 有权，符合侵占罪的本质，应以侵占罪论处。但是，这里需要注意的是，行为人 主观上具有补偿或赔偿的愿望，但客观上暂时无能力补偿或赔偿的情况。这这种 情况，尽管后来已无偿还能力，也不应认定为是拒不交出。只有对那些在处分他 人财物时主观上不想偿还客观上无偿还能力的，才能认定为拒不交出。 222.4 拒不交出的时间 拒不交出非法侵占物，作为一种意思表示，时常是一个反复的过程，有时就 像菜市场上买菜一样，是一个不断讨价还价，不断变动的过程。也许此时行为人 拒不交出， 但当请求权人提出某个建议或对策 （非诉讼） 后， 他就愿意交出来了。 而且刑法并不禁止行为人在向权利人作出拒不交出的表示后又作出退还或交出 的意思表示，换言之，该侵占行为不是意思表示一经作出便构成犯罪，法律允许 行为人的意思表示有所反复， 因而对行为人是否拒不交出应当根据其在一定时间 内的表现来确定。 但是法律并没有明确， 何时非法侵占人的意思表示是最终的意思表示， 对此， 刑法学界有着不同的观点。 第一种观点认为应以自诉人告诉时或人民法院立案时 为标准。 第二种观点认为应以立案后实体审理前为标准。第三种观点认为应以 开庭审理时为标准。 第四种观点认为应以一审判决前为标准。第五种观点认为 应以二审终审以前为标准。 第六种观点认为自诉形式的侵占罪应以一审判决以 前为标准，公诉形式的侵占罪应以提起公诉之前为标准。 王新平.论非法占有他人财产罪j.律师世界.1998(8). 王钧柏.侵占罪主要争议问题研究j.人民检察.1999(4). 王钧柏.侵占罪主要争议问题研究j.人民检察.1999(4). 邓 斌.侵占罪几个问题的探讨j.法制与社会发展.1999(4). 王钧柏.侵占罪主要争议问题研究j.人民检察.1999(4). 刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用m.北京:中国检察出版社,2000:114. 12 根据我国法律的相关规定，侵占脱离占有物行为犯罪是纯粹的自诉型犯罪， 在现有的法律框架内，不可能出现以公诉形式进行的情况，因此，第六种观点是 不可取的。另外，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问 题的解释第二百六十三条规定： “对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当 事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自 动撤销；当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决 或者裁定。 ”可见，在判决宣告前，行为人是否构成犯罪还是处于不特定状态。 从本条的立法精神来看，自诉案件一般是基于当事人意思自治原则进行的，告诉 人和被告诉人在一定程度上都具有自由处分权，而在此，司法解释肯定了二审程 序中法官的主动调解权和当事人的自由处分权， 这充分说明法律是鼓励自诉案件 以调解（和解）的方式结案的，是本着尽量让人少犯罪的目的的，因此即使是在 二审判决宣告前，只要被告人退还或者交出财物的，也不应当认为是拒不交出。 允许当事人诉讼， 但又不积极促进刑事判决的出现， 一方面是缩小刑法的打击面， 另一方面可以给行为人造成一种压力，迫使其退还侵占的财物，实现不运用刑罚 而保护财产所有权，维护当事人的合法权益的目的。而且从我国法律将侵占脱离 占有物行为纳入纯自诉的范畴，我们就可以看出，规制此行为的重点并不在于打 击犯罪，而是在保护他人财物所有权，只要能够给予他人的财物所有权以充分的 保护，立法的目的也就算达到了，何必一定要行为人背上“罪犯”的标签呢？另 外，从其他方面来看，这样做也有利于节约刑罚资源，实现诉讼经济原则，因而 是公正的，其有利于鼓励行为人及早退还或交出所占财物，也有利于社会的团结 和稳定。 带着这种思考让我们反观上述观点， 我们发现无论是将拒不交出的最终时间 限定在自诉人告诉时或人民法院立案时、 法院开庭审理时还是一审判决时都是不 利于实现我国的立法精神的，至于第五种观点的表述还不太准确，宣告判决前既 包括一审判决的宣告，又包括二审判决的宣告，总的来说，用判决宣告前来表述 会更精确些。不过，也许会有人提出，这样界定拒不交出的时间标准会造成被告 人的行为是否构成犯罪完全由被告人自己来控制的局面， 其有损法律的权威性和 严肃性。在此，笔者大胆认为，将侵占脱离占有物行为纳入纯自诉的范畴，就是 为了给予当事人更多的处分权，使当事人更能灵活运用自己的合法权益，而且侵 占案件当事人多为熟人关系，如果一味追究刑事责任，则会加剧当事人之间的紧 张关系，引发新的社会矛盾。给予当事人较大的处分权与法律的权威性和严肃性 并不冲突，法律的权威性与严肃性体现在有法可依、有法必依，执法必严、违法 必纠等方面，它与当事人的处分权大小是两码事，不然，民事诉讼就构成了对法 律权威性和严肃性的最大挑战了。 13 23 主体要件 刑法中的犯罪主体“是根据刑事法律的规定，能够对自己的行为承担刑事责 任的人，具体而言，是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害 社会行为的自然人或者单位” 。 关于实施侵占脱离占有物行为构成犯罪的主体， 刑法学界的通说认为属于一 般主体，但也有学者认为其属于特殊主体。笔者认为，这其实是混淆了特殊主体 所要求的“特殊身份”与犯罪构成在客观方面所要求的行为发生的“特定条件” 的界限。刑法对于特殊主体的规定具有法定性，法律“要求主体具备某种资格的 犯罪，就是人们所说的身份犯 。与之相对应的非身份犯则是指可以由任 何人实施的犯罪” ，对于侵占脱离占有物犯罪而言，持有他人财物是基于一定 的法定事由而形成的客观事实形态，它与主体的资格无关，而且刑法并没有规定 只有具备某种资格的人才能持有他人财物，因此它并不是行为人的特殊身份，持 有他人的物品只是构成侵占脱离占有物犯罪的前提条件， 任何具有刑事责任能力 的自然人都可以成为本行为的主体。 关于本行为的主体，还有一个问题值得关注，那就是关于单位侵占脱离占有 物的问题。虽然从立法的规定上看，这个问题的答案是明确的由于刑法第 270 条并未规定单位犯罪，因此本罪的主体不包括单位，但是实践中确有一些企 业或其他组织侵占他人脱离占有物的情况发生， 这种行为由民事法律和行政法律 调整也不尽理想，存在着惩罚力度不够的问题。于是，关于单位是否应该成为侵 占脱离占有物犯罪的主体的问题就摆在了眼前。其实，从其犯罪的本质上来看， 单位和自然人一样，都可以实施现行刑法所规定的侵占脱离占有物的行为，而且 从社会危害性的角度上来看，不论是个人还是单位，实施该行为，将他人的遗忘 物、埋藏物非法占为个人或单位所有，数额巨大拒不退还的，其社会危害性是相 当的，因为刑法是以保护法益为出发点，他人财产权都可能被单位和自然人以相 同的方式实施。在市场经济的环境下，自然人和单位都是平等主体，在市场经济 中享有平等的待遇，如果在侵占脱离占有物犯罪中不将单位犯罪予以规制，不仅 有为刑法面前人人平等原则，还会打破市场经济的平等性。从后果主义的角度上 来看，尽管从民事侵权或违反合同这一角度，被侵占财物的企业或个人可以提出 返还或赔偿的要求，但侵占财物的单位拒不返还或无力赔偿时，如不以刑罚加以 处罚，不足以保护公私财产的所有权，有必要运用刑罚的手段来解决，这便是单 位成为本犯罪行为的主体的客观现实基础。 而且现实生活中存在着大量单位实施 侵占的犯罪行为，刑法有必要对此类犯罪作出明确规定，使单位没有漏洞可钻。 刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究.北京:人民出版社,2005:68. 意杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理.陈忠林.译.北京:中国人民大学出版社,2004:86. 14 因此单位不能成为侵占脱离占有物行为的犯罪主体，是立法上的缺陷，在以后的 立法中这一方面应予以完善。 24 主观要件 所谓犯罪主观方面，是指“刑法所规定的，成立犯罪所必需的，行为人实施 构成要件行为时， 对自己行为的危害结果所抱的心理态度以及其他与说明行为危 害性有关的心理态度” ，一般认为，它包括两方面的内容，即认识因素和意志 因素。 241 认识因素 在侵占脱离占有物犯罪中，若行为人构成犯罪，则行为人必须要对侵占的客 观事实（行为本身、行为结果、行为与结果之间的因果联系等等）及其行为的性 质具有明确的认识，因为侵占是一种故意犯罪，对相关的客观事实以及行为的性 质的认识的错误，会影响行为人的主观罪过及其应受刑法谴责性。 在对侵占脱离占有物行为的认识要素进行具体分析时， 我们选择了对一些相 对重要的问题予以探讨。 2411 对侵占对象的认识 从“侵占脱离占有物”一词中，我们就可以了解到，侵占脱离占有物行为的 对象为脱离占有物，按刑法的规定，即为埋藏物和遗忘物。根据罪刑法定原则， 如果行为人所认识到的财物不是埋藏物或者遗忘物， 而是可以处于他人控制范围 内的其他财物，那么，行为的“侵占”行为就有可能构成其他犯罪（如盗窃罪） 或者不构成犯罪，反正不会构成侵占罪。 除了，行为人必须认识到自己所占有的是脱离占有物外，行为人必须认识到 自己所持有之物的所有权属于他人，这也是“侵占”一词应有的词中之义，因为 自己不可能侵占自己的财物。一般情况下，行为人对财物权属问题是清楚的，并 且在持有他人之物时就已经明知财物不属于自己，而是他人所有之物。但是现实 生活中有许多人往往基于某种原因将他人之物误认为是自己之物，如拾得遗失 物、发现埋藏物。那么，行为人对他人之物的错误认识对于侵占脱离占有物的故 意有无影响呢？应该说，在侵占脱离占有物行为中，行为人对他人之物的认识错 误不会影响犯罪故意的成立。理由其实很简单，打个比方，某日我在路边捡到一