（法学理论专业论文）论经验法则及其在事实认定中的运用.pdf

中文摘要 经验法则及其在事实认定中如何运用的问题，由于近年来中国法治化进程中 的一些典型案例而凸显出来，并引起广泛关注。经验法则的适当运用，有助于事 实的认定，有利于产牛公f 的判决结果。如果未能对经验法则的属性和作用有正 确的认识，容易造成不同的法官对于经验法则是否应该运用、如何运用的评价不 同，从而造成类似的案件却有不同结论的情况发生，产生司法的不公正。本文旨 在从法理学的角度较系统地论述经验法则及其在事实认定中的运用问题。 第一章是经验法则概论。论文从词源角度出发探讨经验法则这一概念的起源 与发展，梳理了学术界对经验法则概念的不同界定，并在总结分析这些界定的基 础上，提出了经验法则的定义。本章还探讨了经验法则的属性与分类问题。经验 法则具有盖然性、客观性和主观性并存的属性以及无限性和有限性并存的属性。 可以按来源不同和盖然性大小等不同标准，对经验法则予以不同的分类。 第二章探讨了经验法则在事实认定中运用的理论基础。论文通过细致探讨经 验这一作为经验法则的来源和基础的概念在司法中的地位和作用问题， 提出有关司法中经验与逻辑关系的理论观点，即用逻辑构造经验的方式运用经验 法则。论文认为，经验法则是逻辑构造经验的体现；要正确运用经验法则，需要 遵循经验在司法中发挥作用的一般规律，即遵循逻辑构造经验的方式运用经验法 则。 第三章围绕司法中事实认定的不同模式，分析经验法则在事实认定过程中发 挥的重要作用。论文分析了事实认定的含义和特点，并指出事实认定可以分为三 种的不同模式，每种模式都和经验法则的运用有着密切的联系。最后本章将围绕 事实认定的不同模式展开分析，具体论述在不同模式中经验法则所发挥的不同作 用。 第四章分析经验法则在事实认定过程中表现出的局限性和可能产生的问题， 并寻找出解决的方式。论文认为，可以根据经验法则盖然性的例外情事可否类型 化的不同情况，决定如何正确运用经验法则，以减少错误的发生。 关键词：经验法则经验逻辑事实认定盖然性 中文图书分类号：d 9 1 2 1 a b s t r a c t i nc h i n a , s t u d i e so nt h er u l eo fe x p e r i e n c e ( e r f a h r u n g s s a t z e ) h a v eb e c o m e l m p o r t a n tt h e s ey e a r s t h es t u d i e se n a b l e ds o m es c h o l a r st op r o p o s ei m p o r t a n t i n s i g h t si np e r s p e c t i v ei np r o c e d u r a ll a wa n dl a wo fe v i d e n c e ，a n dt h er u l ei sa l s o f r e q u e n t l ye m b e d d e di nt h ef u n d a m e n t a lr e a s o n i n go ft h ef a c t f i n d i n gp r o c e s si nt r i a l p r a c t i c e n e v e r t h e l e s s ，i nt e r m so fl e g a lr e g i m e ，f u r t h e rd e v e l o p m e n t sa r ed e s i r e da n d a w a i t e da st ow h e t h e ra n dh o wt h er u l eo fe x p e r i e n c ec a nb ed i v i d e di n t od i f f e r e n t c l a s s i f i c a t i o n sa n dp a t t e r n s ，w h e t h e rm e a n i n g f u lc l a s s i f i c a t i o n sc a r l b ep e r f o r m e d b a s e do nt h e p r o b a b i l i t i e ss p e c t r u m ，w i t he a c hc l a s s i f i c a t i o ne x e r t i n gd i f f e r e n t f u n c t i o n a l i t i e si nt h ef a c t - f i n d i n gp r o c e s s t h i st h e s i sd e a l sw i t ht h e s ei s s u e sb ym e t h o d o l o g i e so f i n d u c t i o n , d e d u c t i o na n d c r i t i c a la n a l y s i s ，w i t hr e f e r e n c eb e i n gm a d et ot h eg e r m a n l e g a ll i t e r a t u r ea sw e l la s p e r s p e c t i v e sf r o mc h i n e s es c h o l a r l yw r i t i n g sa n dj u r i s p r u d e n c e i ta i m st od r i l ld o w n a c o m p r e h e n s i v er e v i e wo v e rt h eh i e r a r c h ya n dp o s s i b i l i t i e so fr a t i o n a la p p l i c a t i o no f t h er u l eo f e x p e r i e n c e l a s t l y , t h i st h e s i sp r o v i d e sr e c o m m e n d a t i o n st of o r m u l a t eal o g i c a lf r a m e w o r kt o b ee m p l o y e di nj u d i c i a ld e c i s i o n s ，i nt h eh o p eo fs t r e n g t h e n i n gt h et r a n s p a r e n c ya n d v e r i f i a b i l i t yo f t h ef a c t - f i n d i n gp r o c e s si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e k e y w o r d s ：r u l eo fe x p e f i e n c e ( e r f a h r u n g s s a t z e ) ，e x p e r i e n c e ，l o g i c ，f i n d i n go f f a c t ，p r o b a b i l i t y c l ci n d e x ：d 9 1 2 1 2 引言：问题与论证思路 经验法则在司法审判的事实认定中是否需要发挥作用，如何发挥作用是本文 关心的问题。我们首先从中国司法界两个热门的案件中来初探实务界运用经验法 则存在的一些问题。一个案例是南京的“彭宇案 1 年轻人彭宇自称帮助一 位摔倒的老人，而老人却称其就是为该年轻人所撞倒，并告诉到法院要求赔偿。 该案双方对事实有重大争议却均无充分证据证明自己的主张。法院在认定事实中 运用了“常理”、“日常生活经验”等概念，并以“根据被告自认，其是第一个下 车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大”，“根据日常生活经验，原、 被告素不相识，一般不会贸然借款，而如果撞伤他人，则最符合情理的做法 是先行垫付款项”等理由，认定存在彭宇撞伤了老人的事实，并据此判决彭宇赔 偿；另一个是广州的“许霆案”2 许霆面对出错的自动取款机，利用机器故 障取出1 7 5 万元不属于自己的钱款，法院一审以盗窃金融机构且数额特别巨大， 判处其无期徒刑，后经最高院核准，法院认为“许霆盗窃金融机构，数额特别巨 大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚”，但是“鉴于 许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营 资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同； 从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”，所以判处法定刑 以下的五年有期徒刑。这两个案件在法律上都和经验法则在事实认定中的运用有 很大的关系，而且都暴露了经验法则运用的缺失和不规范等诸多问题，值得深入 探究。 “彭宇案”的判决在民众和众多媒体中发生了很大的争论，争论的一个焦 点为：该案中法院用“按常理推断”认定事实的方法是否适当。相当数量的公众 和媒体从各自的经验出发反驳了法院的观点，甚至进而质疑事实认定中是否可以 利用常理等经验法则来认定事实。该案中法院的判决受到质疑是有一定的原因 的，其和法官进行事实认定的前提性论断“按常理推断，彭宇如果没有把老人撞 倒，不会去搀扶老人”的盖然性不高有很大关系。从后文的论述中将可以看出“彭 宇案”中运用的所谓“常理”，并不符合经验法则的定义，只是一个法官个人的 经验。即使在广义的范畴内将其归入经验法则，也是一个盖然性不高，不可以单 独用来认定事实的经验法则，因此法院在该案中利用经验法则来认定事实所采取 的方法存在错误。然而，由此就否定经验法则运用的合理性，则是忽视了经验法 则在事实认定中发挥的基础性前提作用。本文也将通过对经验法则运用的可能性 和必要性的论述来打消人们对运用经验法则认定事实的疑虑，给法院提供正确运 用经验法则的方法。 3 经验法则运用的必要性其实在“彭宇案”之后的“许霆案”就显露出来。公 众和媒体还在大骂“彭宇案”中法院用经验来认定事实的方法，甚至质疑经验法 则运用本身的合理性的时候，人们赫然发现纯逻辑地机械运用法律和认定事实是 多么的可怕：任何人都可能会因为一时没能抵御住发生故障的取款机的诱惑，而 被机械的逻辑方法判处无期徒刑到死刑的重刑。“许霆案”本身涉及法律概念的 分析、法律的解释等诸多复杂问题，但是其核心的问题可以归结为许霆的行为是 不是符合刑法规定的要件事实。司法中的事实认定不是一个单纯还原事实的过 程，同时也是一个认定案件事实是否符合法律要件事实的过程。用机械的逻辑观 点分析，会认为许霆的行为是以非法占有为目的，秘密窃取了属于银行的财产， 这就符合了盗窃罪的犯罪构成；如果盗窃罪成立，自动取款机又可以被界定为“金 融机构”的话，盗窃金融机构数额巨大的法定起刑是无期徒刑，则一审法院作出 的无期徒刑的判决是合法的。但是，这样的认定让普通公众觉得不大对：许霆因 自动柜员机发生故障，采用输入指令取款的方法多取钱的行为和江洋大盗把银行 金库凿了个大洞偷出钱来的行为，怎么会一样都该判处无期徒刑呢? 这让很多民 众对其中司法的逻辑大为不解，怀疑司法的公正性。相关的法院也很快意识到该 个案的特殊性确实导致刑罚的过重，并进行了相应的纠正。“许霆案”所展现的 困惑，就如韩非子在“郑人买履”的故事里中告诉我们的，拿个尺子量出脚的长、 宽再去买鞋，逻辑上是正确的。可是买来的鞋子把脚塞进去经验地体验一下，却 觉得不大合适。买鞋最好的方法还是用脚来经验地试鞋。当然司法审判中无法让 每个人都把脚伸入其中，用各人的经验去评判法院的裁判，否则司法就变成了公 民大会的审判。但是，只知道拿一把多年前制定而必然具有滞后性的尺子去做衡 量，而忽视社会生活本身的经验会使很多判决出现问题。作为经验法则来源和基 础的经验，其和逻辑在法律中的关系如何；如何正确运用经验，探讨经验法则运 用的理论基础，从而更好地发挥经验法则在司法审判的作用就成了本文关注的重 点。 在论证的思路上，本文首先希望继承经验法则这一概念发源地德国的概念分 析方法，全面、系统地论述经验法则的概念、性质及其分类，以此作为本文分析 论证的出发点。在理清楚经验法则的概念等问题后，本文第二章将努力构建经验 法则运用的法理学基础。经验法则是由经验提炼、升华而形成的，其运用需要符 合经验在司法中运用的一般原理，而谈到经验的运用就无法回避霍姆斯论述过的 经典命题“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。本文将尝试在法理学的层面 上对此进行深度的剖析，提出“法律的生命在于逻辑构造的经验”的观点，并以 此构建本文分析的理论基础：用逻辑构造经验的方式运用经验法则。在完成了理 论的探讨后，本文将以逻辑构造经验的视角分析经验法则在司法审判的事实认定 4 中的作用和方式。并进一步以此理论基础为视角，探讨经验法则的局限性和其运 用时可能存在的问题以及相应的解决方式。最终希望通过分析理论以及实际中具 体运用经验法则的实例，将经验法则及其在事实认定中的运用完整地展现出来。 5 第一章经验法则概论 要在事实认定中正确运用经验法则，必须充分地分析和认识其基本概念。本 章首先将研究经验法则的概念，通过总结和分析学术界对经验法则这一概念的界 定，提出经验法则的定义并以此作为整个研究的起点。在厘清概念后，本章还将 探讨经验法则的属性和分类问题，以指导实践中经验法则的正确运用。 第一节经验法则概念与属性 一、经验法则的概念 经验( e x p e r i e n c e ) 一词在汉语中有动词和名词两重含义，做动词用时，经 验指接触和认识客观事物的过程；作为名词时，辞海中的定义为：“由实践得来 的知识或者技能”3 。哲学上与认识论有关的经验的概念即为名词用法，即所谓 感性经验，用以指称人们在同客观事物接触过程中通过感觉器官获得的关于客观 事物的现象和外部联系的认识。本文也是在名词的含义范围内使用经验这一概念 的。 经验法则一词字面上可理解为从经验中得到的法则。从经验到经验法则是一 个从个体经验到共同体经验，从不可靠经验到已检验经验的过程。经验是经验法 则的基础和来源，经验法则是经验的升华和提炼。从词源的角度看，经验法则的 概念来自大陆法的传统，最早为1 8 9 3 年德国法学家弗里德里希嘶坦( f r i e d r i c h s t e i n ) 提出，他将该概念定义为一个来源于一般性确定性经验基础上所形成的 一般规则4 ，德语表述为e r f a h r u n g s s a t z e 。日本和我国台湾地区沿用了这一术语， 并用经验法则一词对应德国法上的这一概念。在英美法体系中一般认为没有直接 对应的概念，而用诸如c o m m o ns e n s e 、e x p e r i e n c e 、g e n e r a lk n o w l e d g e 这样的 词汇表述与经验法则相近的涵义。 经验法则的概念在我国司法界的相对正式提出是2 0 0 1 年最高人民法院颁布 的关于民事诉讼证据的若干规定，其中第6 4 条规定“审判人员应当依照法定 程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑 推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判 决的理由和结果。”在随后最高人民法院出版的相关指导性用书中，将该条总结 为“法官依法独立审查判断证据原则”，将其中的“日常生活经验”归结为“经 验法则”，并指出“经验法则”又称为“经验则”。5 另外，关于民事诉讼证据的 若干规定第9 条规定了根据“日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当 6 事人无需举证证明。从而确立了经验法则可以作为事实推定的根据。通过相关的 司法解释及其确立的原则，最高法院接受了经验法则的概念，并认可了经验法则 在事实认定中的作用。 在学理上有学者把经验法则定义为“所谓经验法则系，自日常生活经验所获 有关判断事实之知识或法则”，6 按其具体形态可称经验法则为“人类以经验归纳 所获得有关事物因果关系或性质状态之法则和知识。经验法则有属于日常生活上 一般人之常识者，有属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识者。”7 有学者 探讨这一般性命题是如何从日常经验中得到，而提出逻辑归纳的作用，将经验法 则定义为“乃由日常经验归纳而得之因果关系或性质状态之知识或法则，包含属 于日常之常识，以至于专门科学上之法则”8 。我国台湾地区的最高司法机关所 制定的判例所用概念基本同上：“所谓经验法则，系指由社会生活积累的经验归 纳所得之法则而言；凡日常生活所得之通常经验及基于专门知识所得之特别经验 均属之。”9 还有学者强调其不同来源，而将经验法则定义为“由日常生活观察所得，或 由历史上研究，数理上法则所得之经验结果”1 0 。更有学者试图考虑其诸多来源 提出了更宽泛的概念，认为“所谓经验法则，系指由人类生活经验归纳所得之定 则，自各种科学之技术之定则，以至于日常生活阅历所得之人情物理均属之。详 言之，乃基于一定条件，表现可得期待其结果的假定形式法则，诸如自热法则、 伦理法则、数学原理、社会生活上的有关道义、条理、惯例、交易习惯，以及 有关学术、艺术、技术、工商业等生活活动的一切法则均属之”。 我国大陆地区的学者对经验法则定义的一个特点是把经验法则限定在“不证 自明”的范围内，例如有人认为“经验法则，它是指法官在其日常生活中认识和 领悟的客观事物之间的必然联系或者一般规律，具有普遍的或者不证自明的性 质。”1 2 在此定义中还只是将不证自明”作为对应普遍性的一个可选性质，更有 学者提出“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学试验中通过对客观外界普 遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不正自明的公认范畴。”1 3 将 “不证自明”视为经验法则的必然属性。 针对学界的相关定义，笔者认为，首先，如果把经验法则的概念仅局限于来 自日常生活的经验，或者局限于确定的、必然的因果关系和状态，会过于狭隘。 这样的定义排除了专门经验的适用，且忽视了经验本身具有的盖然性( 非确定 性) 、半主观性( q u a s i s u b j e c t i v e ) 的特征。而且经验法则本身也是随着人们 生产、生活的变迁不断地被证实、证伪、发展、废弃，所以其很难有严格的确定 状态，其所具有的是相对真理的属性，而不是绝对的、必然的、确定不变的真理。 所以经验法则本身不应只是包括所谓确定的、必然的因果关系和状态，而且还应 包括反复性的、规律性的常态联系。此等常态联系本身是运用经验法则的经常性 前提，例如在德国法院的一例判决中，某女顾客在商场中滑倒并重伤，在其滑倒 的区域地表留有沙拉的残余，而且该残余有被践踏过的痕迹，最终法院判决认为， 依照经验法则，推论认定该女子是踩在沙拉或蔬菜残余而跌倒的。h 在此判决中， 沙拉的残存和滑到之间是不是有确定的、必然的因果关系很难认定，也许该女子 的鞋在沙拉区域以外的地板就会造成其滑倒，真实状况非确定由于沙拉的存在而 发生滑倒事件。但在这样的情形下，依照经验法则，沙拉和滑倒之间一般呈现反 复性、规律性的常态联系，故在无反证的情况下即可使用经验法则加以推论得之， 在法律上此种推论被称为表见证明。 其次，将经验法则局限于“不证自明”的规律有失偏颇。虽然其阐述了经验 法则为一般人所了解，运用的大多数情况不需要另行加以证明的特性，但是就像 这样定义本身所承认的，经验法则是人们在生产、生活以及科学试验中得到的， 所以其本身是可以证实或证伪的。而真正所谓“不证自明”的属性也许只有公理 才能具有。即使某经验法则是众所周知并被普遍接受的，例如在重力法则下，物 体是由高处向低处降落的，大多数情况下这不需要另行证明。但是这样的经验法 则也是可以“证明”的，并且在一定情况下甚至是会受到挑战的( 例如失重状态 下) ，从而需要诉讼参与人通过证明来确定某经验法则在特定情况下是真实且存 在的。因此经验法则是可以证明的，存在证明的可能性，而且在某些情况下又具 有证明的必要性，所以一概称其为“不证自明”是偏颇的。 再次，有人认为使用经验法则的主体为法官，这一观点影响了国内一部分学 者对运用经验法则主体的认知。但笔者认为经验法则的运用主体，不仅仅局限于 法官，虽然法庭上最终是否采纳运用某经验法则是由法官根据证据情况决定的， 但是诉讼的当事人均可以提出对某经验法则的运用，并提出相应的证据加以证 明。 最后，对于经验的定义也不能过于宽泛，否则容易将经验法则和个别经验混 为一谈，忽视了其应该具有的逻辑论理性和客观性，从而把完全主观的，甚至虚 假的联系当成经验法则加以使用。经验法则应该区别于个人经验即所谓私知 ( p r i v a t e sw i s s e n ) ，根据诉讼法的基本辩论原则以及法官不能同时作为案件证 人的原理，“法院不得以其私知而为裁判”。1 5 因此笔者认为经验法则是人们在生产、生活的实践中，通过经验的积累和总 结而得出的对事物性质以及事物之间常态联系的一般性的知识和法则。 二、经验法则的属性 经验法则具有多方面的属性。本文将从经验和逻辑的关系出发来提出和审视 8 这些属性，并从事实认定中经验法则的运用角度来探讨这些属性： 首先，经验法则具有盖然性。从逻辑学的角度来看经验法则，经验法则是通 过归纳的方法得到的，而且在大多数情况下只能是通过不完全归纳法。在逻辑学 中不完全归纳的方法并不能从前提的真来确保结论的真。例如在“天下乌鸦一般 黑”这一经验命题的获得方法中，人们是通过归纳的方法在长期的生产、生活中 发现从来没有见过一只不是黑色的乌鸦，因此用归纳演绎的方法得出了上述的结 论。可是，这一的结论并不必然是真的，其可能因为一只患白化病的乌鸦的出现， 而丧失其确定性和必然性。而且从逻辑的角度看即使人们真的没有发现过一只非 黑的乌鸦，也不能排除非黑乌鸦的存在，逻辑上也许只是人们没有发现它罢了， 这种逻辑上的天然缺陷使得经验法则具有了盖然性的属性。 但是，这些并不意味着“天下乌鸦一般黑”这一经验命题丧失了其意义。因 为从逻辑的角度审视，即使归纳的方法不能确保答案的必然性，也无法否认归纳 的方法在一定程度上是认识的唯一来源，人们在认识世界的最初阶段只能通过归 纳演绎的方法推演出普遍性的命题，普遍性的命题必然有其归纳逻辑的来源和基 础这也是哲学上经验主义的出发点之一。经验命题是提出普遍性命题的前提 和可能性，提出之后才有可能对其进一步证实或证伪，并最终确立某个普遍性命 题。有了这些普遍性的知识，才能指导我们的生活，所以合理的方法是：“我们 确实不能证明这些规律命题绝对无误，而且事实上曾有过不少规律命题被证明是 错误的我们只能说，一切尚未遇到反例的全称命题都可以暂且视为真，并据 以指导我们的行动。”1 6 同时，即使新的白乌鸦的出现颠覆了上述经验命题的必然 性，也否定不了该命题的高度盖然性，即只要提到乌鸦很大的概率上、近乎可以 确定的是在讨论一种黑色的生物，因此在没有反证的情况下，可以将黑色当成一 个大前提运用于后续有关问题的推论。另外，法律意义上的事实真相本身就是一 种具有高度盖然性的事实状态，我国民事诉讼法中明文规定证明标准即为高度盖 然性。所以运用经验法则在司法中认定事实，在理论上并不因为其具有的盖然性 而存在障碍。 其次，经验法则具有客观性和主观性并存的属性。所谓客观性是因为经验法 则是用逻辑归纳的方法从人类长期生产、生活中积累的产物，是客观存在的反映， 所以“经验则来自人们个别经验的积累，是大量经验的归纳和抽象。经验的基础 显示着作为经验则的命题具有在对应于客观事实这一意义上的客观性。”1 7 经验法 则的客观性还表现为，在诉讼中应当尊重经验法则的客观性，不允许法官等诉讼 参与人人为恣意地排除经验法则，经验法则盖然性的大小也是由其客观内容来决 定的，不能因为人们主观的区别就任意改变，“法官在经验则的选择及对其具体 内容和盖然性程度的认识和运用上，都受到内在的制约。”博 9 所谓主观性，一方面是指经验法则形式是主观的，其是人类主观对客观存在 的反映，在来源上存在主观的部分，其内容也并不必然与客观相符( 例如也许存 在人们没有发现的白色乌鸦) ：另一方面指经验法则的运用时，不可避免的存在 人类主观因素的介入，所以英语中有“o n em a n st r u t h ，a n o t h e rm a n sl i e s ” 的谚语。人们在选择是否运用、如何运用具体的经验法则时，必然受到自身经验、 知识结构、价值判断等主观因素的影响，即使在司法中要求降低主观因素的情况 下，也不可能排除上述主观因素对经验法则运用的影响，所以如何将这种主观影 响降到法律所允许的自由裁量权的范围内才是可能的研究议题。 最后，经验法则具有无限性和有限性并存的属性。由于经验法则的客观性， 而其对应的客观世界和社会生活的规律是无限的，所以经验法则在数量上也就是 无限的；同时，由于经验法则的主观性决定了在人类认识能力一定的前提下，人 类还无法掌握客观世界的所有规律，所以经验法则又是有限的。正由于经验法则 的无限性，所以人类不能穷尽所有的证据原则，不能采取法定证据原则，也正由 于经验法则的有限性，人们难以提出万古不破的普遍标准，所以在司法中应该发 挥法官的自由裁量权，具体案件具体判断某经验法则是否可以运用、如何运用。 第二节经验法则的分类 从上面的分析可以看出经验法则的范围广泛，而且从数量上来看具有无限 性。所以为了正确认识经验法则，从而更好地运用于司法中，我们有必要对其做 具体的分类。按照不同的标准和目的，我们可以对经验法则做以下不同分类。 一、按照来源不同的分类 按其来源的不同，可以将经验法则分为一般经验法则和特殊经验法则。此种 分类方法为我国学术界的通说，其大致认为“一般经验法则就是为社会中的普通 人所普遍接受或者体察的社会生活经验，特殊的经验法则则是要借助于特殊的知 识和经验才能认识和体察的专门经验和知识。”1 9 即一般经验法则是人们在日常 生活中获得和体验到的，特殊经验法n 贝j j 需要特殊的知识和经验才能获得。 该分类意味着，在司法中运用两种不同经验法则所需要的程序要求和限制条 件不同。对于一般经验法则，因为其是为人们普遍体验和感知的事实，构成要素 之间的因果关系经过了长期的反复验证，代表事物发着的通常趋势和规律，因此， 在没有有力的抗辩意见和证据存在的情况下，运用时不需要利用其他证据加以证 明。一般认为，法官可以将这些一般经验直接用以认定具体事实。但是对于特殊 经验法则，因为其需要特别的知识和经验才能形成规则，故一般不得迳行作为认 1 0 定事实的基础，必须适用更加严格的证明程序，由具有专门经验的专家等人士加 以说明，并作为“专家证言”给予当事人质疑的机会。2 0 另外，有学者认为，对 于一般经验法则法官应该知悉，而且应当依职权运用甜，否则可能构成违反法官 的顾虑义务或尽责审理义务2 2 ，而特殊经验法则属于待证客体，故当事人对举证 不能承担败诉责任。此种说法也颇有道理。 值得指出的是，在德国的学术界，存在另一种关于一般经验法则和特殊经验 法则的区分，其和上述我国的通说在侧重点上有着明显的区别。德国学者海姆勒 ( h a i n m u l l l e r ) 将经验法则依照其强度区分为一般经验法则，绝对经验法则及 特殊可信之经验法则。其所指一般经验法则乃属于大部分情况，如“饮酒会导致 对行为认知能力降低”就属于这一类的经验法则，其属于低品质的经验法则。这 是因为其对于何种酒精浓度可充当此经验法则之前提并不明确，将对个人造成多 大程度的影响也不明确。但是这样的经验法则在司法中也发挥着重要的作用，例 如证人陈述某人行为是在其饮酒之后所为，则对于评估该证词可信度，该经验法 则具有重要意义。第二种所谓绝对经验法则，实践中并不多见，其须在人类所知 范围内，并且无法被颠覆，例如医学证明“血液中酒精含量1 5 ，将无例外地 致使任何驾驶人无驾车的能力。”这种经验法则可以被称为“自然法”，海姆勒还 将此称为“经验法”。第三种所谓特殊可靠之经验法则，指其虽非似绝对性经验 法则之不可突破，但与一般经验法则有所不同，因其指涉一事件发生过程之抽象 表示，其过程通常会同样地发生，此类型之经验法则即适合于表见证明中运用。 2 3 此种区分涉及的一般和特殊的含义与国内普遍存在的认知有很大差别，其分类 的标准类似于下面将要论述到的盖然性大小，而且其区分的实益主要涉及的是之 后将会论述到的表见证明。 二、按照盖然性大小的分类 还可以按照经验法则所具有的盖然性的大小，予以分类。依此标准进行分类 的意义在于：具有高度盖然性台湾法学界继受德国法也称之为“论理性” ( g e s e t z ed e rl o g i c ) 和客观性的经验法则在运用中，人们比较容易发现 和认定是否违背经验法则，而且判断是否违背经验法则具有有较为客观、统一的 标准，因而实务上运用比较普遍也很少发生争议。然而，另外更多的则是没有达 到高度盖然性的经验法则，因为其本身所具有的半主观性( q u a s i s u b j e c t i v e ) 、 半客观性，盖然性的高低是和运用人的心理和主观认识有一定关系的，所以其盖 然性的大小认同也就因人而异、见仁见智，从而缺少客观、统一的判断标准是否 违背经验法则的。这样就容易造成对当事人不公平、不公正的结果，发生同样的 事实认定会因裁判者主观上的差异产生不同的结果，进而损害司法的权威和公信 力。因此如何进行区分，进而提高后者的正确性、客观性，降低其中的主观因素、 心理因素，从而提高其盖然性，由心理部分的决定作用向论理部分的决定作用转 变，最终达到尽可能寻找客观、统一的裁判标准，就成为学术上和实务中值得研 究的问题。 具体而言，按此种标准的分类方式很多，其中著名的有德国学者普维庭教授 提出的四分法，他将经验法则分为：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、 纯粹的偏见四种。其中“生活规律”指数学上可以证明，符合逻辑的，不存在例 外的经验，其盖然性基本上属于确定、必然的程度，一般可以表述为“如果 总是”，其包括指纹差异、血型之关联性、d n a 差异及关联性等，其可具有强制 法官形成确信的作用2 4 ，因其无反证可言，所以无表见证明的适用余地。第二种 是“经验基本原则”，指虽然不能完全排除例外，但其具有了高度盖然性，其一 般可以表述为“如果则大多数情况是”，此种经验法则需要有可验证性，并 经得起科学检验。例如酒后驾驶将车开入人行道致人死亡，在无反证的情况下， 可以认定酒后驾驶是造成事故的原因。“经验基本原则”属于高度盖然的经验法 则，属表见证明的范畴之内，可以使得法官形成确信的状态，但是通过证据还是 可以推翻此神确信。第三种是“简单的经验规则”，其指高度盖然性较低的经验 法则，其可以表述为“如果则有时是”，因此其不可以独立用来认定具体事 实，而只能作为评价的一部分( 情势证明) ，帮助诉讼参与人发现事实真相，不 可单独作为表见证明之法则。普维庭教授进一步指出了以上三种经验法则是可以 作为认定事实的大前提，而其分类的第四种“纯粹的偏见”因为其不具备盖然性 规则，也就没有价值可言，所以在判决中是没有地位不可以作为认定事实的大前 提的。2 5 普维庭教授其分类的区分实益在于，明确了不同种类对产生法官确信的 作用，而且指出了可以作为认定事实太前提的经验法则的种类。普维庭的分类有 着实际的意义而且影响了学界很多分类标准的确立，同时普维庭还指出对经验法 则的承认与否最终是由该经验法则内部所包含的盖然性所决定的，具有很好的指 导经验法则运用的意义。 此外，德国学者还结合统计学的理论提出与盖然性相关的一种分类标准，将 经验法则分为决定性( 决断性) 经验法则及统计性经验法则。前者指的是确定性 之定理，因为其主张之关系系并无例外的，所以可以加以证伪。后者则因为其仅 为盖然性之描述，不具绝对性，所以不可证伪。例如某经验法则指出：若在9 0 会实现a 要件特征之相类似的案件中会出现b 要件的特征，该经验法则不可以通 过证明存在有a 要件特征的案件中无b 要件特征之出现，而反驳该经验法则之正 确性。而且即使在一千案例中，经调查仅六百案例有b 特征，并不能认为上述“若 在9 0 会实现a 要件特征之相类似的案件中会出现b 要件的特征”的经验法则为 1 2 伪命题，因为无法确定在其次之三千案例中，会呈现何种盖然性之变化。2 6 此种 分类的区分实益在于，确定了针对不同类型的经验法则所可能采取的证伪方法不 同，对于决定性的经验法则可以通过例外事项的存在加以证伪，而对于统计性经 验法则则不可以以例外事项或简单样本所表现的盖然性比例不同而加以证伪，只 能通过统计学的方法论证其盖然性的认定是否正确。 在我国国内的研究中，学者还有将按照经验法则的普遍性程度由低至高划分 为个别结论、普通常识和科学公理。所谓个别结论，指的是人们从某些具体事实 中所提取的尚未经过普遍验证的特殊性经验。所谓普通常识，是指人们在口常生 活中耳闻目睹、众所周知的普遍事实，而非具体事实，这些事实是判断证据最常 用的标准。科学公理指的则是人类经验经过长期的科学研究和实验所得出的不需 要在诉讼中再加证明的命题，在我们判断某一证据的真实性时，如果它的内容违 背了科学公理，就可以断定它是虚假的j2 7 虽然这三者之间没有绝对的界限，但 该分类能够帮助我们更好的区分具体的经验所属的类别，正确发挥其作用。一般 的来说，科学公理的运用普遍性最高，普通常识和个别结论依次次之。在司法审 判中，科学公理的运用实践和理论上一般能得到认同和尊重，违背科学公理这类 经验法则的情况的判决也不多。但是其他两者如何发挥积极作用值得进一步收入 探讨。普通常识虽然是判断证据的常用标准，但是怎么样减少争议地认定某一经 验法则是否为普通常识是首要解决的问题。而个别结论中真的一面的成分有多 大，掌握真理的未必都是大多数，能否通过说理的过程，经过诉讼上的必要程序 将正确的个别结论上升为法庭可以接受的经验法则，如普维庭所说的真正按照其 中包括的盖然性程度的高低来确定承认与否。 1 3 第二章经验法则运用的理论基础 经验法则来源于经验，是在经验基础上形成的具体规则，是从个体经验到共 同经验，由不可靠经验到己检验经验的升华。从经验到经验法则需要经历怎么样 的具体过程? 举例言之，在d n a 的差异性和关联性这一经验法则形成并为法官所 确信的过程中，该经验法则最早是来自于人们的实践中对d n a 的经验的总结、积 累，随着经验知识的增多，有人试着提出自己对其规律的概括，该概括由个人提 出的经验总结经过不断的理论和实践的检验，慢慢变成为一部分人接受的共同经 验，并最终运用于司法的事实认定中。最早在法庭上该经验法则并不为法官所确 信，而且受到来自辩护方医生、律师、生物学家等多方的质疑和挑战，但随着该 领域的深入研究、验证，相关的经验法则得到确认，法官接受了d n a 差异性和关 联性的经验法则。从中可见这是一种由个体经验总结上升为共同经验，由不可靠 经验升华为较为可靠的经验法则的过程。因此经验法则的运用也就应当符合经验 发展的一般规律，探讨经验与逻辑的关系也就成为本章的目的，并希望以此作为 经验法则运用的理论基础。 第一节经验、逻辑与“法律的生命刀 一、“法律的生命不在于逻辑，而在于经验刀 经验在司法中的运用，在霍姆斯著名的论述“法律的生命不在于逻辑，而在 于经验”之后，似乎成为一句常识性的论断。但是运用经验的方法是什么，简单 运用逻辑的缺陷又何在，包括卡多佐、霍姆斯这些大师在提出当时时代面临的经 验运用缺失的问题之后，并无系统的、清晰的论述。所以后世有学者批判霍姆斯 对反逻辑的勾勒太粗略，对概念性问题不敏感，导致了他自己对逻辑和经验的描 述，虽然有启发，但却不令人信服，而且容易让人以为霍姆斯把“经验”放在“逻 辑”的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授事实上没有把严格的逻辑研 究放在法律课程中的适当位置，使得美国的法律文化表现在法学院、律师简 报、法官司法意见书的撰写、法学教授的法理学思考普遍地缺乏清晰的司法 论证，法官和律师简报既没有也不可能达到更高的理性的、清晰的水平。龆 对经验在法律中的作用进行梳理，我们会发现在西方法律发展中，尤其是普 通法传统中，一直将经验作为重要的因素加以把握。正如庞德所描述的那样，“在 普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心 态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁 1 4 可在经验的基础上按照每个案件中的正义要求的从一个案件到下一个案件谨慎 地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎 出面前案件的判决”2 9 。当然，正如分析法学派和概念法学派所指出的那样，概 括性的命题、逻辑推理在司法过程中有着重要的作用，即使在普通法的国家也是 不能忽视，因为概括性命题及逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认 识的观念，和人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。但是，因为事实上人们 往往不能找到精确的定量关系，并不能达到精确的逻辑结论，这使得司法判决常 常带有偶然性。 基于反对将法学虚幻地当作可以像数学一样逻辑推理，从而造成法律条文主 义的僵化和机械论，霍姆斯提出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”他论 述道，“可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知 识( 无论是公开宣称的还是无意识的) ，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等， 所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法 律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数 学教科书中的规则和定理”3 0 霍姆斯所坚持的经验主义观点将法律视为经验的总 结和体现，认为法官不能从法哲学的信条和逻辑出发，而要从自己所生活在其中 的社会现状出发，需要将经验运用到裁判的过程中。 我们不能简单认为霍姆斯的观点是否认逻辑在法律中的作用，实际上霍姆斯 认为大多数案件可以按照逻辑的方法解决。霍姆斯对过分夸大逻辑作用的批评和 对逻辑必要作用的认可都是出于他的实用主义立场的。从实用主义的角度看，逻 辑方法是一种节约成本的处理问题的方式，因而，实用主义不仅不排除这种方式， 而且还欢迎这种方式。但实用主义者同样认为：逻辑不能解决一切，逻辑不是推 动法律发展的唯一的力量。实用主义强调法律是用来解决问题、解决纠纷的，而 真正能够解决问题的不是对理论的生搬硬套，而是具体分析每个案件在事实方面 的细微的差别和所处的社会背景，同时考虑我们的价值诉求，考虑人们所拥有的 司法经验和日常生活经验给审判的启示，只有这样才能做出一个相对合理的判 决。孔正是在这个意义上，才能理解霍姆斯的“法律的生命始终不是逻辑，而是 经验”。霍姆斯的论述的一个重要启示是，逻辑在法律发展中存在很大的缺陷， 而很多时候需要经验的力量作为法律发展的动力。所以，在奥姆斯特德 ( o l m s t e a d ) 案中霍姆斯指出法院不受“从已有的规则进行逻辑演绎”的限制， 而受经验的影响很大，“我们必须考虑两方面的愿望，我们可能两者都要，所以 我们需要决定选择哪个对我来说更好，我认为，让一些罪犯逃脱逼政府扮演 一个不光彩的角色要好些”3 2 。法院不受已有规则“必然”逻辑演绎是霍姆斯对 于分析法学派和概念法学派的回击，是法学界反思逻辑在法律发展中作用的一次 重要里程碑。1 9 0 5 年，霍姆斯在洛克诉纽约( l o c h n e rv n e wy o r k ) 一案的 反对意见中写道：“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏 锐的直觉而不是清晰的大前提。”3 3 为什么一般命题不能决定具体案件，清晰的大前提不能决定结果，却还需要 经验的帮助? 按照逻辑的一般规律，从一般的抽象命题到具体的命题，按照逻辑 的方法是必然会得到真的结论。形式逻辑的推理表示的是真的前提和真的结论的 关系，所以只要有清晰的大前提，似乎运用逻辑三段论逻辑上必然有唯一确定的 答案。分析法学派用逻辑苦苦追寻的确定性的神话破灭的原因在哪里? 对些问题 霍姆斯并没有详细的论述，从逻辑系统本身和法律推理运用的逻辑的具体特点进 行考察，可以窥视端倪。 首先，法律中的推理( 包括司法判决中的推理) 和许多非正式的逻辑推理一 样，经常采用的是省略三段论的形式。所谓省略三段论是指这样一种推理，既其 推理形式不能很清楚地从它最初的陈述中看出来。也就是说在法律推理中常常进 行的省略三段论的推理中我们不清楚哪些命题用来支持另外一些命题；哪些命题 是从另外一些命题中推导出来的；那些被视为前提和结论的命题之间有什么推理 上的联系也不清楚。3 4 这就会使得在法律推理的过程中看似结构严谨的逻辑推理 会存在隐藏的漏洞，有着含混的因素和不能充分说理从而达到令人信服。所以， 即使正确的运用了逻辑也只能保证推理过程的正确性，而不能保证结论的真理 性。 其次，可靠性和完全性只是证成一个逻辑系统的必要条件，而不是充分条件。 要实现结论的真，除了逻辑系统在技术上的可靠性和完全性要实现外，还有一个 在认识论上是否正确适当的问题，即逻辑系统内的形式论证是否充分、适当地反 映、刻画了逻辑系统外的非形式论证。这种非充分性就如在著名的“休谟的困境” 中所展现的：在归纳推理中，结论的内容超出了前提的内容，因此其前提的真不 能保证结论的真，整个推理不具有必然性。所以在是否适当的问题上，就必须依 靠经验的作用，单靠所谓绝对主义的逻辑观是走不出其面临的困境。通过对逻辑 系统中所含的逻辑常项的解释，日常语言和思维实践中的经验与逻辑系统相联系 而发挥作用。正因为逻辑系统需要建立在包括经验性的假定和原则的基础上，再 加上逻辑命题只能在相应的解释和模型才能得到刻画与说明，所以不存在对演绎 和逻辑系统的绝对证成，只存在对它们的相对证成。 经验在逻辑系统运用的作用具体表现在：逻辑常项的解释不是逻辑学家主观 的任意规定，而是有经验的起源，它来自于人们产期生活实践产生的经验，它是 人们对日常语言经验和思维经验进行逻辑抽象的结果；逻辑联接词的真值表具有 经验的起源，于是作为联接词隐定义的逻辑公理和推理规则也就具有经验性，后 1 6 两者又将其经验性遗传给逻辑定理，这样就使全部逻辑真理都间接地带上了经验 的成分或经验的色彩。正是因为这样原因，对于具体问题是否符合语言实际和思 维实践，人们当然可以基于经验的知识去批评它。所以就出现了某个在逻辑上貌 似正确的论述，却可能是“悖论”、“怪论”，而之所以“悖、怪”的理由不是逻 辑的，而是经验的。3 5 最后，在运用逻辑进行法律推理的时候，需要将涉及的因素控制在一定的范 围内，因为只有这样才能展现因果关系链条中符合法律规定的特定因素是什么。 这和法律中运用的往往只是亚里士多德式的“传统逻辑”三段论的结构有关，也 就是说