（民商法学专业论文）我国公司特别清算制度研究.pdf

原创性声明 本人声明：所早交的学位论文是本人住导师的指导下独力完成的研究：i ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证： 专而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日 在学期间研究成果使用承诺书 ， 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古人学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存，汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 闻取得的研究成果属丁- 内蒙古人学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容缄研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 妣盟j 删2 鲤 日 舭迅驻厶e 1 我国公司特别清算制度研究 摘要 公司的清算作为公司退出市场的必经程序，对于一个健康有序的市场环 境而言是非常重要的，而纵观我国目前公司清算的相关法律制度，相比起世界 上其他国家和地区却显得比较粗糙和简陋，尤其是公司特别清算制度的缺陷， 造成了目前我国公司清算较为严峻的实践现状。公司特别清算是指公司在进行 普通清算的过程中出现障碍，或者公司负债有超过资产的嫌疑，在法院直接干 预和债权人参与下进行的清算。笔者建议，我们应在借鉴的基础上对我国的公 司特别清算制度加以完善，尽快建立具有我国特色的实用的公司特别清算制 度。 关键词：公司清算，特别清算，缺陷，完善 r e s e a r c ho fc h i n e s e ec o m p a n y ss p e c i a ll i q u i d a t i o n a b s t r a c t a st h ee s s e n t i a lp r o c e s sf o rc o m p a n y sm a r k e te x i t ，c o m p a n y l i q u i d a t i o ni s i m p o r t a n tt oah e a l t h ya n do r d e r e d m a r k e te n v i r o n m e n t w h i l ea tp r e s e n t ，t a k i n g aw i d e v i e wo fr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n sa b o u tc o m p a n yl i q u i d a t i o ni nc h i n a ， o b v i o u s l yt h e y a r em o r e r o u g ha n ds i m p e rt h a nt h o s ei no t h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s ， e s p e n c i a ll a c ko ft h es y s t e mo fs p e c i a ll i q u i d a t i o no fc o m p a n i e s ，w h i c hh a dl e dt oa v e r yt o u g hs i t u a t i o ni nc o m p a n yl i q u i d a t i o ni 矗o u rc o u n t r y 。s p e c i a ll i q u i d a t i o no f c o m p a n i e sr e m a r k a b l eo b s t a c l eo r d e b te x c e e d ”t a k ep l a c ed u r i n gt h ec o m p a n y o r d i n a r yl i q u i d a t i o n ，t h ec o u r tc a na p p o i n tal i q u i d a t o r ，u n d e rt h eg u i d a n c eo fc o u r t t o l i q u i d a t et h ec o m p a n yb yf o r c e ，a c c o r d i n gt ot h er e q u e s to fc r e d i t o r i nt h e a u t h o r sv i e w ，p r o f o u n dr e s e a r c hs h a l lb ed o n eo nt h es p e c i a ll i q u i d a t i o n s y s t e mo f f o r e i g nc o u n t r i e s ，a n db yr e f e r e n c et ow h i c h ，r e c o n s t r u c ti nl i g h to ft h es p e c i f i c s i t u a t i o no fo u rc o u n t r yw i t hav i e wt oe s t a b l i s h i n gap r a c t i c a ls y s t e mo ns p e c i a l l i q u i d a t i o no fc o m p a n i e so fo u ro w nc h a r a c t e r i s t i c s 。 k e yw o r d s ：c o m p a n y sl i q u i d a t i o n ，s p e c i a ll i q u i d a t i o n ，d e f i c i e n c i e s ，p e r f e c t i i 目录 i ；i 言1 第一部分公司特别清算制度的法律界定。3 一、公司清算的内涵和分类。3 ( 一) 公司清算的内涵3 ( 二) 公司清算的分类4 二、特别清算的界定6 三、公司特别清算与普通清算、破产清算的区别。9 第二部分公司特别清算程序相关主体的法律地位1 0 一、公司特别清算程序的相关主体1 0 二、相关主体在公司特别清算程序中的法律地位1 1 ( 一) 清算组在特别清算程序中的法律地位一1 1 ( 二) 法院在公司特别清算程序中的法律地位1 3 ( 三) 债权人在特别清算程序中的法律地位15 第三部分我国现行公司特别清算制度法律评析18 一、我国公司特别清算制度的相关规定1 8 ( 一) 公司法中关于特别清算制度的规定1 8 ( 二) 公司法司法解释二对特别清算程序的规定1 9 ( - - ) 关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要的规定2 1 二、我国现行公司特别清算制度存在的缺陷2 3 ( 一) 公司特别清算制度的相关规范立法层次较低，亟需上升到法律层面2 3 ( 二) 启动特别清算程序事由过于狭窄2 4 ( 三) 特别清算程序的申请主体范围过小2 4 ( 四) 缺乏债权人会议制度2 4 第四部分我国公司特别清算制度的完善2 6 一、公司特别清算制度的立法完善2 6 ( 一) 在公司法中明确规定公司特别清算制度2 6 ( 二) 立法创设公司特别清算制度的基本内容2 6 i i i 二、公司特别清算具体制度的完善2 7 ( 一) 扩大特别清算程序的启动事由2 7 ( 二) 扩大申请主体的范围2 8 ( 三) 增设债权人会议制度2 8 ( 四) 在特别清算制度中适用人格否认制度2 9 结语。j 史31 注释3 2 参考文献3 4 致 射3 7 i v 引言 公司作为拟制的法人，如同自然人一样，存在着出生、成长、死亡各种状态。公司的 出生就是公司的成立，公司的死亡就是公司的注销。公司是现代企业制度的核心，它的出 生、死亡都由法律直接做出强制规定，在公司法中有明确的章节规范公司的成立、解散与清 算。公司清算是公司注销的必经程序，也就是说，未经公司清算，公司不得注销，不得消 灭公司的法人人格。公司清算是现代企业规范运作的一个十分重要的程序，是公司合法退 出市场必经程序，是维护公司股东和债权人等利害关系人的最后一道屏障，对维护市场经 济秩序合法有序进行具有十分重要的意义。 我国公司清算制度发展十分缓慢，尤其是公司特别清算制度的发展更是步履艰难。原 来的公司法中规定了公司清算制度的一些基本内容和程序，但内容比较简单、粗糙， 不具有现实操作性，对于公司特别清算制度基本没有涉及。2 0 0 5 年公司法进行了一次 规模较大的修订，对公司清算制度略有完善，但仍然没有关于公司特别清算制度的程序规 定，这已经不能满足实践的需要。鉴于此，2 0 0 8 年5 月出台了最高人民法院关于适用 中 华人民共和国公司法) 若干问题的规定( 二) ( 以下简称公司法司法解释- - ) ，公司清算制 度方面的规定较之于以前在很大程度上得到了完善，在这部司法解释中规范了公司特别清 算问题( 也称为强制清算) 。由于金融危机的影响，我国市场经济受到了巨大冲击，实践中 公司清算纠纷激增，对我国立法和司法实践带来了巨大挑战和压力。鉴于公司特别清算案 件非讼程序的特点和目前清算程序规范的不完善，有必要进一步明确该类案件审理原则， 细化有关程序和实体规定，更好地规范公司退出市场行为，维护市场运行秩序，依法妥善 审理公司强制清算案件，维护和促进经济社会和谐稳定。最高人民法院2 0 0 9 年9 月1 5 日 至1 6 日在浙江省绍兴市召开了全国部分法院审理公司强制清算案件工作座谈会，形成会议 纪要。纪要中的相关规定解决了公司特别清算过程中遇到的很多难题。但是和世界主要 法治国家( 地区) 相比，我国公司特别清算立法中仍有部分具体规定存在问题。这使得我 国在公司特别清算方面的司法实践中遇到了许多棘手的问题，极大地影响了社会经济生活 的正常秩序，因此完善现有公司特别清算法律制度已是迫在眉睫。在此背景下，着手研究 公司特别清算制度存在的问题，不仅有很大的理论价值，而且具有极强的实践意义。 在实践当中，公司清算程序没有受到足够的重视，甚至产生了一些异化，清算制度竞 然沦为合法逃废债务的工具，严重损害债权人利益和市场经济秩序。大量公司解散后长期 不进行清算，公司股东、出资人、相关负责人在清算前擅自私分公司的财产然后一走了之； 大量公司企业由于超过了法定期限没有进行年检被工商行政部门吊销了营业执照，之后一 直处于瘫痪状态，企业财产、人员早已人去楼空，无法找寻；大量公司企业清算主体在启 动清算程序后不是按照法律法规规定的程序进行清算，而是想方设法的隐匿公司财产、通 过非正常压价或者无偿转让财产从而达到侵占公司财产的目的；大量公司企业清算主体在 启动公司清算程序后弄虚作假、或者采取种种违法清算行为私吞公司财产，令债权人及相 关利害关系人受到重大的损失。诸如此类公司企业的不良清算现状在我国目前公司企业的 清算实践中比比皆是，层出不穷，在2 0 0 3 年底，最高人民法院民二庭庭长奚晓明做主题报 告时曾指出“这些年来，据工商局统计全国大概企业法人共3 0 2 万户。那么对这些主体的 退出，应当说最正当的途径无非就是一个清算一个破产。但实际上法院现在每年审理的破 产案件大概也就一万件左右，可想而知，经过非破产清算的数量恐怕就更少了。综上所 述，可见我国企业目前清算的实践现状形势非常严峻，实在使人担忧。笔者认为，以上现 象的发生与我国公司清算制度的不健全，尤其是公司特别清算制度不完善有密切关系。应 当充分发挥公司特别清算制度保护债权人、股东、职工乃至社会公共利益的优势，对其展 开深入研究，在借鉴的基础上加以符合国情的改造，尽快建立具有我国特色的实用的公司 特别清算制度，以便于遏制恶意清算成风的现状。 2 第一部分公司特别清算制度的法律界定 特别清算是公司清算的重要组成部分。要正确理解特别清算，首先应当明确公司清算 的内涵和分类。 一、公司清算的内涵和分类 ( 一) 公司清算的内涵 公司清算，也称公司清盘，是指公司解散后，负有公司清算义务的主体按照法律规定 的方式、程序对公司资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置，清理债 权债务，处理公司财产，了结各种法律关系，并最终消灭公司法人资格的一种法律行为。 乜1 从法律角度来解读公司清算，是不同于经济、金融证券方面的“清算 或“结算”的， 也不同于公司合并、分立时对公司资产负债的全面清理核查。法律中所提及的公司清算， 是以终止公司法人人格为目的的一系列方法、行为构成的制度，既包括程序主体和行为方 面的规范，也有实体权利义务方面的处理规则，具有特定的法律意义。根据我国公司法的 规定，公司解散后，除因公司合并、分立的事由以外，都必须经过公司清算程序，是公司 退出机制的必要环节。公司清算作为一种程序性制度，目的在于维护和平衡股东、债权人、 公司职工乃至社会的利益，是程序正义的体现。具体来说，公司的清算包括以下几层含义： 首先，公司的清算是基于公司面临终止的情况发生的。根据我国公司法的规定，公司 终止的原因有两种：一是公司因解散而终止，公司的解散又有司法解散和自愿解散两种情 形。二是公司因宣告破产而终止。这两种情况下都会引起公司的清算，只是清算组织和清 算程序存在不同。 其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。 在公司的清算中，明确公司清算的义务主体尤为重要，公司的清算是清算主体的义务行为， 同时法律必须规定清算时的程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、 公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司的清算必须是以科学的程序 和方法予以规制的行为，应当属于强制性法律规范。公司清算的程序和方法必须有法律的 明确规定方可适用。 再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。公司的出资不仅涉 3 及公司存续时股东权益的分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的 分配，更重要的是，出资还是公司债权人利益的根本保证。因此，在公司清算的时候一定 要核验股东的出资。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分 析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债 权，二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提 供合理的依据。 最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭， 从而为公司的终止提供合理依据。公司的终止涉及到众多利益主体的切身利益，因此公司 要终止，必须对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。 通过对公司清算后，使得相关权利义务得以消灭和转移，公司才能最终终止。 ( 二) 公司清算的分类 按照不同清算方式的标准，公司清算可以划分为不同的种类。嘲 1 破产清算与非破产清算 按照公司清算是否依照破产规则进行，可以分为破产清算和非破产清算。破产清算， 是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由公司的清算人在法院组织下进行清算， 将破产财产公平分配给各债权人，最终使公司法人资格消灭的程序。破产清算情形可归属 于破产法调整的范畴，其目的是公平清偿债权人，并使公司法律主体资格归于消灭。非破 产清算，是指公司资产大于负债即不存在不能清偿到期债务的情况下进行的清算。“我国 公司非破产清算制度主要由公司法进行规范，但相关法律规定相对简略。非破产清算 的目的是消灭公司法人资格，公平合理地处理公司债权债务和资产，维护股东、债权人等 相关人的合法权益。尽管二者最终结果都是公司法人资格的消灭，它们在目的上还是有所 区别的。 2 任意清算和法定清算 在非破产清算的基础上，按照清算方法是否依据法律强制性规定，又可以将清算分为 任意清算和法定清算。任意清算是按照公司章程或由股东决定的清算方法进行的清算，这 种清算中公司可以自行确定清算的步骤和方法。任意清算赋予公司股东较大的自主权利， 使股东可以按照自己的意愿通过公司章程或者股东会决议处分公司财产，清理债权债务关 系。为了防止股东滥用权利，侵害债权人利益，法律会对这种清算方式加以适当限制。因 为人合公司的无限责任使得股东对公司债务需承担无限连带责任，这等于是对公司债务作 出担保，保障债权人利益的实现，所以，一般国家都规定任意清算只适用于人合性公司( 包 4 括无限公司和两合公司) ，但并不是说所有的人合公司都可以采取任意清算的方式。法定清 算是按照公司法规定的清算程序进行的清算。有限责任公司和股份有限公司的股东对公司 债务只承担有限责任，公司债务人只能对公司主张权利，这对债权人的债权实现来说，风 险相对较大，为了保障债权人的合法利益，必须按照法律规定的程序进行清算，这也是在 股东与债权人利益之间的一种平衡。实践中，存在着公司通过解散恶意转移资产，损害债 权人利益的情形，法定清算的实行是国家对于公司退出市场的一种干预机制，对债权人利 益加以保护，有利于维持正常的社会经济秩序。我国公司法中只规定了有限责任公司 和股份有限公司两种公司类型，都是独立承担有限责任的法人，因此它们的清算只能按照 公司法规定的清算程序进行清算，只能进行法定清算，而不适用任意清算。 3 普通清算和特别清算 在法定清算的基础上，按照法院和债权人对清算干预程度的不同，可以将公司清算划 分为普通清算和特别清算。目前，日本法在公司法理论中较为普遍地采用该分类。普通清 算是法定清算的基本形式，特别清算是特殊形式，特别清算一般仅适用于股份有限公司。 普通清算，是指原则上由公司自行依据法定程序办理清算事务，法院和债权人一般不加干 涉的清算。特别清算是指公司依照法律进行普通清算存在显著障碍，或者公司负债超过资 产造成资不抵债时，转而由法院介入并在其监督下进行的一种清算程序。特别清算制度的 直接目的就是为了保障债权人权利不受侵害，由法院介入公司进行的清算。 综上，笔者认为，依据我国现有的法律规范，从类别上划分，我国公司清算属于非破 产清算、法定清算。我国目前对于公司清算的理论和实践的研究都相对薄弱，对公司清算 的分类不够重视，因此理论界对我国公司清算是否存在公司普通清算与特别清算的分类存 在很多争议。 公司清算的科学分类，不仅具有理论上的意义，对于司法实践来说也有积极意义。科 学的划分公司清算的分类，在规定清算方式、确立清算的具体程序、规制案件主体地位、 整合清算制度、体现清算价值取向方面都有着重要作用。遗憾的是，我国公司法并没有明 确作出清算分类，从而导致理论界对公司清算分类争议颇多。目前理论界对公司清算的种 类划分存在很多观点，如两分法( 破产清算与非破产清算) 、三分法( 破产清算、普通清算、 特别清算) 、四分法( 普通清算、破产清算、特别清算、强制清算。普通清算是由公司股东 自行组织清算组，依照法律规定进行的清算；特别清算是由债权人借助法院的审判权进行 的命令行行为；破产清算是在债权人不能清偿到期债务、或者资不抵债的情况下，法院根 据债权人或者债务人的申请，指定有关人员成立清算组，按照破产程序对债务人的财产进 行清算和分配的一种清算；强制清算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有 关主管机关) 、五分法( 在四分法的基础上，增) j n # l - 资企业清算) 。踊1 从以上分类可以看出， 无论如何划分公司清算种类，破产清算和普通清算的分类方式目前在理论界已经达成共识， 没有争议。对公司清算分类的焦点主要集中在公司特别清算与强制清算的划分上。 从学理分类来看，特别清算制度是与普通清算相对的一种制度。依据就是法院和债权 人对公司清算的干预程度如何。我国新公司法第一百八十四条规定，公司因本法第一 百八十一条第一项、第二项、第四项、第五项规定的情形而解散的，应当在解散事由出现 之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公 司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人 可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时 组织清算组进行清算。从该条文分析，当公司普通清算发生障碍时，经债权人中请，由法 院指定清算组进行清算，这就是特别清算的法律依据。另外，由于四分法中认为“强制清 算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有关主管机关 ，如此界定强制清算是 基于1 9 9 3 年公司法第1 9 2 条规定“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当 解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”该公 司法把公司无法自行清算时可以介入清算的权利同时赋予法院和有关主管机关，导致学 界把有关主管机关组织的清算称为强制清算。但2 0 0 5 年修订后的公司法取消了“有关 主管机关 组织清算的权利，由此，四分法失去了划分强制清算与特别清算的依据，公司 强制清算与特别清算合二为一，只存在公司特别清算一种形式。综上，笔者认为，我国存 在公司特别清算的分类，而且存在法律依据，从而认定我国公司清算属于法定清算，法定 清算又包括普通清算和特别清算两种形式。2 0 0 5 年公司法第一百八十四条就是这两种 清算的法律依据。 二、特别清算的界定 何谓公司的特别清算，我国现有的法律规范都没有明确的定义。一些国家和地区对于 特别清算制度有明确的立法规定。我国台湾公司法第3 3 5 条规定：“清算之实行发生显 著障碍时，法院依债权人或清算人或股东之中请或依职权，得命令公司开始特别清算；公 司负债超过资产有不实之嫌疑者亦同。”日本商法第4 3 1 条( 特别清算的开始命令) “法 院认为在清算实行中会遇到显著障碍时，可以根据债权人、清算人、监察人、股东的声请 6 或依职权，命令公司开始特别清算。公司有债务超过之嫌时，亦同”。嘲根据我国香港公 司条例第2 2 2 条的规定：“当存在公司无力清偿债务、公司管理出现僵局、公司违法等情 况时，法院可以根据债权人或其它利害关系人( 包括贸易总署) 的申请而下令公司进行强制 清算。从特别清算制度的本质分析，大陆法系规定的特别清算制度与英美法系规定的强制 清算制度具有相同的制度价值取向。不过，日本、台湾地区关于特别清算制度与英美法系 规定的强制清算制度形式上和程序上有所区别。我们国家的公司清算制度更多的是借鉴大 陆法系国家的相关法律规定，但由于我国公司法中没有明确立法规定，导致理论界对于公 司特别清算制度的界定问题也是众说纷纭，争议颇多。归纳起来，主要有以下几种观点： 第一种观点：特别清算是公司清算制度的重要组成部分，它是在公司实行普通清算发 生显著障碍，或公司有负债超过资产之嫌时，由法院依请求或依职权命令公司而启动的一 种清算的制度。它是介于普通清算与破产清算之间的清算制度。口1 这种观点主要是借鉴台 湾地区的法律规定，目前也是学界当中比较流行的一种观点。 第二种观点：特别清算就是强制清算，是指普通清算程序开始后，因法定事由的发生 而转入特别清算程序的清算。特别清算在普通清算程序启动后，不能正常进行时才可由公 权利介入进行强制清算。强制清算由债权人或股东申请启动，债权人依法申请人民法院指 定清算组进行清算的，或债权人依照公司法司法解释二第7 条2 款未提起清算申请的， 公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。跚 第三种观点：特别清算不同于强制清算。强制清算是指公司因违法被强制解散j 由有 关主管机关组织的清算。特别清算是指由债权人申请法院组织进行的清算，二者的主要区 别在于组织清算的机关不同。这种对于公司特别清算的理解是基于在公司法修订之前的一 种混乱的理解，原来的公司法把有关机关也列为公司清算的组织机关，2 0 0 5 年修订后的 新公司法已取消了有关行政机关的清算职责，现在如此划分公司特别清算和强制清算已经 失去法律根据。 通过本文对公司清算分类的介绍，可知，第三种观点是基于对旧公司法而产生的 理解，目前已经统一为一体。笔者赞同第二种观点。公司特别清算就是指公司普通清算发 生障碍时，而由法院介入公司清算的程序。换言之，公司特别清算和强制清算这二者没有 本质区别，只是名称不同罢了。所以，本文中所提的公司特别清算制度就是指公司强制清 算制度。 相对第一种观点所谓的公司特别清算而言，我国确实不存在这样的公司特别清算制度。 这种观点完全是借鉴台湾的立法规定。台湾地区公司法上的特别清算制度的立法是移植于 7 日本公司法上的特别清算，因此，台湾地区公司法与日本公司法上的特别清算的规定具有 较多的相似性。日本、台湾法上的特别清算是在股份公司已经开始进行普通清算后，因法 定事由发生而开始的清算程序。因而，特别清算不得单独开始进行，必须是普通清算开始 后的一种转化程序。导致普通清算转化为特别清算的法定事由有两种：其一，普通清算在 实行过程中遇到显著障碍。“显著障碍”是一概括规定，泛指造成普通清算不能顺利、快速 进行的法律事实，如存在多数利害关系人时，按照普通清算程序进行清算有困难或需要较 长时间。认定是否存在普通清算中的显著障碍是属于法官自由裁量权的内容。其二，普通 清算中出现“债务超过之嫌 。“债务超过之嫌 ，也称“债务超过之虞 ，指公司的负债有 超过资产的较大可能，但尚未确认，如果公司负债在进入特别清算前已经确定无疑超过资 产，则无适用特别清算之余地。依台湾地区公司法第3 5 5 条：“法院自命令特别清算开始后， 而协定不可能或协定实行上不可能时，应依职权依法宣告公司破产。这条规定实际上是允 许公司在资不抵债的情况下进行非破产清算。而实践中，公司实行特别清算大都是在公司 资产不能抵偿债务的情况下进行的。特别清算贯彻法院严格监督、公平保护所有债权人的 原则，大量引入破产规则，一般被认为是“普通清算程序和破产清算程序的中间性制度 。 特别清算中，法院和债权人积极参与、监督清算程序的进行，以法院命令进行特别清算为 开始；清算人认为必要时，可以召集债权人会议，债权人会议的组成、职权、议事规则等 也基本相似于破产法；特别清算顺利进行的决定性法律文件是清算人与债权人会议达成的 债务清偿协定，从而使特别清算具有了一定的当事人自治的色彩，该协定需要取得法院的 认可。当特别清算开始后，如果没有希望达成此种协议时，或者已经达成协议但是没有可 能实现该协议时，法院应当依据职权宣告债务人破产，无须任何人提出申请。我国的公司 特别清算制度尚未形成系统化，在公司法中并未规定类似于日本、台湾地区的债权人 会议制度以及宽泛的申请人和启动事由。我国只有类似域外公司特别清算制度的相关规定， 如“债权协议 。目前我国只在最高人民法院关于适用( 中华人民共和国公司法) 若干问 题的规定( - - ) ( 以下简称公司法司法解释二) 和关于审理公司强制清算案件工作座 谈会纪要中规范了公司特别清算的制度。这些法律规定中关于公司特别清算制度的构建 已经越来越多的借鉴了其他国家和地区的成功经验，我们的公司特别清算制度会越来越完 善。 总而言之，本文所谓的公司特别清算相对国外的特别清算制度而言，是一个相对宽泛 的概念，不仅仅适用于股份有限公司，还适用于有限责任公司，是指 有限责任公司、股份有限公司出现解散逾期不成立清算组进行清算的，或虽然成立清算组 8 但故意拖延清算的，或违法清算可能严重损害债权人或者股东利益等普通清算过程的显著 障碍时，法院可以在债权人、股东等利害关系人的申请下介入公司清算程序，监督公司清 算程序顺利完成，了结公司的债权债务关系，维护债权人、股东等利害关系人的利益，最 终消灭公司的法人人格的法律行为和程序。 三、公司特别清算与普通清算、破产清算的区别 1 特别清算与普通清算相比，最为重要的区别就是债权人和法院的介入程度不同：在 普通清算中，清算都是由股东自行进行的，债权人并不介入，法院也只起到消极监督的作 用。这种清算形式往往依赖于股东自身的善意及公司自有资产的充沛。若股东在清算中违 反其诚信义务，故意阻碍清算的进行，侵害债权人的利益，或公司资产并不十分充分，有 难以完全清偿债务之嫌，普通清算就很难发挥其作用，达到保护相关利益人的立法宗旨。 特别清算制度的确立即解决了上述问题。一方面，各国特别清算制度普遍设立有债权人会 议及监理人，相关利益人可以通过召集会议的形式，形成其整体意志，监控清算的进行； 另一方面，法院也会凭借其较强的中立地位和公信力，积极介入清算之中，监控整个清算 行为的进程，防止清算人的行为侵害公司或其他相关利益人的利益。 2 特别清算与破产清算的区别主要有两个方面：首先就是制度设置的价值取向不同。 虽然特别清算和破产清算都能保障债权人利益的公平受偿，但特别清算制度首要追求的价 值目标是规范公司的退出机制，维护市场经济秩序，破产清算的价值目标就在于保障债权 人的公平受偿；其次，虽然两种清算制度都是为了保护债权人的利益，但特别清算更有利 于清算效率的实现。破产制度虽可以保障债权人公平受偿的权利，但当事人往往需要花费 巨大的精力、时间与费用。这种成本在当事人自愿或财产已经显著匮乏的情况下是合理的， 因为这是追求公平受偿所付出的必要代价。但是，如果公司的债权人并不多，利害关系人 很容易达成某种协议，进入破产程序可就并不是当事人的最佳选择。考虑到破产程序会耗 费巨大的时间、精力与费用，当事人可能会选择以比较简便、快速的特别清算方式解决公 司的清算问题。 9 第二部分公司特别清算程序相关主体的法律地位 一、公司特别清算程序的相关主体 特别清算就是指公司解散事由出现后，公司无法进行自行清算，由法院介入指定清算 组开始进行的清算。特别清算是为保护公司债权人利益而设置的一种清算制度，由一系列 程序和制度组成的有机主体。公司清算是一种程序，要最终了结公司的各种法律关系，必 须有相关的主体来具体操作、运行清算程序，来终结法人制度的最终退出程序，因此不可 回避的一个重要问题就是公司清算有关主体的确定及相关主体的法律地位。关于清算主体 的确定问题，我们知道，公司解散随之引发公司的清算程序，遇到的首要问题就是由什么 主体负责进行清算的问题，也就是清算主体的确定问题，这不仅事关由谁组织清算，更关 系到不实清算或清算不能时由谁承担不能清算的相关法律责任。公司清算的主体是公司清 算活动的参与者，是由于从事了与公司清算有关的活动而取得相应权利、承担相应义务的 个人和组织，他们也是各项公司清算活动所引起的法律关系的当事人。这些当事人包括公 司清算人、清算代表人、公司的债权人等，他们在公司的清算过程中或是因为自身一定的 身份，或是因为实施了一定的行为而享有一定的权利、承担一定的义务。口1 众所周知，清 算主体一般是公司的股东、董事或股东会选择的人，如果公司依法进行清算，股东将只能 获得清偿债务后的剩余财产：而相反如果公司不清算或不依法清算能够逃避债务，股东有可 能获得或侵吞公司所有的剩余财产，为了更好的保护债权人等利害关系人的利益，有必要 确定清算主体，明确相关主体的权利义务以及责任，明确相关主体的法律地位。 由于我国公司清算理论和实践中对于清算主体和清算人有着不同的观点，甚至有着概 念混用的趋势，造成了清算程序的混乱和清算责任的不明确，因此，首先需要明确的是清 算主体和清算人这两个概念。清算主体是指在公司解散时有义务组织清算、及时对公司的 财产及债权债务关系进行清理的主体，也称清算义务人或清算责任人。所谓清算人，是指 根据法律规定或者被清算主体选任或者由法院指定具体负责清算工作的主体。n 们清算主体 可能会成为清算人，也可能选任他人成为清算人。在公司清算法律主体中，清算人，即公 司清算事务的执行人，在我国公司法中被称为清算组。在国外公司法上，与我国公司 法规定的清算组相对应的概念，大陆法系国家称之为清算人，美国则称之为财产管理人。 1 0 m 1 总之，清算人是由清算义务人或者法院或者债权人选定作为清算工作负责执行的人或组 织，由于其负责的工作是公司解散或者破产的核心，所以其法律地位更加重要。我国新公 司法第1 8 4 条规定，“公司因本法第一百八十一条第( 一) 项、第( - - ) 项、第( 四) 、第( 五) 项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任 公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾 期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清 算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 以上法律条文可以被理解为， 公司清算的义务人是股东或者董事，而根据具体情况的不同，公司的清算入可以由公司的 股东、有关机关或者有关专业人员担任。公司法中所规定的“清算组”就是清算人，是公 司清算事务的执行人，对整个清算活动的依法、顺利进行起着至关重要的作用。 公司特别清算程序由于自身程序的特殊性，涉及的主体也较为特殊，不仅涉及清算人， 还涉及法院和债权人、股东等利害关系人。概括起来也就是三个主体：即申请主体，清算 主体和监督主体。具体来说，债权人、股东等是申请主体，可以在公司普通清算出现显著 障碍时申请法院组织公司清算，是特别清算程序保护的对象；清算组是公司清算主体，是 清算事务的执行人，是清算程序中最重要的一个机构，它具体管理清算中的各项事务，清 算程序能否公正、公平、高效的顺利进行和终结，与清算组的关系甚为密切；对于法院来 说，并不属于清算主体，法院在特别清算中具有居中的法律地位，用司法权利介入清算， 同时监督清算程序的进行，具有监督主体的性质。同时监督主体中还包括债权人，各国的 特别清算制度中都设立债权人会议来监督公司特别清算程序的正常运行，保障债权人利益 不受侵害。 二、相关主体在公司特别清算中的法律地位 ( 一) 清算组在特别清算程序中的法律地位 清算组又称为清算人。清算人的法律地位，主要是指在清算人与被清算公司的关系中 清算人所处的法律地位。在公司进入清算程序时，清算人是联系被清算公司、公司的上级 机关、法院以及债权人的纽带，既要维护公司利益，又要维护全体债权人的合法权益，n 2 1 同时，清算人并不享有被清算公司的财产所有权但又拥有保管、处理、分配被清算公司财 产的权利，因此对其法律地位的定位就显得尤为重要。 关于清算人的地位，在理论中认为，在清算范围和期间内，清算人取代董事会、接管 董事会的全部权力，对外代表清算法人表示意思、对内执行清算事务，与公司解散前的董 事会地位相同。董事、经理的职权随清算人的成立而解除。n 3 1 公司进入清算程序后，权利 能力和行为能力受到极大限制，公司的活动重心会转入清算活动，包括清理债权债务，了 结公司业务，办理公司法人的终止手续。此时法律将公司的清算职权交由清算组负责。然 而，关于公司清算过程中清算组及公司内部机构的地位问题，依照我国现行法律法规的相 关规定，公司清算过程中清算组的法律地位并不明确。清算组成立后，原来公司解散前的 董事会是否应当撤销并将其管理的公司事务向清算组移交? 此外，公司的监事会是否继续 存续并行使其监督的职权? 若其继续存续并能行使其监督的职权是否可以监督清算组? 遗憾 的是，诸如此类问题在我国公司法中都没有明确规定。对清算组的法律地位及其与公司原 组织机构的关系规定不够明确，这就导致清算中的公司出现清算组与股东会、董事会及监 事会这些公司权力机构并存的现象，以致实践中经常出现权力机构职责不清、权力相争、 职责模糊、相互争权或推诿的尴尬局面，从而影响公司清算组的工作效率，无形中增加了 清算成本，加重了债权人的负担。所以，清算组在清算中的法律地位亟需予以明确，合理 配置公司清算组与公司的组织机构之间的法律关系。这主要表现在清算组织与公司内部各 机构( 股东( 大) 会、董事会、监事会) 的关系处理上，特别是与公司董事会之间的关系 处理上。同时需要注意的是，在公司特别清算程序中，无论是由法院指定的清算组还是由 原来普通清算程序中组成的清算组，都必须遵循利益兼顾原则，要尽量控制债权人、股东、 职工以及社会公共利益之间的平衡，而不仅仅是对清算中的公司负责，要综合把握各个相 关主体之间的法律地位。 1 清算组与公司董事会之间的关系 按国际上的惯例，清算主体与公司解散前的董事会地位相当，清算主体上任后即取代 董事会，并接管董事会的全部权力，对外代表清算法人表示意思、对内执行清算事务，从 此意义而言，清算主体与公司解散前的董事会地位是大致相同的，而董事、经理的职权随 清算组织成立而解除。例如在日本的公司法中，公司一旦进入清算程序，原来的机关不得 从事营业活动，董事即丧失其原有的地位，由清算人取代之，清算人即成为执行清算事务 的公司机关，n 钔我国澳门学者在对祖国大陆、香港、澳门、台湾的区际公司法律进行比较 后也认为清算机关成立后，董事会地位丧失，而由清算机关代替之。【1 5 3 但是，我国现行公 司法却并未就此作出明确规定，笔者认为，我国对公司清算组的法律地位问题，可以借 鉴国外相关的法律规定，明确规定清算开始后，清算组应取代董事会，接管董事会的全部 权利，在清算范围内对外代表清算公司进行表示意思，对内执行清算事务，而公司董事会 1 2 应随清算主体的成立而解散。 2 、清算组与公司股东会、监事会之间的关系 在公司清算期间，公司的股东会、股东大会并没有解散，按照现行法律规定，并没有 剥夺这些机构的权利，所以从理论层面讲，公司的股东会仍然是最高权力机关，对公司的 重大事项有最终决策权。在公司清算过程中，公司的监事会仍然存在，尽管公司监事会成 员所代表的公司股东是公司清算的实际责任人，但从理论上来说监事会在公司清算期间仍 然可以行使职权，监督清算事务的执行。n 阳对于清算人与清算中公司股东大会、监事会之 间的关系安排，德国、日本及我国台湾地区的立法都规定，清算人就任后，应立即检查公 司财务状况，编制资产负债表及财产清单及财务报告，并报股东大会确认：经股东大会确认 之后，尽快向法院提交资产负债表及财产清单。日本、韩国及我国台湾的相关法律还规定， 资产负债表及财产清单在提交股东大会确认之前，必须经监事会审查，由监事会向清算人 提交监察报告书，然后再由清算人向股东大会提交资产负债表及监察报告书，请求其确认。 日本公司法典第4 9 7 条还规定，“清算人必须向股东大会提交事务报告书：清算结束时， 清算人应及时编制并向股东大会提交决算报告书，并得到股东大会认可。决算报告书只有 经股东大会认可，才可视为清算人的清算责任解除。川1 7 1 有鉴于此，笔者认为，在公司清算 过程中，可以保留股东会及监事会，由股东会配合清算组的清算工作，协助法院审议公司 清算报告，保障清算工作的顺利进行。而公司监事会可以配合法院对公司清算行为进行监 督，对清算组进行清算时的违法行为及其它组织、个人在清算过程中实施的一切损害公司、 股东、债权人利益的行为，公司监事会应进行监督并有权加以制止，或者对发现的违法清 算行为及时向法院进行报告，加强公司特别清算过程中的监督力度。 ( 二) 法院在公司特别清算程序中的法律地位 由于特别清算程序本身的特性，法院的司法权介入必不可少，但法院的司法权介入的 程序以及司法介入的程度不同国家和地区则有不同的差异。日本立法则采取重点介入原则， 主要在特别清算程序的提起和重要事项的处分权方面体现出更为积极主动的介入，而台湾 立法对于法院介入则采取了监督的形式，较其他国家和地区法院更为超然、被动。我国公 司法对于法院介入公司清算程序没有明确的立法规定。公司法第1 9 1 条规定：“公司依照前 条第( 一) 项、第( 二) 项规定解散的应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算 组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清 算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理 该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。由此可以得知我国只有发生公司自行清算障 1 3 碍时法院才能介入清算程序，但对于法院介入的方式却没有明确，值得庆幸的是，在公司 法的司法解释二中这一缺陷稍有弥补，本文将在以下篇幅对我国公司清算立法部分详细介 绍。 特别清算是在普通清算程序发生了显著障碍或存在法定情形的前提下进行的。出于限 制清算人的权力，保障债权人利益和社会公共利益的目的，在公司的特别清算程序中法院 扮演着非常重要的角色，必须积极主动地对公司的清算活动进行监督管理，使公司清算活 动不至于偏离正确的法律轨道。n 铂所以，特别清算程序应受法院的严格监控。在特别清算 中，法院应当积极干预、监督清算程序的进行。法院作为判定公司是否进入特别清算的裁决 机关，对清算的全过程实行干预和监督是目前各国公司法特别清算制度的共同特征。要使 法院在清算过程中发挥干预和监督的作用，法律就必须赋予其相应的司法权力作为保障， 明确法院在特别清算程序中的主导地位。 根据各国公司法相关制度的规定，立法赋予了法院在公司特别清算中行使以下权力： ( 1 ) 启动特别清算程序的决定权。这种决定权表现为两种方式，一是依公司清算中利 害关系人的申请决定进入特