（诉讼法学专业论文）正当法律程序与我国刑事搜查制度改革.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：壶函! 鱼哆牵作者签名：邂21 ：乏丫肇 日期： 塑里丕： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：苣鱼! 垒! 事 日期：2 1 1 堑：a 中文摘要 正当法律程序又称为正当法律过程，正当程序，美国联邦宪法第五条和第十 四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。 这就是著名的正当法律程序条款。正当法律程序是一项重要的法治观念和宪法原 则，其核心是注重程序公正，注重程序的价值和功能。在我国的刑事诉讼中，立 法对于侦查程序的规定有不完善之处，而且实践中也存在着很多侵犯公民财产权 人身权的问题，因此很多学者提出了要建立我国审前程序的正当程序制度。正当 法律程序具有程序性价值，也具有工具性价值，要实现其价值则对刑事诉讼程序 有严格的要求，比如要求程序进行司法审查，程序按照法律的规定进行，以及程 序必须是有效进行的而不能浪费过多的司法资源。在刑事搜查领域，我国搜查程 序不管在立法规定，还是在实践操作中都存在不同程度的问题，如对于搜查的主 体，搜查的条件的规定都不甚明确，对于令状缺乏司法审查制度，在搜查时间问 题上规定模糊不清等，这些问题大大减缓了我国建立具有正当程序法治社会的进 程。本文对各国正当程序的搜查制度进行了比较和总结，从比较法的角度探索中 国的搜查制度改革，以正当法律程序为理论出发点，研究我国的搜查制度与正当 程序还有哪些差距，如何在制度上建立起一个具有正当程序的刑事搜查制度。 关键词 正当法律程序刑事搜查制度非法证据排除规则司法审查 a b s t r a c t d u ep r o c e s so fl a w ，a l s ok n o w na sd u ep r o g e s sl e g i t i m a t el e g a lp r o c e s s ，d u e 弘o c e 昭，t h eu n i t e ds t a t e sa n d1 4o f t h ef e d e r a lc o n s t i t u t i o no f t h ef i f t ha m e n d m e n t p m v i d 鼯t h a t d u ep r o c e s so f l a wb yn o n - n op e r s o ns h a l lb ed e p r i v e do f l i f e ，l i b e r t y a n dp r o p e r t y 。 t h i si saw e l l k n o w nd u ep r o c e s sc l a u s e 。d u ep r o c e s so fl a wi sa n i m p o r t a n tc o n c e p to f t h er u l eo f l a wa n dc o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e ，t h ec o r eo f w h i c hi s t od u ep r o c e s s ，f o c u s i n go nt h ev a l u e sa n dp r o c e d u r e so ft h ef u n c t i o n a l 。i no u g c r i m i n a ll e g i s l a t i o nw i t ht h ep r o v i s i o n so f t h ep r o c e d u r e sf o rd e t e c t i n gi m p e r f e c t i o n s ， b u ti np r a o t i c ct h e r ea r cm a n yv i o l a t i o n so f t h e r i g h tt op e r s o n a l p r o p e r t yo f c i t i z e n s ， m a n ys c h o l a r sh a v ep o i n t e do u tt h en e e dt o e s t a b l i s ho u rs y s t e mo fp r e - 缸i a l p r o c e d u r e so fd u ep r o c e s s 。w i t ht h ep r o c e d u r a ld u ep r o c e s sv a l u e s , b u ta l s oh a v e v a l u a b l ea sat o o lt oa c h i e v et h e i rv a l u et ot h ec r i m i n a lp r o c e d u r eh a v es t r i n g e n t r e q u i r e m e n t s ，s u c ha sp r o c e d u r e sf o r j u d i c i a lr e v i e w ，p r o c e e d i n g su n d e rt h el a w ，a n d p r o c e d u r e sm u s tb ee f f e c t i v ea n dn o tw a s t et o om u c ho f t h e j u d i c i a lr t 藩o u r i 崩。i nt h e f i e l do fc r i m i n a ls e a r c h e s ，r e g a r d l e s so fo u rs e a r c hp r o c e d u r e si nt h el e g i s l a t i v e p 州s i o 璐，o rh a v eo p e r a t e di np r a c t i c ev a r y i n gd e g r e e so fp r o b l e m s ，s u c ha st h e s e a r c hf o rt h em a i nb o d yo f s e a r c hc o n d i t i o n sa r en o tc l e a r ，t h el a c ko f j u d i c i a lr e v i e w f o raw a l t a n ts y s t e m ，t h ei s s u eo f t i m ei ns e a r c ho f v a g u ep f 州s i o 璐，t h e s ep r o b l e m s h a v es l o w e dt h ee s t a b l i s h m e n to f d u ep r o c e s sr u l eo f l a ws o c i e t yi nt h ep r o c e s s t h e s e a r c hf o rn a t i o n a ls y s t 锄o fd u ep r o c e s sa n dac o m p a r i s o ns u m m a r y ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo f c o m p a r a t i v el a wt oe x p l o r ec h i n a ss e a r c hs y s t e mt od u ep r o c e s so f l a w f o rt h e o r e t i c a ls m a i n gp o 硫o f o u rs t u d ya n ds e a r c hs y s t e mo f d u e p r o c e s sw h a tg a p s i n t h es y s t e mt oe s t a b l i s has y s t e mo f d u e p r o c e s si nc r i m i n a ls e a r c h e s 。 k e y w o r d s d u ep r o c e s so f l a w ，c r i m i n a ls e a r c hs y s t e m ，i l l e g a lr u l e se x c l u d ee v i d e n c e ，j u d i d a l r e v i e w 2 前言 在美国，搜查是指执法人员或者其他经过授权的人员为了发现与犯罪活动和 被追捕的犯罪嫌疑人有关( 或者被认为有关) 的物品而对某一地点，运输工具， 人身而进行的搜索和检查。国日本刑事诉讼法规定，搜查分为强制搜查和任 意搜查两种。不行使强制力的搜查叫任意搜查，反之则为强制搜查。在英国，根 据成文法1 9 8 4 年警察与刑事证据法和1 9 8 4 年警察与刑事证据法执行守则， 搜查可以分为逮捕前的搜查，逮捕附带的搜查，逮捕后的搜查和对于场所的有证 搜查四类，前三类只需要遵行有关逮捕的规定，而不需要搜查证。法国的搜查根 据在不同的诉讼阶段可以分为初步侦查中的搜查，先行犯侦查中的搜查和正式侦 查中的搜查三种。德国法规定的搜查有对人身，物品，住所或其他场所的搜查以 及身份检查时的必要搜查。 目前我国有关搜查的规定，主要见于刑事诉讼法第二章侦查第五节第 1 0 9 条至第11 3 条，以及公安部关于办理刑事案件的程序规定第九章侦查第 五节第2 0 5 条至第2 0 9 条。从条文的规定来看，在我国搜查是被当做侦查强制性 措施规定在相关法律文件中的，搜查的主要目的是为了发现和收集证据和查获犯 罪嫌疑人。 从本质上来看，搜查是由国家的侦查机关为了追查犯罪行为而进行的一种搜 索行为，属于一种国家公权力的行使。虽然这种侦查手段是国家为打击犯罪所必 要的行为，但是不可否认的是它在一定程度上会侵犯公民的私权利，只不过为了 社会的整体利益，公民对那些合法的搜查有容忍的义务因此，搜查在本质上存 在着侵犯公民个人权利的可能性，必须受到法律的约束。按照现代法治理念，国 家权力和公民个人的权利在本质上是平等的，除非出于正当的理由，国家不得将 自己的意志强加于公民个人。在刑事诉讼程序中也是如此。因为按照现代刑事诉 讼的基本原则无罪推定原则的要求，在法院作出生效判决之前，犯罪嫌疑人，被 告人在法律上是无罪的，因此在刑事诉讼的侦查，起诉和审判活动中，要尽量尊 重犯罪嫌疑人和被告人的意志，尽量避免对其权利造成侵害。理想的刑事诉讼程 。j o h n nf 耐c o ：c r i m i n a l 酬u r e f o r t h e c r i m i n a lj u s t i c e p r o f e s s i o n a l ，b y w a d s w o r t h c o ， 2 0 0 1 ，第1 5 8 页。 序应当是：侦控与审判机关在完全尊重被追诉者意志的基础上展开活动，通过控 辩双方的配合，来达到发现案件事实真相，实现国家刑罚权的目标，然后，由于 在刑事诉讼中，被追诉人与侦控机关在利益上是根本对立的，在很多场合下，被 追诉人与侦控机关都不可能持配合的态度。因此，在对实现国家刑罚权和最终 公民个人意志自由这两项价值进行权衡后，国家往往要求公民个人牺牲一定程度 的意志自由，以协助国家实现刑罚权，也就是允许国家有关机关在不能征得公民 个人的同意的情况下，通过运用国家强制力，迫使公民接受某种处置。 正当法律程序是英美等国家的一项重要的宪法原则，现代意义上的正当法律 程序的经典表述通常援引自美国联邦宪法第五修正案的规定，后来又在第十四修 正案中被重申，即“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产。” 尽管英美等国关于正当法律程序的法律规定都出现在宪法性的法律文件中，但其 内容主要还是涉及刑事诉讼当中的问题，如逮捕，羁押，搜查，扣押，审判等等。 在我国，就如何对待权力与权利的问题习惯于坚持以权力为本位的观念，从而导 致侦查权力的过度行使，诉讼权利的保护乏力，这是制约我国侦查程序正当性的 关键问题。侦查程序是否符合正当程序的要求主要通过侦查机关如何行使侦查 权，当事人享有哪些诉讼权利以及如何保障其权利，诉讼主体可以通过哪些救济 途径维护其合法权益，对非法证据应该如何对待这些方面反映出来。 我国刑事诉讼法中对于侦查程序的有关规定和在实践中的实际做法都在不 同程度上暴露了侦查程序与正当程序之间的差别。主要表现在： 1 、侦查权配置失衡 我国侦查主体的地位与大陆法系侦查主体的地位有相似之处，在我国公安机 关一直占据主导地位，拥有的侦查权力也很大，如 若干问题的解释第6 l 条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、 引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为 定案的根据。 人民检察院刑事诉讼规则第1 4 0 条规定，严禁刑讯逼供和以威 胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。但其中存在的不足也很明显。首 先是刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定不明确：其次是对非法证据的排除都 8 是针对言词证据，而未包括其他证据种类。因此，在我国，通过非法搜查获取的 证据可以在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。这可以说是非法搜查在我国屡 禁不止的症结之所在。 ( 2 ) 对被非法搜查者缺乏实体补偿根据我国国家赔偿法有关刑事赔偿的 规定，对于侦查、检察、审判、监狱管理人员在行使职权中有侵犯人身权利的情 形时，受害人有取得赔偿的权利，但是该法第1 5 条规定的各种侵犯人身权利的 情形中，并没有非法搜查这一项。国家赔偿法第1 6 条规定了因为“违法对财 产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，受害人可以取得赔偿。即对于非法 搜查中的扣押行为，受害人可以就以侵犯财产权而获得赔偿。但是，我们应当看 到，该规定是针对非法搜查过程中的扣押行为，而非非法搜查行为本身，一旦非 法搜查过程中没有扣押行为，那么受害人也就不能因为非法搜查而获得赔偿，这 是显失公平的。 第二节实践中有必要引入正当法律程序 由于搜查程序与公民的人身自由、财产权等基本权利息息相关，即便是合法 搜查，也会对公民的正常生活造成影响。随意启动搜查程序，必将对公民权利造 成极大威胁。因此，搜查程序的启动必须十分慎重。在我国侦查实践中，脱离实 际需要，过度使用搜查措施的现象比较严重，其根本原因就在于搜查程序的启动 过于随意。搜查程序的随意性在实践中主要体现在：一是有案必搜。搜查本来是 为了收集犯罪证据和查获犯罪人而对有关的人和场所、物品而进行的，刑诉法强 调要与犯罪有关，但是，有的地方对简单的犯罪案件，明知没有搜查的必要，却 还是按步就班地不惜代价去搞搜查，甚至到了有案必搜的境地，造成大量的办案 成本浪费。二是见钱就搜。有的地方搞搜查不管是否与案件有关，只要看见有贵 重物品或大额钱财( 或存折) 就一律搜走，待结案时才处理退还。这样或多或少 地影响了犯罪嫌疑人及亲属的合法权益和正常的生活秩序。三是对被查人的合法 物品或收入，不管被搜查人当场出具证据证明是自己的合法财产，都以”结案定 论”为由一概搜走，甚至洗劫一空。此举违背了我国法律的基本原则。四是搜查 中不注意安全，造成隐患，有的地方侦查人员安全意识不强，搜查前没有事前预 测、部署、分工，而是仓促上阵；有的因警力不足，甚至只有一、二个人也组织 9 ”搜查”，以至因关联人干扰、牵扯，甚至暴力相抵抗时，势单力薄，束手无策， 造成不良后果；有的地方轻易带犯罪嫌疑人到搜查地点进行搜查。由于疏忽大意 出现意外，造成犯罪嫌疑人逃跑、自杀的严重后果。五是因选择见证人不当给搜 查带来不必要的麻烦。有的地方选择见证人不慎重，随随便便找了一个不明事理， 素质低下的人作为见证人，以至见证人形式上在场见证，关键时不签名认可证实， 给搜查造成后果；有的地方选择责任心不强的人作为见证人。见证人虽然形式上 签名认可，证实，但实际上未真正对搜查情况起到证实监督作用，以至搜查人员 不能在搜查中及发现问题、纠正问题；有的地方还选择了与被搜查有矛盾的人作 见证人，以至见证人的见证公正性在被搜查人心目的大打折扣，甚至对搜查人员 的依法性提出质疑六是个别搜查人员素质低劣，行为不检点。由于搜查人员人 多手杂、素质参差不一，加之单一见证人的动态见证不到位，被搜查人的现场物 品”不翼而飞”或者遭到损坏的情况。有的”顺手牵羊”或混水摸鱼带走小额财物或 一些精致物品；有的搜查不慎损坏物品，有的态度生硬行为粗暴，不讲文明等等， 给被搜查人造成伤害，影响了检察机关的形象。所有这些不良现象，都必须引起 我们每个侦查人员的高度重视，引以为戒。 搜查程序的随意性，对建立正当性搜查制度产生了巨大的危害，有必要在程 序上加以制约，所以正当法律程序在当今中国的法治化道路进程中显得尤为必 要。 1 0 第二章正当法律程序与刑事搜查制度 正当法律程序作为一项重要的法治观念与宪法原则，其核心是注重程序公 正，注重程序的价值和功能。 在我国，由于受到。重实体轻程序”的传统观念 的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当法律程序观 念也不发达，在刑事侦查中体现得非常明显。刑事侦查本是一种诉讼活动，可长 期以来，我国的学者和实务机关多从技术的角度进行理解，只将其看成是警检机 关单方的刑事追诉行为，没将刑事侦查的诉讼性质表现出来。 第一节正当法律程序的价值原理 正当法律程序( d u ep r o c e s so f l a w ) ，更为准确地说应为“正当法律过程”， 是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度。美国联邦宪法第5 条和第 1 4 条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由和财产。” 从法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的弹性，但不论是法院 还是学界都认为，这种弹性只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为 原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的弹性并不是灵 活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。因此，对正当法律过程的考察，必须 将其基本原则与精神作为重点 就正当法律过程条款适用的理论实践来看，正当法律程序条款实质上对政府 的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”( p r o c 硝u r a l d u e p r o c e s s ) 和“实 体的正当过程”( s u b s t a n t i v ed u cp r o c e s s 。实体的正当过程指当政府剥夺公民的 生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实 体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被 法院运用于对立法之合宪性的审查。关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。 程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、 自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关 行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最 囝樊崇义、史立梅、张中，朱拥政：正当法律程序研究一以刑事诉讼程序为视角，中国 人民公安大学出版社，2 0 0 5 ，第2 0 2 页。 l l 低限度的公平。 从正当法律程序的价值上进行分析，程序的价值分析主要研究人们在构建与 评价一项法律程序时所应依据的标准，以及人们在通过法律程序实施法律时所要 达到的价值目标，什么样的法律程序是。正当”的法律程序，这是对正当法律程 序进行价值分析时必须首要弄清的问题。 程序工具主义价值理论认为：法律程序不是作为自主和独立的实体而存在。 它没有可以在其内在品质中找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是 用以实现某种外在目的的工具或手段。因此，衡量法律程序“正当”、“合理”与 否的标准就是实现实体法的价值。d 边沁的功利主义程序理论、庞德的社会工程、 法律程序与社会控制理论、波斯纳的经济分析法学中对程序的经济分析等就是这 种程序价值理论的表现。边沁的功利主义程序理论为人们正确评价法律程序提供 了一项重要的价值标准：实体法中所包含的正义、秩序、安全、社会福利等各项 价值得以实现是程序法的真正目的。的确，如果一项法律程序总是产生错误的立 法结果、错误的执法结果和错误的司法结果，人们就有理由怀疑法律程序的存在 意义。承认这一点，有助于人们重视法律程序，对法律程序中存在的问题及时予 以解决。但是，正如中世纪的一位司法调查官埃莫里克斯所言：“只要真相能够 得到揭示，它是如何获得并不重要。”圆功利主义程序理论无法解释刑讯逼供与公 正审判的不相容性：刑讯逼供并非不能实现个案的正义从而带来社会的秩序、安 全与公共福利，而程序严格、繁琐，正规的公正审判未必永远会发现事实真相。 程序参与者的道德权利、主体地位、人格尊严等都湮没在实现实体价值的程序义 务之中。功利主义程序理论一般在专制国家中总是能够得到来自国家权力机关的 支持并非偶然，因为在这些国家里，法律程序的参与者除了国家和社会利益的代 表者外，其余均被视为程序客体。对法律程序内在独立价值的漠视必然导致“重 实体轻程序”乃至程序虚无主义。庞德的社会工程、法律程序与社会控制理论把 程序法律看作限制恣意妄为、形成社会秩序、达到社会控制的手段；波斯纳的经 济分析法学中对法律程序所作的经济分析使经济效益作为一项基本的价值形式， 为人们分析程序法律提供了新的视野，两者都是一种实用主义程序法律观，它对 。李玲、徐亚文：正当法律程序的法理分析，河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 0 年第 3 期，第3 4 页。 o 陈瑞华：程序价值理论的四个模式，中外法学 ，1 9 9 6 年第2 期，第5 页。 1 2 于理解程序法律的价值秩序、效益具有重要的意义。但是，如果将秩序、效 益作为程序存在的价值前提，程序参与者的主体地位、道德权利、人格尊严等价 值一旦与它们冲突，人们就会优先选择外在的秩序与效益而放弃对程序的遵守从 而最终导致程序虚无主义。回 程序本位主义价值理论认为：评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有 一些内在的优秀品质，而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。这种理 论认为，法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值尽管同样重要，但与程 序正义价值相比，只能处于第二位。只有法律程序自身的公平，合理的内在价值 得到保障，那些利益受到程序结果直接影响的人才能得到基本的公正对待，即享 有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严英国有一句古老的名言：。正义不 仅要得到实现，而且要以人们能看到的方式得到实现”。在刑事审判程序中就表 现为：被告不仅事实有罪而且要以看得见的方式合理的证明有罪。但是，这种理 论也有缺陷，表现在程序是至高无上的，公正的程序直接决定了结果的公正性， 尤其是罗尔斯的程序正义论中的“纯粹的程序正义”更是把这种程序本位主义价 值理论推到了极端。显然，强调程序正义一方面有助于克服长期以来存在的“重 实体轻程序”的心态，提醒人们对程序法律制度予以必要的重视和研究。将法律 程序本身的正当性，合理性视为与实体结果的公正性具有同等重要意义的价值， 强调法律实施过程要符合正义的基本要求，就会在原由的实体正义或实质正义的 基础上发展程序正义的观念。但另一方面，程序公正是结果公正的一项必要条件 而不是充分条件，过分强调程序正义，就使形式离开了内容。 程序工具主义价值理论和程序本位价值理论在不同程度上揭示了真理，但都 有其片面性和绝对化的缺陷。事实上，价值分析就包含了对不同条件下相互冲突 的价值的选择问题。对正当法律程序的价值分析应当有不同层次的多元标准。首 先，正当法律程序的发展有着其内在的规律性，应当有独立的内在价值体系，其 次，正当法律程序应当具备在不同的价值条件下产生对主体有用的结果的能力。 根据对程序工具主义价值理论和程序本位主义价值理论的评价，我们不妨将 法律程序的“正当性”包含的价值形态作以下区分：法律程序的工具性价值和法 律程序的程序性价值。前者将法律程序当作实现一定外在目的的保障手段来看 。陈瑞华：走向综合性程序价值理论一贝勒斯程序正义理论述中国社会科学，1 9 9 9 ，第 6 页。 1 3 待，是能够给社会实践主体带来有用的结果的价值。后者是评价法律程序的内在 标准，符合了这一标准，程序就具备了基本的或者说是最低限度的公正性和合理 性。也有的学者将它称为“过程价值”，o 如果套用富勒关于分配的道德性的分析 术语就是“法的内在道德性”。由于程序法律制度总是存续于一定的时间之中、作 用于一定的空间、调整一定的社会关系，具有历史性、地域性的特征，因此，这 两类价值形态不可能是所有一切程序法律制度的“正当性”标准。o 尤其是对工具 性价值形态而言，由于法律程序所服务的不同的实体法所调整的社会关系的复杂 性，它们所要求达到的政治、经济、文化和社会的目的不同，价值形态就会更不 一致。从这种意义上说，实体法的价值形态就是程序法律的工具性价值形态，如 宪法中的人权与分权、刑法中的报应与预防、民法中的诚信与公平、经济法中的 效益与竞争、行政法中的平衡与效率等，宪政程序法、刑事诉讼程序法、民事诉 讼程序法、行政程序法如果实现了各自实体法的价值形态，也就是实现各自的工 具性价值，从而获得法律实践主体的肯定评价。同样地，提出一种普遍运用于一 切社会的最高的、绝对的法律程序的程序性价值也是不现实的。国但是，由于自 然正义观念的存在，更由于“正当法律程序”已经有过被证明行之有效的法律实 践，因此，无数学者还是对最低限度的现代法律程序的程序性“正当”标准进行过 探讨，留下了宝贵的精神财富。笔者认为，法律程序的程序性价值表明的是程序 法律对实践着的社会主体的意义，古代自然正义原则所表达出的程序公正的理念 是对人的主体性的认知与尊重，也正因此，现代法律程序对程序的正当性的关注 才会经久不衰。 第二节正当法律程序在刑事搜查中的目的 在刑事搜查制度中建立起正当法律程序，目的是为了保障人权和制约侦查机 关的权力。 一、保障人权 保障人权是刑事诉讼法的一项重要目标，联合国公民权利和政治权利国际 公约就适用于侦查阶段的条文规定也阐述了这观点。比如第1 4 条规定的被 。陈瑞洪：法律程序价值观，中外法学，1 9 9 7 年第6 期，第4 7 页。 o 周佑勇：行政法的正当程序原则，中国社会科学，2 0 0 4 ，第4 页 。杨寅：中国行政程序法治化法理学与法文化的分析，中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，第 l o 页。 1 4 推定为无罪的权利，获知被指控的罪名的权利，及时受审的权利，不被控自证其 罪的权利等等。保障人权更是宪法的基本宗旨，刑事诉讼法与宪法存在着非常紧 密的关系。如美国的宪法第四修正案就规定：“人民保护自己的人身，住宅，文 件及财产不受任何无理搜查和扣押权利不受侵犯。”正因为有了这一宪法性的保 障，人民的人身和财产权利才可以免受国家机关非法搜查的任意侵犯和干涉。搜 查过程中犯罪嫌疑人，被告人应享有的权利是指在被搜查人员享有用来排除非法 搜查的可能或者对抗非法搜查的权利。虽然因为权力的强制性，用权利限制权力 起到的作用会是有限的，特别是在实践中，但是我们不能因此而漠视被搜查人员 的权利。被搜查人员的权利是消极性救济的前提，而且实践中多少还是能起到一 点排除非法搜查和对抗非法搜查的作用的。被搜查人员的权利从搜查人员的角度 上看是对搜查人员的限制。 l 、人权的主体 人权主体的确定，直接关系到人权的适用范围。人权的主体是人，包括自然 人，法人，集体和聚体( 阶级，民族，种族) 。o 集体有时候与法人是通用的，如 具有法人资格的机关，团体，企业，事业单位也可以称为集体。但有时候两者是 有区别的。因为从人权主体的集合性来理解，有些集体作为人权主体，其权利本 身先存在，其主体并不固定。在刑事诉讼中人权主体只能是自然人和法人，松散 的集体和聚体不是刑事诉讼中的人权主体。因为，松散的集体具有临时性，是为 实现某项权利而组织的，当这项权利实现后，这种松散的集合性的主体就化整为 零，成为独立的人，使这种松散的集合性变成潜在的。 2 、人权的权利形态 人权的权利形态主要是指人权在层次划分和范畴归属中所具有的不同意义 和表现形式。有的学者认为人权的权利形态是一个由应有权利，法定权利和实有 权利组成的权利体系。口这种分类明确了权利形态的转化，实现的过程和手段以 及其原动力，应有权利是人权的最初形态和追求的目标。被告人从诉讼客体转变 为诉讼主体是其诉讼地位一次质的飞跃，被告人只有成为诉讼主体后，才有一个 尊重人权，保障人权的问题。这时被告人已经不再仅仅是被追究刑事责任的对象， 。李忠诚：强制措施与人权保障，政法论坛，1 9 9 4 年第3 期，第2 3 页 。李忠诚：强制措施与人权保障政法论坛，1 9 9 4 年第3 期，第2 4 页。 1 5 同时他还是一个有正当利益需要保护的人。所谓正当利益是指长期以来普通社会 成员为争取作为人而进行斗争所取得的成就。该正当利益即是被告人应有的权 利。主张应有权利是人权内容之一的意义在于，否定了人权只能是法定的，人们 只能享有法定权利的观点，为改进人权立法提供了评价标准和完善发展的参照。 当被告人的正当利益被刑事诉讼立法确认以后，就变成了合法利益，这是一种更 为明确的具体的规范的人权。实有权利指被告人实际上能够享有的权利。人权是 入依其自然属性和社会本质应当享有的，受社会经济文化条件制约的权利。在不 同国家以及同一国家的不同历史时期，由于经济文化条件不同，对人权的理解和 重视程度也存在差异，人权保障范围和实现的程度也不尽相同，某一国家的法定 权利，可能是另一国家的应有权利，某一国家的实有权利可能在另一国家仅仅是 法定权利或应有权利。法定权利是应有权利的法律化，制度化，实有权利是法定 权利在生活中的具体实现。 3 、搜查制度中的公民的应有权利 按照现代法治理论，被搜查人员的权利包括： 第一、知情权。 公民在被侦查机关进行搜查的时候，有权利获知搜查的理由。在同意搜查的 场合，是基于自己自愿基础上的，被搜查人员有自由选择的权利：在有证搜查的 场合，可以要求搜查人员出示搜查证：在无证搜查的场合，可以要求搜查人员说 明搜查的合理性依据。在搜查结束以后，可以要求搜查人员出具搜查结果认定书。 第二、辩护权。 知情权是辩护权的前提和基础，辩护权是知情权的归宿和目的。辩护权是公 民在刑事诉讼中诉讼权利的核心，公民在搜查中可以要求证人或者律师到场，以 维护其合法权益。那种认为辩护权只限于在法庭上由律师来行使是十分片面的。 因此，当某人被控有罪，其辩护权应即产生。被搜查人员不仅本人行使辩护权， 也应得到律师等人的法律帮助，增强抗辩性，制约控诉力。由于各国经济文化和 法制发展水平不同，被搜查人员获得律师帮助的应有权利在法律上反映和实现的 程度也不同。辩护权作为被搜查人员的应有权利，要求被搜查人员应有权利随时 获得律师的帮助。刑事诉讼中在逮捕过程中附带进行的搜查，为了防止被搜查人 员逃跑进行妨碍诉讼的活动以及继续犯罪，往往会依照一定的条件和程序对被搜 1 6 查人员的人身进行限制，这本来是非常有必要的，因为为了防止有碍侦查顺利进 行的情况发生，侦查工作和过程也不宜于向全社会公开。但是由于被搜查人员处 于的特定的地位限制，他在心理上和实际能力上都难以同公安机关的控诉能力相 抗衡，仅仅凭借本人的辩护能力很难保证权利不受侵犯，有基于事后纠正违法只 是对已造成损害的补救，往往存在纠正不利的现象，所以被搜查人员，特别是逮 捕附带搜查中的被搜查人员，应当随时有权获得律师的帮助。 第三、拒绝权。 对于与本案无关的场所和物品或者搜查证上没有载明的搜查范围，被搜查人 员可以拒绝搜查。被搜查人同时享有陈述，沉默和拒绝回答的自由和权利。作为 权利，被搜查人可以行使也可以放弃，是否行使或放弃由被搜查人员自由决定， 不受到外力的强制或干预。陈述使被搜查人员有比较大的选择余地，当他认为有 必要陈述时，就可以行使此权利；认为无必要陈述或者陈述使自己处于不利境地 的时候，他可以选择放弃陈述。对于沉默，是对与案件无关的问题有权利拒绝回 答。 第四、赔偿请求权。 对于造成被搜查人员侵害和损失的，被搜查人员可以要求赔偿。 在刑事侦查中，被搜查人员应当享有的权利，有些国家或地区已经成为法定 权利和实有权利，有些国家还处于应有权利形态。应有权利转化为法定权利有个 过程，由于受到主客观条件的制约和影响，统治者是否愿意用法律手段去确认与 规范被搜查人员的应有权利，以及这种权利是否能合理充分的保障也是不确定 的，但应当明确的是应有权利只有转化为法定权利，才能为其转化为实有权利提 供法律保障。 二、权力制约 权力制约是刑事诉讼法中设定的有关规则的重要的指导性观念，从权力与法 律的关系来看，法律的实施需要权力的运作，但这种权力运作一旦形成，执法者 可以出于一时好恶或为了应急而毫无限制的将其意志强加于那些为他所控制的 人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害。因此有必要 在法律中对权力进行约束和限制。排除非法证据规则，就是限制执法机关及其工 作人员正当行使手中权利，避免因这一权力行使不当而对公民产生损害或者威 1 7 胁。 非法证据有两种表现形式，一种是违反法定程序所取得的被告人供诉，被害 人陈诉，证人证言等言词证据：另一种是违反法定程序的方法所取得的实物证据。 本文并不探讨非法取得的言词证据的问题，对于非法取得的实物证据，一个重要 的来源就是侦查人员进行搜查的时候获得的物证，书证等实物证据。搜查中如何 体现了权力制约的要求，可以从各个国家在不同时期对这一问题的态度表现出 来。 美国的宪法第四修正案规定：人民保护自己的人身，住宅，文件及财产不 受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯：除非是由于某种不正当理由，并且有宣 誓或者誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或者物，否则均不得签 发搜查证。”这一抑制无理搜查和扣押的宪法条文，成为其后排除规则的宪法依 据所谓排除规则，就是指法律实施官员违反联邦宪法的规定进行搜查，没收所 取得的证据，在审判时必须予以排除。在该规则确定以前，对违法搜查的救济通 常是由