（经济法学专业论文）国际保理制度中保理商的风险防范与救济研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 近2 0 余年来，国际贸易竞争e t 趋激烈，贸易程序逐渐简便快捷，特别是 全球经济一体化的发展改变了结算手段赖以运行的经济环境，从而也直接影 响着贸易结算市场的走势，传统信用证结算方式受到了严峻挑战。国际保理 作为一种新的综合性国际结算方式与融资方式，迎合了国际买方市场形成的 需要，在世界范围内得到了广泛的认可和应用。从法律上看，国际保理是一 种经营由基础交易产生的应收帐款买卖的综合性金融服务。国际保理业务涉 及出口商、进口商和保理商( 双保理机制下，有进口保理商和出口保理商两 个保理商) ，包含着各方当事人之间复杂的权利义务关系，并以应收帐款债权 为核心存在许多法律问题，这些法律问题的存在都有可能影响到保理商开展 保理业务的风险大小及其控制问题。本论文从法律角度就如何保护保理商的 利益进行了研究。 本文分为五章。在阐明国际保理的一般问题后，本文论证了国际保理的 法律性质及核心是债权转让，并分析了各方当事人之间的法律关系。围绕应 收帐款，本文分析了保理商面临的的风险来自其合法性、可转让性、权利冲 突等方面。为防止风险的发生，保护保理商的利益，本文后两章对出口商和 进口商分别提出了相应的措施对于出口商，主要依靠保理协议中出口商的 承诺与保证等条款使其义务明确化、固定化。在风险没能预防而发生纠纷时， 保理商可以采取行使追索权和起诉权来维护自己的权益，并提出违约之诉对 保理商最为有利。针对来自进口商的风险，提出保理商可以行使代位权( 在 德国、瑞士可申请强制执行) 、撤销权以及中途停运权来保全自己的债权。在 进口商拒绝支付时，保理商也可以自己名义或联合出口商起诉进口商要求支 付。 关键词：国际保理；应收帐款；风险防范；救济 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt b ep a s t2 0y e a r s i n t e r n 砒i o m lt r a d ec o m p e t e si n t e 地e l ya n dt h e 触 p l o d l 】g r 删l yb 锄船s i m p l e , f a s ta n dc o n v e n i e n t t h ee c o n o m y e n v i m m e n to nw h i d at h el n l 冶l l so fs e t t l e m e n tr e l i e si se h a n g e db e c a u s eo ft h e g l o b a le c o n o m yi n t e g r a t i o n i ta l s om 妇a g r e a ti m p a c to nt h ed e v e l o p m e n to f 醒杜i c m 髓lt h el e t t e ro fc r e d i ti sf a c i n gag r e a tc l 均l l e n g e i j t e rt h ec u 玎a i t s i t l _ i a t i o no f b u y e r su k e t i n t e m a t i o m l 白n o r i n gw l g c hi s 锄a l t e r n a t i v em e t h o d o fi m e m a t i o l 酬e m e n ta n df i n a n c i n gh a s g a m e dw i d er e c o g n i t i o na n d 印p l i c a t i o ni nt h ew o r l d f r o mt h ep o 硫o fl a w , i ti sal 【i n do fc o m l 鹏h c 】商v e f i n a n c i a l 辩r v i c ep m v i d e db yf a c t o r s 。w h i c hd 1 8w i t ht h ea c c o u n tr e c e i v a b l e s p l u 如c c da l o n gw i t ht h eb l l s i c 自r a d e i n t e r ! m t i o m lf a c t o r i l l gi n v o l v e ss e v e r 0 1 p a m 伪s u c h 鹪c x l 触- r s 、i n l p o 懒sa n d f a e r y ( i n t h e t w o - f a c t 讲s y 帆t h e r e a 砖 r p o 竹白c t 町a n di m p o r tf a c t o r ) ，a m o n gw h o m 耐或i n t r i c a t er e l a t i o m h i p s 晚r r i n ge a c hp a r t y sr i 垂吨sa n dd u t i e s t h ec o 他o fi n t o n a t i o n a l 蠡c 幻r i n gi s u mr c c c i v a b l e sa 鲻i 乎l m 嘶w h i c hi se a s yt ob r i n gm a n yl e g a li s s u e s t h e s e i s l e sm a ya f f e c tt i 垃r i s ka n dh o wt oc o n 仃o lt h er i s k mp a p c r 麟e a r c h e sh o wt o p l o t e c tt b e 自c t o 搭b e n e f i t s 丘o mt l l e o r yo f l a wa n g e l t h i s 弘l p 凹舢i s t so ff i v ec 1 1 a p t e r s a f b 盯i n t r o d u c i n gt h e 妇m d r i l l g s c l 蛐3 n l o np r o b l e m s , t h ep i p 髓p m v e sa n dc l a r i 矗铭t h a tl h el e g a lf o x o na n d c 0 鹋o fi n t e m a t i o 埘f lr l c l 6 d i i n g i se l e d i t 躺i g n m e n t t h e nt h ea u t h o ra n a l y s e st b c l e g a lr e l a t i o na m o n gt h ep 枷e s r e v o l v e dl h e 硼翻) u n tf e c c i v a b l e ，t h i sa r t i c l e 鲫倒m r i 2 翳t h ef i s i 【t l l 砒自c t o rf a c e sc o m i n gf r o mi t sv a l i d 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i o n ( i ng e r m a n y , s w i t z e r l a n dt h ef a c t o rm a ya n 】0 “妫、t h er i # to f r e v o c a t i o na sw e l la st h er i g h to fs u s p e n d i n gi nt r a n s i t i ft h ei m p o r t e rn = f u 翻鼯t o p a y , t h ef a c t o rm a y s u ei ni t so w nn a n l eo ra s s o c i a t ew i t ht h ee x p o r t e rt op r o c e e d k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ；a c c o u n tr e c e i v a b l e ；r i s kp r e c a u t i o n ；r e l i e f 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 写作背景 1 1 1 国际背景 2 0 世纪中期以来，随着经济全球化时代的到来和以买方市场为特点的世 界贸易格局的形成，出口竞争曰趋激烈，质量、价格以及结算方式都成为竞 争的手段。需要买方承担庞大开证费用、手续繁琐、占用资金或信用额度， 提供大量担保的传统信用证结算方式已不能满足这种竞争的需要，买方均选 择对其有利的赊销、承兑交单等非信用证结算方式，结算领域出现了两大明 显趋势：一是非信用证结算方式所占比重不断扩大；二是融资需求和融资期 限越来越长。如果卖方坚持采用信用证结算方式，就会在某种程度上削弱其 市场的竞争能力，丧失一些潜在的销售机会和客户。在这种情况下，卖方为 了推销产品，开拓市场，不得不接受买方的信用融资要求，从而面临极大的 风险。这样，既能满足买方的贸易融资要求又能确保卖方风险的保理业务顺 势在国际上得到了迅速发展和大规模应用。 据统计，1 9 7 6 年，国际保理在全球贸易中的份额还仅占2 3 ，到了2 0 0 1 年，国际保理在全球贸易结算中的份额已达到4 4 ，超过信用证的业务量。“1 来自国际保理联合会( f a c t o r sc h a i ni n t e r n a t i o n a l ，f c i ) 2 0 0 0 年的统计数 字，美国保理业务占全球贸易业务量的比重为2 1 1 ，意大利为1 7 2 9 6 ，英国 为1 4 2 ，法国为1 0 5 。由此可见，国际保理业务在国际贸易结算中已占据 了越来越重要的地位。m 其中，欧洲保理业发展势头最为迅猛，2 0 0 5 年，欧 洲保理业务营业总额达7 1 5 4 8 6 亿欧元，占世界保理营业额的7 0 4 ，比1 9 9 8 年增加1 4 1 9 。与之相比，我国保理业的发展起步比较晚，发展的速度也极 其缓慢，在我国仍为新生事务。我国主要是商业银行开展国际保理业务，与 国外商业银行相比明显处于劣势。( 参考表1 - 1 ) 如何提高我国银行保理商的 抗风险能力，促进国际保理业务的发展是我们面临的问题。 哈尔滨1 = 程大学硕士学位论文 表i - i 中外商业银行国际保理业务比较m 比较项目我国商业银行西方商业银行 风险监管缺乏现代的风险管理工具和手具备良好的风险管理能力，能够 段；注重抵押品和资金流动的清晰识别不同客户的偿还能力 监控；不能为优质客户提供足和财务状况，且能相应地核定信 够的、没有抵押品的融资服务；用额度和提供需要的金融服务； 不能给与优惠的风险定价。给与相对优惠的定价。 与保险公与保险公司及无业务准入机有丰富的经验：或多或少从事混 司合作制，也无合作经验：必须独自承 业经营。 担可能出现的信用风险，从而 使风险成本增力，实际收益率 降低。 金融服务缺乏“量体裁衣”的弹性机制，金融品种多，可以满足企业的多 金融产品种类单一，创新能力种需求，服务较为周到。 差。 融资与收只注重融资业务，没有发展为既重视融资业务又重视收费业 费客户提供全面的应收帐款管理 务。 和会计服务，无法随时监控出 口商的财务状况。 国际合作刚刚有1 2 家银行加入f c i ，但有5 0 个国家的近1 5 0 家成为f c i 是时间不久；对国际协定不了会员，他们遵守同一的国际保理 解；业务经验和国际交流缺乏。业务规则，形成一个完整的国际 保理商体系，互相为对方的出口 商提供资信调查服务。 1 1 2 国内背景 2 0 世纪8 0 年代，随着对外贸易迅猛发展，国外一些大的保理公司开始 向中国推销其国际保理服务，首先正式在我国开办国际保理业务的保理商是 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 中国银行。1 9 8 7 年1 0 月起，中国银行陆续与西德贴现信贷公司( d i s k o n ta n d k r e d i t ) 、瑞典斯维斯卡财务公司( s v e n s k af i n a n sa b ) 、美国银行家信托公 司( b a n k e r st r u s tc o m p a n y ) 、荷兰拉博金融服务公司( r o b of i n a n c i a l s e r v i c e s ) 等外国保理公司签订了国际保理总协议。1 9 9 2 年中国银行在我国 率先推出了国际保理业务，并于1 9 9 3 年加入国际保理商联合会。虽然近年来， 中国银行与国外保理公司及保理国际组织密切合作，积累了相当多的业务经 验，在全国各地为广大客户提供了全面的国际保理服务。但是，2 0 0 5 年我国 的保理业务营业总额仍只有5 8 3 亿欧元，在世界上所占的比例仅为0 0 0 6 ， 历年的保理业务量也只占我国出口结算额的万分之几，这与我国作为进出口 贸易大国的地位是很不相称的。2 0 0 4 年中国外贸总额达1 1 5 万亿美元，其 中信用证结算约为2 0 ，赊销额约在7 0 以上，而这部分交易量恰是国际保理 业务的根基。w 目前，我国的国际保理业务呈现以下特点： ( 1 ) 开展该业务的主体少，没有独立的专业的保理机构 据f c i 主席康斯坦介绍，目前国际上的保理业务大多是由专业保理公司 从事，他们中9 0 以上是国际保理联合会的会员，有着相同的行业准则和标 准化的业务平台。而根据中国人民银行的规定，我国只有银行能从事保理业 务，保理业务到目前为止只是银行的诸多中间业务之一。这就意味着，保理 业务涉及的融资标准必须服从于商业银行发放贷款的要求，最需要获得保理 支持的中小企业实质是被排除在银行高高的门槛之外的。m ( 2 ) 保理业务范围窄 根据保理业务的性质、服务内容、付款条件、融资状况等差异，按照不 同的标准，可将保理分为如下几类：公开保理和隐蔽保理；到期保理和预付保 理；有追索权保理和无追索权保理；单保理和双保理等。我国的保理业务中 隐蔽保理，一揽子保理等都没有开展起来，而且我国的保理多为单保理模式。 2 0 0 2 年3 月，南京“爱立信”凑足巨资提前偿还了南京工商银行、交通 银行1 9 9 亿元贷款，转而再向花旗银行上海分行贷回同样数额的巨款，此即 著名的“爱立信倒戈事件”，在金融业引起了强烈震荡。其主要原因就是中资 哈尔滨工程大学硕士学位论文 银行难以提供“无追索权的应收帐款转让”业务，这样交通银行丢失了近2 0 亿元优质客户的贷款合同，失去了爱立信这样的优质客户。 ( 3 ) 操作缺乏经验，保理法律意识薄弱 国际保理业务对商业银行和进出口企业来说依然“养在深闺人未识”，大 部分中资银行都缺乏经验，由于我们国家对保理业务缺乏法律和政策的规定， 在操作保理业务时完全按照国际保理商联合会组织所颁布的规则进行的，与 国内的有些法律规定相冲突。而且有些银行因为害怕承担风险而拒绝办理保 理业务。由此可以看出，我国的国际保理业务还处于起步阶段。 1 2 国内外研究成果综述 目前规范国际保理业务的公约和惯例主要有国际统一私法学会制定的 国际统一私法学会国际保理公约( u n i d r o i tc o n v e n t i o no n i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ) 、联合国贸易法委员会制定的国际贸易应收帐 款转让公约草案和国际保理商联合会的国际保理业务惯例规则。世界各 国对国际保理中的应收帐款转让都没有单行的立法规定，但各国从本国保理 业务的需要出发，选择了不同的法律机制适用于应收帐款的转让。如英国和 美国法都以合同权利让与的法律机制来规范国际保理的运作。法国的保理商 根据自身的需要选择了两种法律机制来实现应收帐款的转让：债权让与机制 和约定代位机制。我国没有专门规范保理业务的法律，调整债权转让的法律 规范主要是民法通则第九十一条的规定和合同法第七十条至第八十 三条的规定。 目前对于保理法律方面的研究尚不够深入和全面，较具权威性的论著是 英国f r e d d ys a l i n g e r 的f a c t o r i n gl a wa n dp r a c t i c e ；国内较早介绍保理 业务的专著是单建保著的保付代理和包买票据及石俊志著国际保理， 主要从银行业务角度介绍了保理业务。国内第一部专门研究保理法律问题的 专著是朱宏文所著国际保理法律实务，它从法律角度对保理业务进行了相 应的解释和分析。其他有关保理业务的研究多散见于一些期刊文章和硕博论 文之中。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 3 写作思路 本文首先从国际保理的法律界定入手，提出国际保理的性质既不是债权 质押、清偿代位，也不是委托代理，而是具有不完全性和不确定性的债权转 让。围绕债权转让的客体，本文分析了由于国际保理关系中客体、主体及客 观方面带来的风险，其中应收帐款债权的合法性、可转让性、可保理性、权 利冲突等带来的风险是重点。第四章和第五章提出了保理商对出口商和进口 商的风险防范和救济，这也是本文的重点。对出口商的风险主要通过在出口 商与保理商签订的国际保理协议中约定“承诺和保证”条款来预防，辅之于 谨慎调查，在应收帐款不能收回时，保理商可行使追索权，要求出口商返还 预付款项。通过利益平衡分析提出保理商不应主张撤销合同，而应提起违约 之诉。保理商对进口商可以采取的预防措施主要是调查措施，以及行使代位 权、撤销权或者中途停运权等保全自己的债权。最后，在进口商不支付相应 款项时，保理商可以以自己名义起诉或联合出口商起诉来保证债权的实现。 1 4 写作意义和创新之处 我国的保理业务还处于起步后的过渡时期，其发展还有很长的一段路要 走。在国际贸易中，随着买方市场的逐渐形成，赊销已经成为买方经常要求 的一种结算方式，国际保理业务有强大的发展空间! 南京“爱立信”倒戈给 我们敲了一个警钟中资银行不能因为惧怕风险而将庞大的保理业务市场 拱手相让! 我国银行或者其他保理商在保理业务中面临的风险外资银行也会 遇到。我们所要做的是借鉴外国的经验，结合我国的法律制度，研究保理商 在开展保理业务中可能遇到的风险，设计好防范措施，将风险降到最低。在 风险没能避免而发生纠纷时，采取什么救济措施来维护自己的权利。保理业 务已经引起了国内各银行的关注，相信保理业务在不久的将来在我国必将蓬 勃发展起来。希望本文的写作能够让更多的人对国际保理业务相关法律知识 有所了解，能为国内的保理商安全开展国际保理业务提供帮助，促进我国国 际保理业务的发展。 本文运用了比较法、数据分析法、文献资料研究法等研究方法，从国际 哈尔滨工程大学硕士学位论文 保理业务中各当事人之间的法律关系入手，分析了保理商在保理业务中面临 的各种风险，提出了可以对进、出口商采取的防范措施和救济手段。本文的 创新之处：一是着重从保理协议条款研究防范措施；二是不仅提出了如何防 范风险，还提出了风险变成现实后的救济。 6 堕堡堕三矍查堂堕主堂垡丝茎 第2 章国际保理制度综述 2 1 国际保理的法律界定 国际保理一词源于英文的“i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g ”，一般而言，它 是指在国际贸易中以赊销( 0 a ) 、承兑交单( d a ) 信用销售条件下，保理商 同国际贸易中的卖方达成的一种连续性的协议，规定卖方将销售货物或提供 服务所产生的应收帐款转让给保理商，而保理商则提供预付款融资、买方的 信用风险担保、销售分账户的管理及收取应收帐款等服务的一项综合性金融 业务。国内保理因为其国际性而形成国际保理，“国际性”应该按照国际贸易 中的“国际”原则确定，即是说当事人的营业地不是在一个国家范围之内， 此处的当事人应当是指国际贸易的双方，而不管保理商的营业地是否和出口 商后进口商位于一个国家内。 事实上，由于各国保理的历史渊源以及金融业务传统习惯的不同，各国 对“f a c t o r i n g ”有着不同的理解，美国对保理的定义十分严格，“保理是保 理商与以赊销方式提供商品或劳务的销售商之间的一项持续性安排，根据这 一安排，保理商针对由销售商品或劳务所产生的应收帐款提供下列服务：( 1 ) 用立即付款的方式购买所有的应收帐款；( 2 ) 保持销售分类账并履行关于应 收帐款的其他服务处理责任：( 3 ) 收取应收帐款；( 4 ) 承担因债务人无力支 付而造成的损失。”而其他不提供买方的信用担保的业务则被称为“应收帐款 融资”( a c c o u n t sr e c e i v a b l ef i n a n c i n g ) 。而在欧洲绝大多数国家，人们出 于对保理的概念理解的不一致，除一少部分人接受美国关于保理的较为狭义 的定义外，多数人认为，只要保理商能够承担两个或两个以上的美国关于保 理定义中的服务职能，这个保理商所做的该项服务或有关安排即可视为保理。 虽然并不要求保理商必须同时提供这四种服务，但只有含有预付款融资服务 的业务才被称之为“f a c t o r i n g ”。 从上述定义可以看出，各国出于对保理商所提供服务的需求不同，对保 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 理概念的认知也存在着较大差异，这种分歧给国际保理的推广造成了一定程 度上的阻碍，也就给保理上开展保理业务带来了定的难度和风险。为协调 各国的不同意见，国际保理公约中规定“保理协议是指供应商与保理商之 间达成的协议，规定供应商将产生于他与其顾客之间的销售合同( 包括服务 合同) 的应收帐款( r e c e i v a b l e s ) ，而不是那些出于个人、家庭的使用而购 买货物所产生的应收帐款让与保理商，而且供应商要将应收帐款的让与通知 送交债务人，保理商则至少提供以下功能中的两项：( 1 ) 为供应商融通资金， ( 2 ) 记录并保存与应收帐款有关的账户， 3 ) 收取应收帐款，( 4 ) 保护供应 商不受债务人拖欠的影响。” 综合考察，美国对保理的定义过于狭窄，国际统一私法学会的国际保 理公约所下的定义最为灵活，也最合适，并且我国也加入了该公约，故本 文采纳国际保理公约的定义。 2 2 国际保理的法律性质 和国际保理的含义一样，国际保理的法律性质引起了较多的争议，学术 界没有统一的定论，具体有以下几种： 1 债权质押说 债权质押是一种权利质押担保方式，是指债务人将其对第三人的债权作 为另一债的担保而出质给另一债权人，当债务人不履行债务时，该债权入有 对设质的债权及其附随性债权直接收取的权利，并可从收取的权利中优先进 行债权清偿。该学说认为，出口商为了取得保理商的贷款，以其对进口商的 债权为质物设定一个起担保作用的质权。 这种观点只注意到了国际保理与质押贷款在功能与操作方式上的相似 性。忽略了二者的差异性。按债权质押理论，进口商的债权人仍然为出口商， 对于保理商而言，第一还款义务人为出口商，只有在出口商不能按期偿还保 理商的债务时，保理商才可以行使对质押债权的权利。但是保理业务中，出 口商将应收帐款转让给保理商后，出口商就退出了债权债务关系，出口商不 负有还款的义务，他只要按照贸易合同的约定履行发货义务即可，由保理商 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 直接向进口商索取货款，并且，保理商是进口商唯一的债权人，进口商到期 必须并且只有向保理商支付货款才能使债权债务关系消灭。 第二，在国际保理中，保理商向出口商预付款项后就等于承担了进口商 的信用风险，无论其从进口商处收到多少债款，一般都丧失了对出口商的追 偿权，除非因为出口商的履约瑕疵导致进口商不付款。而在质押关系中，当 债务人不偿还债务时，质权人对债权享有处分权，且对不足清偿部分仍享有 追偿权。 2 清偿代位说 清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，在代债务人向债权人 做出清偿后，依法取得代位权，他可以在其代债务人清偿的范围内，就债权 人的权利以自己的名义代位行使。 在国际保理业务中，保理商向出口商提供融资后，表面上情况与清偿代 位相类似，但却有着实质上的不同，代为清偿制度并不能完全满足保理业务 的需要。 首先，根据约定代位机制的要求，保理商在未向供应商清偿前不能取得 对应收帐款的代位权，他在保理协议达成前或达成时就要付出相应的价值， 在这种法律要求下，只可能存在预支保理方式，到期保理方式根本无法按此 规定进行操作。 其次，约定代位机制下保理商取得的代位权只限于向供应商作出的清偿 范围内，对于超出的部分债务人可以以此为抗辩拒绝向保理商支付。在实际 的保理业务中，保理商通常只对发票金额的8 0 以下提供预付款，其余作为 供应商违约或破产的风险担保。 再次，约定代位下债权人对代位权人取得的债权不负任何瑕疵担保责任， 因此在约定代位机制下保理商对所取得的应收帐款是否有瑕疵完全没有保 障。如果采用约定代位理论，不仅使保理商面临其他第三方的追索及债务人 的抗辩的风险，还会导致供应商有意欺诈骗取融资金额现象的发生，这将使 保理商处于极为不利的地位。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 最后，约定代位要求保理商付款后即取得应收帐款，应收帐款在代位发 生时即应存在，因此，约定代位中不允将来应收帐款的转让。而在保理业务 实践中，为避免手续的重复，保理商在与供应商订立的协议中通常要求供应 商将一段时间内产生的应收帐款转让给保理商，这种连续性的保理协议也是 保理商对供应商违约的主要担保手段，而约定代位的规定无疑限制了保理业 务对将来应收帐款转让的需求，不利于保理业的发展。 3 委托代理说 委托代理，又称意定代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理， 代理人为了被代理人的利益行为，其行为后果直接归属于被代理人。这种学 说认为，在保理业务中，保理商是出口商的代理人。然而，在保理业务中， 出口商将应收债权转让后即退出了该债权债务关系，保理商是进口商唯一的 债权人，保理商向进口商收取应收帐款并不是为了出口商的利益，因为从法 律后果看，保理商若不能收回价款，一般应自行承担风险。另外，出口商选 择保理的目的往往在于要求保理商收取应收帐款并承担信用风险，其本意并 非仅仅要他代收债款，否则，国际保理与托收无异，而不会成为一种新的结 算方式。但是需要注意一点是：若供应商超过保理商给予进口商的信用额度 交易，则此种情形下的国际保理实际上并存着两种法律关系，一是相对于已 核准应收帐款而言的保理法律关系，另一个则是相对于未核准应收帐款而言 的代理法律关系。但后一种关系不是国际保理法律关系的主流，或者说根本 不属于国际保理法律关系，因为它是在供应商超过信用额度发货的情况下， 出于商业上节约成本、方便考虑，保理商在接受核准应收帐款时顺带提供的 服务，它既不增加保理商承担的风险又能为供应商提供便利。m 4 债权转让说 。 这是国际上的通说，本文也持这种观点。在国际保理业务中，保理商通 过和出口商签订保理协议，将国际贸易合同项下的款项的部分先付给出口商， 从而获得了对进口商的应收债权，而出口商在将货物发出后，即完成了他在 国际贸易合同中的义务，然后退出了与债务人的债权债务关系。保理商提供 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的保理服务的结果与债权转让的结果具有同一性。债法理论认为，债权让与 合同经成立，即产生相应的法律后果：( 1 ) 受让人取代了原债权人的地位而 成为债权人；( 2 ) 让与人对受让人负有告知义务，对债务人负有通知义务； ( 3 ) 让与人对受让人负有交付债权证明文件的义务；( 4 ) 债务人对原债权入 主张的抗辩仍可以对抗债权受让人；( 5 ) 受让人取得的权利不得优于原债权 人的权利。在保理商介入出口商与进口商之间的贸易关系后，保理商与出口 商、进口商之间的权利义务关系的内容同上述债权转让法律后果基本相同。 应当注意的是，这里的债权转让指的是民法上的债权转让，不同于商法上的 债权转让。商法上转让分为两种：交付转让和流通转让，交付转让指物权凭 证的转让，该转让仅凭交付或背书而转让，无须通知债务人，但受让人权利 不优于转让人，仍要受转让人权利瑕疵的影响。流通转让与交付转让相似， 仅凭交付或背书转让，无须通知债务人。不同的是，善意受让人可取得优于 转让人的权利，债务人对抗转让人的抗辩不得用以对抗受让人。 国际保理公约对国际保理当事人的权利义务规定就是以应收帐款转 让为基础的；国际保理业务惯例规则的许多规定也是以应收帐款转让作为 最基本的前提，在此基础上约定业务处理和各自的权利与义务。目前大多数 国家没有关于国际保理的专门立法，而是使用一般债权转让的法律规定来处 理保理中的一些问题。这既反映了应收帐款转让对整个业务的决定性影响， 又说明了国际保理业务运行的法律基础为应收帐款转让。t 但是，国际保理协议中的债权转让又有其特殊性：国际保理中的债权转 让具有不完全性和不确定性。在保理合同中通常规定，如果供应商不履行或 不适当履行自己对债务人的义务而导致贸易纠纷，则出口保理商有权将应收 帐款再转回给供应商，供应商必须接受。即是说在一定的条件下保理商有追 索权，这就是国际保理中债权转让的不完全性，基础合同的履行对先前的债 权转让效力具有决定性影响，可能导致债权转让被撤销的后果，并有回溯效 力。另一方面，国际保理中对将来应收帐款的转让屡见不鲜，姑且不论这种 转让的有效性尚未得到各国民法的普遍承认，但很明显的是，将来的应收帐 哈尔滨丁= 程大学硕士学位论文 款因交易尚未现实地发生而不确定。另一方面，进口保理商可以根据进口商 的信用状况调整信用额度，当迸口商信用状况急剧恶化时，进口保理商有权 单方削减或撤销额度。这就使得国际保理中债权转让也具有不确定性。m 本文 以债权转让性质为基础在下文中分析保理商在保理业务中的风险并提出相应 的预防和救济措施。 2 3 国际保理法律关系 国际保理法律关系是指开展和接受保理业务的各方当事人之间的权利义 务关系。国际保理法律关系的主体主要有出口商( 卖方) 、进口商( 买方) 以 及它们的中介机构保理商( 双保理中为出口保理商和进口保理商) ，客体是以 债权转让和债权管理为核心的服务行为，内容即是保理主体各方之间的权利 义务关系，现以公开型双保理为例来分析国衔；保理当事入之间的法律关系。 2 3 1 出口商与进口商之间的法律关系 在国际贸易中，进、出口双方之间的法律关系是由国际贸易合同来确立 的。国际保理业务开展对迸、出口商双方的权利义务并没有实质性地改变， 比如出口商的交货义务，进口商按照贸易合同约定的付款期限付款等，在采 用国际保理业务结算时，出口商只与出口保理商接触，进口商也只与进口保 理商联系，因此，出口商与进口商之问的权利义务有很大一部分转到了保理 商身上。m 出口商与进口商的权利义务关系不同于一般的贸易合同中的权利义 务关系表现为： 1 出口商应将应收帐款转让的事实通知进口商 这个问题实际就是有关应收帐款转让的外部效力问题。前面所述，国际 保理中应收帐款的转让属于民法上的债权转让，但对于这种债权转让对债务 人生效要件方面，各国立法并不一致。世界上大多数国家对应收帐款的转让 均采取通知主义，如我国、法国、日本、意大利、比利时等。即：债权人将 债权转让给第三人，一般需将转让事实通知债务人，才对债务人产生效力； 受让人也只有在债务人收到转让通知后，才能享有受让的权利。“”国际保 理公约和国际保理业务惯例规则也都以通知债务人作为应收帐款转让 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的基本要求。“”国际贸易中应收帐款转让公约第1 6 条第1 款明确规定采 用通知生效制度，即“转让通知和付款指示所用的一种语文按情理预计可使 债务人知道其内容的，债务人收到时即发生效力。” 出口商履行这项义务会产生以下的作用：l 、通知防止作为债务人的进口 商在债权让与后仍向出口商付款而解除债务，如果债务人无视通知仍向出口 商付款，其债务并不消灭，保理商有权要求债务人再向自己付款；2 、保证保 理商在多重转让中或者保理商在与对同一债款主张权利的第三方冲突中享有 优先权；3 、避免因贸易合同条款未经保理商同意作出修改，造成债务人在债 权让与后产生的对原债权人的抗辩适用于保理商；4 、使保理商得以自己的名 义在必要时对债务人提起诉讼，行使代位权、撤销权以及追究其违约责任等。 2 进口商向保理商付款的义务 保理的法律性质是债权转让，根据债权转让原理，出口商通知进口商债 权转让的事实后，进口商付款的对象由出口商变成了转让通知中指定的保理 商，他不再对出口商负有付款的义务，而且即使向出口商付款了，保理商也 可以要求其履行向他付款的义务。也即是说，进口商当并且只有当向债权受 让人保理商履行了付款义务时，才构成债务的履行。当然，进口商在履 行向保理商的付款义务时，原来享有的对出口商的抗辩权同样可以对抗保理 商，同时在条件成立时还可以向保理商行使抵销权。 2 3 2 出口保理商与出口商之间的法律关系 出口保理商与供应商之间的法律关系是根据保理协议产生的，该层关系 是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分，w 因为它决定着保理业 务能否合法有效地开展，它是出口商通过保理获得融资的关键所在，也是作 为保理商从保理业务中获取利益的核心环节。 保理协议的性质决定了其受什么法律调整，也决定了双方当事人在发生 纠纷后可以采取什么救济方式。因此，我们首先应弄清楚保理协议的性质。 关于保理协议的性质主要有三种学说： 1 无因准物权合同说。这种学说以德国法为代表，台湾史尚宽先生国际 哈尔滨_ t 程大学硕士学位论文 保理的法律性质是债权让与，所以国际保理协议的性质为准物权合同。即在 国际保理协议成立时，出口商不但负有转让其应收帐款( 债权) 的义务，而且 还发生应收帐款现实转移的效力，除非出口商有保留其收取应收帐款权利的 意思或发生其他障碍，如基础合同中规定禁止应收帐款的转让。同时，这种 学说不问应收帐款的转让是否有原因，该原因有无瑕疵，这些对合同转让的 法律效果不产生影响，即是债权转让是无因的。 2 要因买卖合同说。这种学说以法国法为代表。要因，包含有两种含义： 一是指当事人订立合同的“理由”，即直接目的，称“近因”；二是当事人通 过合同所希望达到的最终“目的”，即根本目的，也称“远因”。法国学者指 出，与人类的其他行为不同，当事人订立合同时总存在“近因”或“远因”。 国际保理协议也不能例外，故其应为一种要因合同。同时根据法国法的规定， 债权转让合同是一种买卖合同，既然是买卖合同，转让债权就如同转让财产 的所有权一样，原债权人把债权作为买卖标的出让给新债权人，新债权人为 此应支付一定代价。m ，国际保理协议作为债权转让合同中的一类，当然也属 于买卖合同。因此供应商对作为买卖标的的应收帐款( 债权) 在法律上承担瑕 疵担保责任；如果供应商不享有所有权而转让应收帐款，将直接影响合同的 效力。 3 合同说。在英美法上，“转让( a s s i g n m e n t ) ”一词一般仅用于对财物 权利的转移，以区别于对特定财物的转移。合同权利的让与是一种合同，让 与权利合同必须具备下述条件才有效：即权利人表示了不需要他自己或债务 人作进一步的行为立刻转移权利的意思，他的意思可直接向受让人或第三人 表示。w 如果转让的是未来的权利，那么就像其他合同一样，债权转让合同 必须具有对价。据该学说，国际保理协议既可以是有偿的又可以是无偿的。 【婀 本文作者认为，上述几种观点虽然不同，但是其实质都把国际保理协议 作为一种合同，可以适用合同法的相关规定。至于具体的性质，本文主张国 际保理协议是一种买卖合同，卖方( 出口商) 将应收帐款的权利卖给买方( 保 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 理商) ，买方支付一定的对价( 一般为应收帐款的8 0 ) 。与一般买卖合同不 同之处就在于其标的是应收债权，是一种权利。保理商作为买方对其购买的 债权应该支付相应的对价并承担相应的风险，而供应商作为卖方对作为买卖 标的的应收帐款( 债权) 在法律上要承担瑕疵担保和权利担保责任，如果供应 商不享有所有权而转让应收帐款，那么保理商有权追究出口商的违约责任或 者其他责任。但是这种债权的让与又具有无因性，国际保理虽然是基于出口 商与进口商之间的国际贸易合同而产生的，但是国际贸易合同是否有效，出 口商是否对该债权享有所有权等，都不能影响保理协议的效力。保理协议只 要是根据合同法规定的生效要件，保理协议就是有效的。即使国际贸易合同 无效导致保理协议无法履行，也可以根据生效的保理协议追究出口商的违约 责任等，我们不能因为我国没有物权无因性理论而否定此理论。 根据本文对债权买卖合同性质的认定，分析双方的权利义务。 ( 一) 供应商的主要义务有： 1 转让应收帐款及其附属权利。出口商与出口保理商签订保理合同后， 出口商应将保理协议范围内的所有合格应收帐款转让或出售给保理商，出口 商应根据出口保理商的要求，及时将应收帐款转让的事实通知进口商，并将 有关的贸易合同副本、发票副本、运输合同副本等单据向保理商提供。同时， 出口商应将应收债权的附属权利转让给出口保理商，以保证保理商权利的完 整性。这些附属权利主要有：担保物权、利息债权、违约请求权等。供应商 对转让的应收帐款要负瑕疵担保责任，担保债权本身是合法、真实、有效、 可转让的，保证只有保理商获得这一债权，并且获得的债权是完整的。 2 权利担保义务 出口商向保理商转让的债权依赖于出口商与进口商之间真实合法交易的 存在。因此，出口商应该保证所转让的应收债权产生于正当的交易，符合法 律的规定，全部履行合同项下的义务，而且还须保证只有保理商完整且绝对 地获得了这一债权，不会遭到债务人的抗辩与抵销，也不会与其他人发生权 利冲突。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 3 接受保理商的追索 出口商将应收债权转让给保理商后，在一定的情形下可以将应收帐款再 转让给出口商，出口商对此要予以接受。主要的情形有： ( 1 ) 在有追索权的保理业务中，保理商不负责审核进口商的资信，不确 定赊销的额度，也不提供坏账担保，仅提供贸易融资、账户管理及债款回收 等服务。如果出现了坏账，不论什么原因，保理商都有权向出口商追索预付 款项及利息。有些国家否认这种方式为保理。 ( 2 ) 在无追索权的保理业务中，保理商对无争议的已经核准的应收帐款 应提供坏账担保。但是在以下两种情况下，保理商仍然可以向出口商追索： 一是当进口商因货物质量或服务水平本身而对付款义务提出异议时，该应收 帐款即成为不合格应收帐款；二是进口商无力偿还的帐款超过了保理商批准 的信用额度。一般来说，保理商对每一个进口商都有一个批准的信用额度， 不管什么时候发生的债权，只要是在信用额度内，进口商无力偿还的，保理 商都不能行使追索权。相反，如果在批准的信用额度之外，保理商依然可以 行使追索权。 ( 二) 出口保理商的主要义务有： 1 信用销售控制。出口保理商将供应商对债务人的信用额度要求传递给 债务人所在国的进口保理商，要求该进口保理商对债务人的商业资信进行调 查和评估，并核定信用额度，并将进口保理商的决定和相关情况及时通知出 口商，以便出口商决定是否可以进行买卖应收帐款债权交易。7 2 销售帐务管理。保理商一般为专门机构或者专业机构，如商业银行， 都具备帐务管理方面的优势。供应商把售后帐务管理交给保理商管理，可以 集中力量从事生产、经营和销售，从而降低成本、提高效率。保理商在收到 来自出口商的票据后，应在电脑中设立有关的分户帐，以便实行对应收款的 电脑化管理。 3 交付款项。即保理商应该按照保理协议约定的时问、方式、数额向出 口商支付款项。在融资的情况下，保理商在出口商发货或提供服务将有关票 1 6 哈尔滨工程大学硕七学位论文 据提交后，应立即支付约定比例的预付款。此后在保理业务结束时，扣除预 付款、佣金、贴息、银行转帐及其他费用后，应将余款付给供应商。 4 购买应收帐款并提供坏帐担保。在无追索权的保理业务中，出1 3 保理 商对已核准信用额度内的应收帐款提供1 0 0 的坏帐担保，但是对产品质量、 服务水平、交货期限等引起的贸易纠纷所造成的进口商拒付货款的情况，出 口保理商不负担赔偿责任，并有权向出口商追索，要求返还已付货款及利息。 5 保密义务。保理商在保理业务中不仅会先调查进口商的履约能力、资 信状况等，还会了解到出口商的财