（法律史专业论文）典权制度之研究与再认识——兼与日本不动产质权制度比较.pdf

中文摘要 本文通过对中国典权制度与日本不动产质权制度产生背景的分析，比较了两 者各自的特点。由不动产质权的现状可以得出典权制度的发展前景，认为不应在 我国民法典中规定典权制度。 关键词 典权；不动产质权；研究；再认识：比较 中图分类号 d 9 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sac o m p a r i s o no nf e a t u r e sb e t w e e nc h i n e s ep a w n e e s r i g h ts y s t e ma n dj a p a n e s em u n i m e n ts y s t e mb ya n a l y z i n gt h e i ro c c u r r i n g b a c k g r o u n d s f r o mt h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h ej a p a n e s em u n i m e n ts y s t e m ， w ec a ns u p p o s et h ef u t u r eo ft h ec h i n e s ep a w n e e sr i g h t ，a n dc o n s i d e r t h a ti ts h o u l dn o tb el e g i s l a t e di nt h ec h i n e s ec i v i lc o d ei nt h e h e r e a f t e r ， k e yw o r d s p a w n e e sr i g h t ；m u n i m e n t ：s t u d y ：r e a l i z ea g a i n ；c o m p a r i s o n c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n d 9 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外。不包含其他入或其它机构已经发表或撰写 过的研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确 的声明并表示了谢意 储虢鲤嗍一业6 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定即：学校有权保 留送交论文的复印件允许论文被查阅和潜阅：学校可以公布论文的全部或部 分内容可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文保密的论文在解密后 遵守此规定 作者勰鲤导麟名：社哺竺型 前言： 众所周知，典权制度是中国特有的法律制度，在我国法制史上经历了产生、 发展、兴衰的历史过程。典权制度中的“典权”，通常意义上讲专指法律上的不 动产之典权，即支付典价、占有他人之不动产而为使用及收益之权利。在中国民 间传统习惯上，这种典权往往混同于一般的动产质押，泛称为“当地”、“典质”、 “典押”、“典当”等等；同时也被混同于买卖行为，往往被称之为“活卖”，视 同为设定了买回特权的不动产之买卖。本文所研究的对象，专指不动产的典权， 并不涉及民间习惯上习称“典当”、“解典”、“典押”之类的动产质押制度。 典权制度究竟起源于何时，从现有的资料来看无从考证。典权之所以兴起， 首先是因为在中国古代的小农社会里，农民自己自足平时少有融资之需要。然而 一旦有用钱之急，人们似乎只有寻求他法来处置土地房产；其次，中国传统历来 重视祖宗遗留财产尤其是田宅等不动产，出卖祖产乃是败家之举，足以使祖宗蒙 羞而为众人耻笑；再者，历代法律立法思想强调平均主义并保护若者，土地对于 农民来说意味着谋生的资源，若失去土地则生活无着落而易导致社会动荡，因而 朝廷禁止土地买卖。然而法令没有有效执行，民间又通过其他方法变相买卖土地。 由于以上原因，中国社会出现了“典”之方法，将财产出典与人，以获得相当于 卖价之金额来解决资金需要，在日后有能力时可以原价回赎，不仅可以避免变卖 祖产“败家”之恶名，又可以获得资金以应急需。而典权人又能以支付低于买价 之金额取得使用收益之权益，且日后尚有取得典物所有权之可能。典权制度因此 而兴起，经历代而不衰。 典权制度虽在我国早已出现并发挥作用，但用法律予以规定则始于大清律 例。中华民国第一次起草民法典时，受聘担任起草工作的日本法学家志田钾太 郎及松冈义正认为，典权制度即是日本民法之不动产质权。他们参考日本民法仅 规定不动产质制度而未规定典权。中华民国第二次起草民法典草案时，起草人黄 佑昌先生在不动产外另设典权，规定“不动产质权得准用典权的规定”，“典权得 准用抵押权质权之规定”。1 9 3 0 年的中华民国民法典，以我国习惯无不动产质权 而有典权为由，删除不动产质权，参照大清律例及我国历来的习惯，特设专章规 定了典权由此可见，典权与不动产质权两种制度非常类似，但是两者却有许多 不同之处。 一段时间以来，我国民法学界针对典权的保留与废止，曾展开过热烈的讨论。 有学者就认为，典权制度是我国市场经济发展现阶段既能满足出典人经济上的利 益，又能满足典权人使用收益的理想方式，并具有我国传统的民事法律制度的地 位，典权是应该予以保留的传统法律制度之一然而，对典权制度的分析，在具 体涉及到典权当事人的具体利益关系时，典权保留论只是着眼于典权制度存续发 展的基础，而未从根本上阐明典权当事人为什么不通过不动产买卖而利用典权制 度的缘由；在比较典权和其他类似法律制度时，往往注重形式上的异同，而未分 析典权及类似制度产生背后的社会经济文化背景闯题。没有做出深层次的比较， 也很少涉是否能够用现今些更为实用、更能提高经济社会效益的制度来替代典 权的问题。 本文从历史变迁的角度出发，结合当今社会现状，从典权制度的发展过程着 手，通过用法典形式确立的中华民国民法典权制度同日本相类似的不动产质权制 度进行比较，从而来研究典权制度的自身特点，并分析其形成的社会经济文化背 景，以及探讨这- f # l j 度在现代社会是否有发展前景之现实意义，对是否有替代该 项制度的可能性进行分析。 2 第一章中华民国典权制度研究 第一节典权制度之基本特点与发展轨迹 一、典权制度之基本特点 在私有制经济发展到一定的程度后，就会出现权利的重叠现象，尤其是使用 属于他人所有的不动产而获取利益之“用益物权”现象会逐渐普遍。1 现代各国 民法中有关用益物权的制度均来源自罗马法，然而在我国古代社会也有一种类似 于罗马法中用益物权的制度及民事习惯，最为典型的就要属流转已久的典权制 度。 典权制度是我国古代特有的一项民事权利制度，其基本特点是出典方( 通常 称“业主”) 将土地房屋之类的不动产转移给典权入( 通常称“典主”) 以获得 笔金额远低于买卖价格的“典价”，典权人因而获得该项不动产的占有、使用、 收益之权利以及将其转典、出租、改变用途的处分权利：而出典人只保留在当初 与典权人约定的若干年以后，按照原来的典价赎回该项不动产的收赎权利。典权 作为我国传统习惯上的民事制度，历经数代延传至今，在中华民国时期制定的民 法典中做了明文规定面变为成文法制度。在分析中华民国民法典之典权制度前， 很有必要对中国古代典权制度的产生、演变、发展之过程做出概括说明。 二、典权制度之发展轨迹 中国历史上的典权制度是一种保留收赎权的、特别的不动产转移方式。它作 为一种能够完全占有不动产若千年收益的财产权利，其形成有一个长期的演变过 程。其源流可以追溯到南北朝时期的“帖卖”制度。具体来说，传统意义上的典 权大致可以化分为初期、成型、发展三个阶段。 ( 一) 初期阶段( 南北朝、唐、五代) 北魏于公元4 8 5 年首先推行“均田制”至北齐时，因为依旧实行“均田制”， 土地买卖得到限制。然而官方又制定了“帖卖”制度，即在限制民间土地买卖情 况下的一种土地转移方式，出让方获得受让方支付的一笔价钱后，向受让方转移 土地的全部占有、使用、收益权利，约定在一定年限后出让方可以按原来的价格 赎回土地。帖即贴的假借字，和“质”相通。“帖卖”得到官方法律上的认可， 其便可以看作典权制度的雏形。 两晋南北朝时期，相当流行质押财产作为债务担保。出现了专门收取质押品 放债的营业机构，称之为“质库”。2 “质”就是质押。一方以土地质押给另一方 以换取一笔现金或实物财产，其应该就是北齐的“帖卖”。“质”是一切转移债务 担保财产的总称，北齐的“帖卖”也就是“质”的一种。在民间以财务质押、担 保债务习惯的影响下，逐渐出现了一种将土地房屋转让给债权人占有使用的交易 方式。因此可以将“质”看作是典权制度的另一个起源。 到了唐代，朝廷认定北齐的“帖卖”在性质上性质属于类似一般动产质押的 担保，因此认称之为“质”，作为“均田制”下被允许的一种受到限制的土地转 移方式。唐高宗以后“质”、“典”可以互换使用，典质也往往连用。3 唐朝以后 的立法逐渐将动产的“质”与不动产的“质”分别称呼，逐步以“质”的同义字 “典”来称呼转移不动产来担保债务的交易行为。 在五代时立法倾向于将出典与买卖相提并论，一起加以规范，即不再将出典 作为一种债权的担保方式，而是将其正式作为一种与买卖相当的转移方式，强调 典权人应承担相当于所有权的权利与义务。因此立法上一直是典、卖连称，为之 规定相同的程序。这也就成为以后两宋时期有关典权立法的基本原则。 ( 二) 成型阶段( 两宋时期) 宋刑统户婚律特设“典卖指当论竞物业”门，确立了唐朝以来有关田 宅出典、买卖、指质、倚当等四种合法的土地房屋交易方式。其中主要的一种就 是“出典”制度。中国古代的典权制度也就由此正式成型。虽然宋刑统及其 他两宋时期的一些法律对典权内容方面的规定不多，但都规定了出典交易的详细 程序，例如出典行为都必须由家主尊长出面立契，都必须经过问邻程序。同时按 照唐末五代以来的立法惯例，出典产业所负担之赋税，也必须随之转移至典主一 方。另外对于典契的形式也有明确的规定。4 乾兴元年( 公元1 0 2 2 年) 的敕条规 定出典契约“并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一付商税院、一留本县”。 这种契约形式在宋代民间普遍流行，“在法：典田宅者皆为合同契，钱、业主各 取其一。此天下所通行，常人所共晓。”5 宋朝法律实际承认典主在约定年限内具有出典不动产的全部占有、使用、收 益之权利。按照“典卖指当论竟物业”门之规定，约定的出典年限不得超过3 0 年6 此外，还有规定明确了在出典契约不明情况下的收赎期限，以及出典人、 典权人双方的权利和义务，强调了出典人无限期的收赎权。但是两宋有关的立法， 既缺乏明确的出典和收赎的法定期限，也没有关于典权人对典物处分权利的具体 规定。这些问题在后代得到进一步完善。 ( - - ) 发展阶段( 元、明、清) 宋朝有关于典权的一些基本制度被元、明、清三代所继承。在后代典、卖依 然连称，并必须遵守相同的程序。元代基本上继承了宋代的典权制度，只是对于 典业的收赎年限没有明确的规定。而以后明代的立法则对出典交易的程序大加简 化，并且一度再次将典权混同于以不动产收益抵销债务之交易，即使出典人无力 收赎，在出典期限届满后，典权人只能再占有典物两年后就必须交还典物。但对 4 于契约的形式、典权人转典权利、出典期限、收赎期限等都没有做出明确具体的 规定。7 “典买田宅”条仍然将买卖、出典行为同样规范，要求和买卖行为一样 的程序，只是废除了“先问亲邻”。 到了清代，典权制度又得到进一步发展。官方力图规范出典交易，减少民间 典权纠纷，因此出现了不少具有可操性的立法，并于雍正、乾隆年间进行了典权 制度的改革。乾隆1 2 年( 公元1 7 4 7 年) 颁布条例对典产的风险责任承担进行了 规范。按照乾隆1 8 年( 公元1 7 5 3 年) 规定，凡典契必须注明“回赎”字样，卖 契必须注明“绝卖”字样，认定出典是一种债务担保行为，与买卖行为无关，明 确将典权与买卖加以区分。同时还规定了出典期限为3 0 年。以后又对收赎期限 加以限制，规定出典期限为三至十年，期限届满后典权人即获得转典权。9 这些 立法的原则与内容，对于后世中华民国民法之典权制度都有着深远影响。 第二节中华民国典权制度之立法 清末开始起草大清民律草案时，立法者将物权编列在第三编，共分通则、 所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有七章，总共有三百三十九条， 仅次于债权编。但是，草案主要来源于对德、日等国物权法的模仿。因为对于中 国传统法律中特别是民间物权习惯中的有关的内容研究不够，将中国的传统典权 制度误以为是日本的不动产质权制度类似的制度，并列于担保物权一章加以规 定。 一、民国时期典权的立法 民国初年起草民法典草案在前清草案的基础上，结合了民国初年进行的民商 事习惯调查的成果，并进一步研究德、日、瑞等国物权法理论。草案突出的特点 是明确了典权是一项独立的用益物权，并设专章加以规定。南京国民政府成立后， 加速民法典的制定工作。在全面引进西方式民法体系与概念的同时，对于中国特 有的典权制度，也明确要予以确定。这不仅是因为当时社会上普遍存在出典交易， 以及历史遗留下来的大量典权纠纷，而且南京国民政府的立法者在起草民法典物 权编时还认为：“照我国习惯，如典物价格低减，出典人抛弃了回赎权，便可免 除负担；如果典物价格高涨，出典人还可以向典权人找补。这真是一种富有王道 精神的习惯，为我国道德上济弱观念的优点。“。在这一指导思想下，典权制度得 以全面规范 民法典起草者在立法理由中认为，典权无须经过拍卖，程序简便；而且在不 动产价格涨落时，可以分别以要求找贴或抛弃回赎的方法自由伸缩，有利于保护 经济弱势者。因此将典权定义为“定限物权”，具有限制所有权的强大效力。在 1 9 2 9 年1 1 月3 0 日公布、于1 9 3 0 年5 月5 日施行的中华民国民法第三编物 权中将典权排列在第八章，以示典权和一般的用益物权、担保物权有所不同。 典权章一共有条文1 7 条“。在1 9 3 0 年2 月1 0 日公布、1 9 3 0 年5 月5 日施行的 物权编的施行法的第1 5 条还专门就有关该法实施前的典物回赎问题作了规定。 二、民国典权的定义及性质 典权在民国民法典被定义为：“支付典价、占有他人之不动产而为使用及收 益之权。? 立法理由认为“典权限制所有权之效力至为强大也。故设本条以明定 其意义”。 物权编明确区分质权和典权，意图纠正长期以来民间典、质不分的习惯。强 调典物应为不动产，如果转移的是动产，就视为质权。典权人得以对典物进行使 用、收益，是历来典权制度的核心所在，这项定义因此明确典权人可就典物使用 收益。 典权人应占有典物。由于这项典权定义明确“占有他人之不动产”，而实际 上在不动产已出租、或已设定永佃权、或者按照传统习惯，出典人并不放弃占有， 出典后依然佃种土地或租赁居住等情况下，典物往往并非直接由典权人占有。因 此这项定义造成理解上的混乱。有判例对此加以解释：因为根据第9 1 5 条典权人 可以出租典物，显然说明“第九百十一条所称之占有，不以典权人直接占有为必 要”。“因此进一步扩大解释典权之占有可以是“间接占有”。规定“出典人于典 权设定后，仍继续占有典物者，如已与典权人订立契约，使典权人因此取得间接 占有，即不得谓典物之占有尚未移转于典权人。” 典权是一种用益权，少数学者则将其理解为担保物权。典权虽然在某些情况 下具有担保的意义，但其最终耳的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似 如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权 人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。 第三节中华民国典权制度之内容 一、典权的设定 ( 一) 典权的成立要件 典权入应支付典价。该定义明确典权是因支付典价而成立。在有关的判例中， 进一步明确“典当契约系属双务契约，业主应移转标的物之占有、典主应合法给 付典价。如典主并不合法给付典价，而以他项不能发生之债务之债款以为抵充， 则业主自得以不给付典价为理由，请求撤销其典约”“。 ( 二) 典权的对抗要件 6 民国民法典的物权编号称采用“物权法定主义”和“物权登记主义”两大原 则。设定物权不得由当事人意思自治，“物权，除本法或其他法律有规定外，不 得创设”“。当事人设定物权契约必须要符合法律的要求，不动产物权以登记为 生效要件，“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记， 不生效力”。 民间习惯上典权的表述多种多样，当事人所订立的书面契约往往并不明确命 名为“出典”。是否设定典权不能仅看契约名称或契约内交易名称，1 9 4 4 年上字 1 7 9 号判例明确“当事人之一方支付定额之金钱，取得占有他方之不动产而为使 用收益之权，约明日后他方得以同额之金钱回赎者，不问当事人所用名称如何， 在法律上应认为出典”。 ( 三) 典权的期限 针对民间典期漫无期限的传统习惯，立法理由认为会妨碍“社会上个人经济 之发展”，因此规定：“典权约定期限不得逾三十年，逾三十年者缩短为三十年。” ”这可以说是历史上最长的典限。同时并未规定最短的期限。典期的起算时间， 按照上述设定典权的要件，应从登记之日的次日开始。但是1 9 3 6 年司法院第3 1 3 4 号解释例却认为，典之约定期限，为典权人有权占有典物而为使用及收益之最短 期限，自应由转移典物之占有于典权人之翌日起算”。这既和上述的民法有关物 权登记生效的总原则相矛盾，而且在实务中也难以举证转移占有的确实时间。 定有期限的典权如在出典后再次以契约约定延长典期，对此民法典物权编典 权专章并未加以限制，也没有予以规范。对此1 9 4 8 年上字7 8 2 4 号判例认为“定 有期限之典权当事人，以契约加长期限者，须于期限届满前为之。于期限届满后 以契约加长期限，既为法律所不许，即无从尊重当事人之意思而认为有效”。 立法理由认为“典价通常较典物之价额为低，债权人往往乘机利用，附加到 期不赎即作绝卖之条款，殊不足以保护债务人之利益”。因此继承1 9 1 4 年清理 不动产典当办法第8 条的有关“不满十年之典当，不准附有到期不赎听凭作绝 之条件”的规定，在第9 1 3 条规定：“典权之约定期限不满十五年者，不得附有 到期不赎即作绝卖之条款。”违反此项规定的约款被认为无效，出典人仍然可以 在典期届满后的两年内回赎。 二、典权的效力 ( 一) 出典人的权利 ( 1 ) 典物处分权 所谓典物处分，指典权设定后出典人仍可随时处分典物，将典物出卖或增与。 历代法律都承认出典人保留有将典物出卖的权利，物权编典权章也继承了这 一基本原则。第9 1 8 条规定：“出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他 7 人”在典物出卖后，典权人的权利并不受影响，该条第二项明确“典权人对于 前项受让人，仍有同一之权利”。从实际意义上而言，出典人丧失的是典物的回 赎权，而买受了典物的买受人获得的是典期届满后的回赎权。1 9 4 2 年上字第1 6 5 5 号判例明确这一点：“出典人将典物之所有权让与他人时，其回赎权即一并移转 于受让人。故在让与后不得复向典权人回赎。”2 1 ( 2 ) 设定担保物权 依照典权的性质，在典权设定之后，出典人不得再设定与典权相抵触的权利， 包括用益物权和租赁权。虽然典权章并不提到出典人是否能够就典物设定担保， 但是在法律解释上认为出典人既然保留有所有权，仍然可以就物上价值权利设定 担保。转移占有的担保与典权冲突不可设定，但不转移占有的抵押权在解释上被 认为是可以设定的2 。当抵押权人行使请求假扣押时，典权人不得提起异议之诉 ( 1 9 3 9 年上字4 9 1 号判例) 。 ( 3 ) 回赎权 回赎权指出典人以原价赎回典物的权利。第9 2 3 条规定定有典期的出典，在 典期届满后可以原典价回赎。针对传统回赎期漫无限制的习俗，该条第二项特别 规定：“出典人典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得所有 权。”这样一来，回赎期被限制为两年。第9 2 4 条规定了未定出典期限的回赎可 以随时进行。 物权编施行后民国政府的司法院、最高法院曾有相当多的解释例和判例解释 有关回赎权的法律问题。明确回赎为出典人专有之权利，并非义务，“典权人对 于出典人自无各价回赎之请求权”“。回赎期属于除斥期间，“此期间经过时，回 赎权绝对消灭，不得因当事人之行为使之回复”5 。回赎期也不是时效概念，“为 无时效性质之法定期问，无适用民法第一百四十一条之余地( 时效因法定代理人 欠缺之不完成) ”。而且1 9 4 2 年上字1 8 5 6 号判例规定这一期限“并不因典权人 有无催告回赎而受影响”。 针对民间交易中一般约定无限回赎期的习俗，法律明确该条所谓期限是指典 期：“当事入定有期限时，纵有得于期限届满后不拘年限随时回赎之意思，亦仅 得于期限届满后二年内回赎，不得谓定有如斯意思之期限者，即可排斥第二项之 适用。”1 9 4 3 年上字3 5 2 3 号判例进一步明确：“当事人约定期限届满后超过二 年之期间内得为回赎、或不拘年限随时得为回赎者，无效。”4 历代法律对于回赎的具体程序规定很少该法也只有第9 2 5 条一条：“出典 人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。如为其 他不动产，应于六个月前先行通知典权人。” ( 二) 典权人的权利与义务 8 ( 1 ) 典权人对于典物的相邻关系 与传统法律、习惯一致，民国民法典物权编典权章第9 1 4 条明确有关不动产 相邻关系”“于典权人间或典权人与土地所有人间准用之”。 ( 2 ) 转典权与出租权 和传统习惯相似，民国民法典物权编典权章规定典权人有相当多的处分权。 典权人可以将典物转典。第9 1 5 条第一项：“典权存续中，典权人得将典物转典 或出租于他人。但契约另有约定、或另有习惯者，依其订定或习惯。”第二项对 于转典的期限加以限制：“典权定有期限者，其转典或租赁之期限不得逾原典权 之期限。未定期限者，其转典或租赁不得定有期限。”第三项是对转典价格的限 制：“转典之典价，不得超过原典价。”这三项规定是对传统习惯的兼容，但毕竟 是过于原则的规范。因此细节问题依靠日后的解释例和判例来补充。 典物经转典后，出典人究竟应以何程序提出回赎? 这在历代法律中毫无规 定，各地民间的有关习惯也是悬殊差别。物权编典权章也没有任何规定。 与要求典权人将典物恢复原状的传统法律及习惯相仿的是，物权编典权章也 设定了典权人对于转典、出租的典物的损害赔偿义务。“典权人对于典物因转典 或出租所受之损害，负赔偿责任。”“ ( 3 ) 让与权 传统法律仅认可典权人的转典权，有些地方民间习惯上允许典权人“退典”。 物权编典权章则确认典权人可以将典权全部让与第三人。第9 1 7 条规定：“典权 人得将典权让与他人。前项受让人对于出典人，取得与典权人同一之权利。”既 然是与典权人同样的权利，自然就包括在回赎期限届满后将典物收归己有、获得 所有权的权利( 1 9 3 8 年司法院1 7 8 7 号解释例、1 9 4 1 年司法院2 2 2 0 号解释例) 2 。 让与的契约也主要从其交易的实质探求，不必拘泥于“让与”字样。 ( 4 ) 留买权 关于留买权，第9 1 9 条规定：“出典入将典物之所有权让与他人时，如典权 人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由不得拒绝。” 宋元法律都允许典权人在出典人未满足其先买权情况下可以回赎已出卖的 典物，甚至要以刑罚处罚出典人。而该第9 1 9 条却没有明确典权人在这种情况下 是否能够声明交易无效而回赎典物。法律认为典权人的“留买权”并不同于一般 意义上的“先买权”，没有对抗第三人的效力，因此出典人并不担负必须先行通 知典权人才可以出卖典物的义务；“出典人于将典物之所有权让与他人时，已据 典权人依法声明留买而任意拒绝、仍与他人订立买卖契约，在典权人只能对于出 典人以违反承诺义务为理由，请求损害赔偿，不得对于承买典物之他人，以侵害 先买权为理由主张买契无效”。” 9 ( 5 ) 重建修缮权 第9 2 1 条规定了典权人具有典物的重建修缮权：“典权存续中，典物因不可 抗力致全部或部灭失者，典权人除经出典人同意外，仅得于灭失部分之价值限 度内为重建或修缮。”因此典权人即使在出典人不同意的情况下，仍然有权在灭 失部分价值之内重建或修缮典物。 ( 6 ) 典权人的义务 保管典物义务。第9 2 2 条明确规定了典权入的保管义务和赔偿责任：“典权 存续中，因典权人之过失，致典物全部或一部减失者，典权人于典价额限度内， 负其责任。但因故意或重大过失致减失者，除将典价抵偿损害外，如有不足，仍 应赔偿。” 缴纳税捐义务。传统法律一直规定典权人担负就典物缴纳捐税的义务，物权 编典权章对此并未规定。但在地法等法规中明确了典权人的这项义务。另外， 还规定了对于出典交易征收契税。 三、典权的消灭 典权消灭的原因，除一般物权共同消灭原因如标的物灭失、征收、混同、抛 弃等外，尚有其自身特别消灭的原因。 ( - - ) 因回赎而消灭 出典人于典权期限届满后，将原典价返还于典权人赎回典物而使典权消灭。 回赎为出典人的权利，行使此项权利，不须典权人同意，即可发生效力。 出典人行使回赎权利应具备的要件为回赎的意思表示和提出原典价，“出典 人仅向典权人表示回赎之意思而未提出典价者，仍无消灭典权之效力”“。“出典 人在民法第九百二十三条第二项所定期间内，提出原典价向典权人回赎典物，而 典权人无正当理由拒绝受领者，仍应认为已有合法之回赎”。“出典人回赎典物， 只须提出原典价向典权人提示回赎之意思，即生消灭典权之效力。纵令典权人对 于出典人提出之原典价拒绝受领、出典人亦未依法提存，子典权之消灭均不生影 响”。1 9 4 0 年上字1 7 9 5 号判例规定如果典权人同意出典人在回赎期过后以典 价回赎，在法律上视为是以相当于原典价的价金进行的买卖行为，是有别于原出 典交易的另一项交易。” ( 二) 因找贴而消灭 找贴指在典权关系存续中，出典入表示将典物所有权让与典权入，而由典权 人支付典物所有权的制度。第9 2 6 条：“出典人于典权存续中表示让与其典物之 所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。”找贴的效力，为 使典权人取得典物所有权，典权亦因此而消灭。 为了防止习俗上反复找贴行为的发生，第9 2 6 条第2 项规定：“前项找贴， l o 以一次为限。”然而这一立法并未明确找贴权利究竟属于是典权人的、还是属于 出典人的，法条的语气似乎这一交易为普通买卖的诺成契约。至于传统上经常会 发生纠纷的找贴价格问题，这项立法也没有明确“时价”究竟何指。以后法院解 释此条含义是指找贴买卖价格无须有双方的意思一致，典权人应支付的是“时价” 和典价之间的差额。”出典时的“时价”如果和找贴时的“时价”不同，应以找 贴时的“时价”为准，但典权人支付的不应是简单的差额，而是先要审定典价和 出典时的“时价”的百分比，然后再按这一比例在现价内扣除后，找贴其余额。 如果双方对于“时价”存在争议，就可以请求法院来决定”。 ( 三) 因不可抗力而消灭 因不可抗力致典物毁损、灭失时，损失由出典人和典权人双方共同分担，典权 人丧失典价利益，而出典人则承担典物毁损的损失，典权也因此而消灭。 民法典第9 2 0 条也专门规定：“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部 灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。”立法理由称在典物因不 可抗力而灭失时，“此时典权人及出典人似均不应负责任者，故应就其灭失之部 分，使典权与回赎权均归消灭，以免纠纷”。这项条文的真实理由或许应该是最 后的“以免纠纷”。该条的第二项对于典物的残存部分归属做出规定：“前项情形， 出典人就典物之余存部分为回赎时，得由原典价中扣减典物灭失部分灭失时之价 值之半数。但以扣尽原典价为限。”典物为房屋时风险显然较大，如果房屋与基 地一并出典，房屋因不可抗力灭失，基地自然成为典物的余存部分，典权与回赎 权均不应视为消灭。1 9 4 0 年司法院1 9 9 4 号解释例认为在这种情况下，如果出典 人不回赎，典权人并不具有回赎的请求权，不得请求返还典价。“ 第二章典权制度与日本不动产质权制度之比较 第一节日本不动产质权制度之历史渊源 我国在清末第一次起草民法典时，立法者曾误认为典权即各国的不动产质 权，因此第一次民法草案未规定典权而规定了不动产质权。日本学者冈田朝太郎 主讲京师法律学堂，认为典权与日本不动产质权相同。于是典权即是不动产质权 的学说支配了当时的法学界。此后，经法学界不断研究，最后认定典权为我国特 有制度，与日本不动产质权不同。“究竟不同在何出。为回答这一问题，有必要 了解日本不动产质权制度的产生及发展过程。 一、日本古代对于土地买卖的限制 曰本在1 8 6 8 年“明治维新”以前的法律属于日本的古代法时代。法史学家 一般认为“大化革新”时代之大宝律令、镰仓幕府时代之贞永式目和德 川幕府时代之公事方御定书是日本古代法的三大渊源。”而这三大渊源无一 例外地都移植了中国隋唐至明清时代的法律体系，并继承和改造了固有的大和民 族的习惯法，结合武家政治的具体国情，使古代的日本成为中华法系家族中的一 员。 在日本“大化革新”时代，孝德天皇发布改新之诏，仿效中国盛唐封建 制国家的形式，展开了一系列的改革，并将土地收归国有，成为公有土地。天皇 是全国土地的最高所有者，过去的贵族不再私家占有土地，而成为政府官吏，并 从国家那里得到俸禄。同时仿照中国唐代均田制，实行“班田收授法”。政府对 六岁以上的良民，每隔六年按人口授田一次：农民的口分田不得买卖、增与和转 让。接受授田者死后必须将田地归还国家。 然而至“奈良”、“平安”时代，“大化革新”所制定的班田制度逐渐废弛， 庄园制占据了主导地位。到了镰仓幕府时期，第三代执权北条泰时于公元1 2 3 2 年颁布了武家法典贞永式目，在内容上删除了以往历代规定的“班田收授法”， 认为当时仿唐制已不适合日本的国情，应恢复律令以前的古例，但是对土地 的处分权也做了若干限制。例如田地、园田，无论武士、御家人或庶民，均可自 由买卖、增与。武家所有土地应由幕府赐予“文凭”，以资证明，称为“御家人”。 武家的私有土地，无论世袭或买得而来的土地均可以自由买卖、赠与，但庶民不 得购买。但是“恩地”系幕府所赐，不可买卖、赠与，否则买卖两主均要受到处 罚。“ 二、。入质”的出现 到了德川幕府时代，由于幕藩体制的基础芷是建立在农业的封建制度之上， 所以历代将军都十分注重控制土地的兼并。农民占有土地进行耕作，每年向领主 ( 大名，幕府等) 交纳税，领主只要体恤农民，就能保持社会的泰平。公元1 6 4 3 年( 宽永2 0 年) 幕府颁发了“土地永代买卖禁止令”，其目的在于：“幕府维持 百姓的生计。防止百姓的没落，保证年贡的征收，尽可能保证耕地面积与劳动力 的平衡。”“如果违反这一法令，出卖者将被投入牢狱、追放，买受者也将被投入 牢狱以代替缴纳罚金。 但实际上，该法令未被严格执行。因为“土地永代买卖禁止令”只禁止土地 的永久买卖，那么只是暂时买卖的“年季买卖”“则不在禁止之列。在这种“年 季买卖”所规定的年限中，买受人实际占有土地并耕种的情况很多，但出卖方在 买回土地时就所有权的归属问题经常会发生争执。为了避免上述问题，民间开始 以土地“质流”( 即流质) 的形式秘密交易流通。农民因为贫困，不得不将土地 “入质”给豪农富商，但是过期无力赎回，于是土地归对方所有，这就是一种变 相的土地买卖。这样土地便集中于少数豪农之手，使幕藩体制受到了很大的动摇。 幕府为了控制这样的情况，于公元1 7 2 1 年( 享保6 年) 颁发了“土地质流禁止 令”，禁止今后一切土地的质流：同时，已经被质流的土地，以无利息每年偿还 原本1 5 的形式还清。但事实上，因为质流而失去土地的贫穷农民只会变的越发 贫苦，对这些农民来说每年交纳偿还金几乎是不可能的事，该法令并不能根本上 解决土地问题。此后，在越后颈城郡出羽村山郡，获知颁布“质流禁止令”后的 农民们开展了要求出质地返还的强诉和暴动。由于这个原因，幕府在该法令发布 仅仅两年后不得不再次承认质流的效力。终于在公元1 7 4 4 年，“土地永代卖买禁 令”等限制土地买卖韵法律得以缓和，处罚条例也被减轻放宽了。 三、。入质”的基本特点 日本的不动产质权拥有日本古代固有法的浓厚色彩，具体来说就是上文所提 到的“入质”制度。德川幕府时期的“入质”，并不一定等同于现今民法中限制 物权的质权。因宽永2 0 年颁布“土地永代买卖禁令”禁止土地买卖以来，在债 务入不履行偿还借款时，债权人通常用“入质”加上“流地”( 一种流质担保的 制度) 来实现自己的债权，从而变相地完成土地的买卖。因为“入质”制度中融 入了“年季买卖”的一些特点，使得“入质”不仅具有作为限制物权之质权的特 点，同时还具有权利移转性回买制度的特点，成为一种将“占有”交付给债权人 的一种不动产担保( 用益担保) 制度。 即据公事方御定书第3 1 条对小块质地处理的规定，大致可以了解到这 种“入质”制度的内容，共有三点：其一，契约载“到期不赎即作绝质流”字样 者，出质人仍可于期限届满后2 个月内回赎质物，逾期不赎，即作流地；其二， 契约未载年限，但注明钱到回赎者，出质超过1 0 年即作绝卖：其三，契约年限， 统以1 0 年为限，逾期不赎，即作流地。但是，没有流地的书面证据的，承认超 过l o 年的回赎，如果没有涉及诉讼的话。由支付方申请。可以说这个规定是对 出质土地中所规定的“流地”的处分标准。 四、由传统的。入质”发展为不动产质权 日本在明治维新时制定了民法典，以外国法特别是法国法为模范，以“入质” 为基础制定了近代的质权。在当时，日本法学界认为“入质”制度尚有作用的意 识很强，可以说不动产质权正是对日本固有法的发展。然而从其他方面来说，“入 质”不仅具有一般质权的特性，同时还具有权利移转性“年季买卖”制度的特点。 ”在“入质”的情况下，当事者双方买卖的意识、在约定期限到来时支付赎金取 回土地的意识非常强烈。日本民法在潘德克顿体系下形成的同时，正是因为“入 质”有这种“年季买卖”属性的一面，已经将作为附回赎条款的合同的买卖纳入 体系之中。这样，日本固有法中重要的不动产担保( 转移占有形态) “入质”制 度，被吸收进近代的日本民法典之中，并分化为担保物权的质权以及附条件买卖 的回买制度。 将不动产的“占有”移转给他人，基本上是把对不动产的用益权利转让给他 人。这样的情形，在资本主义社会成立以前的农业社会及初期资本主义社会耕种 经济广泛存在的前提下，产生了寄生地主制度。然而，随着货币经济的深入在重 视交换价值的社会里，耕种经济并不受到欢迎。随着货币经济的发达，用益担保 制度逐渐衰微，不转移“占有”的抵押制度的利用次数相对地增加。对于高利贷 资本和金融资本来说，以不动产的用益权来作为贷出资金的担保变的毫无意义。 如此，社会上便出现了从“占有担保”转变为“非占有担保”的倾向。民法典制 定当时，作为担保转移用益权，在当时社会的角度看来仍就具有作用，不动产质 权在法律上被采纳的基础正在于此。 第二节日本不动产质权之立法 一，由单行法到法典法 明治政府在建立初期，为了将来能制定统一的民法典，首先颁布了许多民事 单行法和物权土地制度有关的主要有：1 8 7 2 年太政官布告5 0 号，废除德川 时代以来实施的“土地永代买卖禁止令”，在该法令中，对地租规则进行了修改， 通过发行“地券”( 土地所有证书) 确定土地所有人：关于土地买卖及担保方 式，一是土地质权设定文书规则”，一是土地让渡规则”。在这些规则中 规定了户主须建立土地登记簿，不动产买卖及担保设定须记载于登记簿上，并采 取了登记对抗主义；登记法“，再次确认不动产物权变动以登记为对抗要件。” 1 4 在单行法制定完后，制定民法典就成了当务之急。因为土地的永久买卖被解 禁( 主要是为了发展近代日本经济) ，“地券”制度被引进后，对土地担保关系的 调整成为当务之急。为此日本以法国法为模本，按照原来担保制度的占有作为标 准，制定了土地质权设定文书规则。然而，即使在这个时期，担保制度中最 重要的还是受益质的“入质”制度。土地质权设定文书规则经过“旧民法” 债权担保篇的立法，逐渐朝着现行担保制度发展，并形成近代担保物权的质权以 及抵押权。立法者通过继承外国法( 主要是法国法、德国法) ，同时结合日本本 国的传统，由原来的“入质”制度的内容出发，最终制定了民法典中的“不动产 质权”之规定。” 二、对法国法及德国法的继承 日本曾在1 8 9 0 年颁布了一个由法国人博瓦索纳德参照法国民法典模式 编纂的民法典( 旧民法典) ，但该法典因为断行派与延期派之间展开的法典论争“ 而未能实施。此后在1 8 9 5 年，德国人颁布了德国民法典的第二稿，该草案 在德国尚未被通过，但它却被日本的立法者采纳。日本立即组织法典调查会按照 德国民法典的模式重新编纂民法典体例，并很快颁布了其施行至今的民法典。 不动产质权制度最先见于法国的民法典。根据法国民法典可以得出，不 动产质权乃是契约的一种，理论体系上看显然是一种债权。“然而根据该规定， 不动产质权的质物转移给权利人是必要的。而权利人还可以对质物进行一定的使 用收益，并在一定情况下对抗第三人，故它具有明显的物权性质，可以看作是一 种物权。不动产质权以书面为要件，债权人享有对不动产收益的权能，并可以其 收益首先抵充利息，次抵充主债权。不动产质权人在主债权未受清偿而留置质物 时，应尽善良管理人之注意，但不动产质权人对于质物所卖碍价金并无优先受偿 权。 而在日本民法中却有不同的规定，即明确不动产质是一种担保物权。“法国 民法的不动产质权并非真正之物权日本民法不动产质权具有担保物权与用 益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出 质人收取利息：而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使 用不动产而得之收益中扣除。”“同法国民法典相比之下，德国民法典规 定了“利用质押”这一制度。”实际上“利用质押”是德国民法典有关权利 用益的一种表现，因而可以类推适用该条规定，也就是常说的“担保用益”。8 它 实际已经不再是纯粹的质押，而是在此基础上发展起来的具有质押的特点，但又 不是直接用于质押的用益物权。就此而言，日本民法就不动产质权的规定，在此 是追随了德国民法的。只是由于在立法时强调“法典的用词，应尽可能采用普通 惯用词句”。由于明治维新以来，大部分法律用语都是来自对法语的翻译，因 此就法律术语的选择。还是采纳了法国民法典中不动产质权这一说法。 其实，法国民法典和德国民法典中的不动产质与利用质押都可直接 溯源于罗马法上的“相抵利用”。”这就是说，不动产质权与利用质押实际上具有 一种同源关系，甚至可以说就是同一事物。“日本的不动产质权的立法，实质上 是借用了法国民法的概念术语与德国民法的结构体例( 法血德骨) ，并结合了德 川幕府时代流传下来的传统“入质”制度，而最终产生的一种日西合壁特有的民 法物权制度。 三、日本不动产质权的特点 日本的不动产质权，是一种债权人占有他人所有的不动产为使用收益，以质 物收益充抵债权利息，并负担质物的税赋管理等费用的不动产受益担保制度。它 是一种用益质，本质上是作为借用资金的代价，债务者把土地等不动产提供给他 人。他人也正因为能在一定期间内从债务者手上取得土地的耕作使用两将资金借 贷给债务人。不动产质权具有以下特点：第一，质权者拥有用益权能；第二，质 权者负担费用；第三。质权者不能请求支付利息。其中，第二第三项特点是同第 一项用益权能相对的。也就是说，用益权能与利息是被认为对等的，质权者既然 对不动产进行使用收益，那就应该同所有者一样负担用于维持管理目的物不动产 的费用。2 第三节日本不动产质权之内容 日本的不动产质权的规定，见于日本民法典物权编第九章质权的第三节， 条文共计六条”。不动产质权除了适用质权的一般规定外，还可以适用有关抵押 权、不动产登记、民事执行法的一些规定。另外，在对抗期限及存续期间的问题 上，还有一些法院的判例做出了规定，起到了补充的作用 一、日本不动产质权定义 根据日本民法典的规定，不动产质权是指因担保债权，债权人占有债务 入或第三人移交的不动产，并得就卖得的价金优先受偿的权利。其设定须以不动 产的移转占有为要件，但不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时， 并不发生质权消灭的效果。不动产质权的成立采公示对抗主义，其主要的特征就 是优先受偿，在法律适用上得准用有关抵押权的规定。 二、不动产质权的设定 ( 一) 交付不动产 为了设定质权，不得不向质权人交付不动产。这是由质权总则规定的。“但 是，如果是动产的话，通常可以将质物转交到质权人手里。但是对于不动产来说， 1 6 交付就意味着将不动产的使用收益乃至管理的权利交付给质权人。“在民法上来 说这是理所当然的，通过使用收益来获取的收益，同从融资金额也就是被担保债 权产生的利息是等价的。同时，利息以外的负担，也就是固定资产税等其他负担 金也由质权者来承担。总之，对不动产使用收益连同由此产生的负担和利益都归 属于质权者。 ( 二) 对抗要件 不动产质权以转移质物为发生效力的要件，其对抗要件是登记。不动产质权 不像规定动产质权的第3 5 2 条那样没有类似条文。动产质权的情况下，交付目的 物既是质权设定的要件又是动产质权的对抗要件。而不动产以登记为对抗要件的 根据来自物权总则的1 7 7 条不动产非因登记不发生对抗效力之原则的规定。另 外，根据不动产质第3 6 1 条，对抗准用抵押权的规定。并且，因为抵押权没有关 于特别对抗要件的规定，所以其适用也应按照物权变动的一般规定，登记仍然成 为对抗要件。 ( - - ) 存续期间 不动产质权的存续期间不能超过1 0 年。如果双方设定的期间超过民法规定 的期间的，则该期间缩短为1 0 年。“这种期间可以更新，但更新期间不能超过 1 0 年。”这与赎回期间为l o 年的5 8 0 条的规定是一致的。之所以这样规定，是 因为为了防止长期占有他人土地，剥夺他人耕作权的行使而规定的“。在民法典 施行以前，这种存续期间以“流地”处分为条件，其意思是请求的期间，即经过 这种期间后，“流地”处分合法化的同时，质物在这段期间也能赎回。但是在近 代法中，债权的偿还期限与存续期限必然产生问题。首先，存续期限与偿还期限 一致的情况下，质权不是根据其是否到期马上消灭，质权人如果迟延申请拍卖的 话，可以阻止质权的消灭。其次，不动产质权以超过存续期间作为消灭的前提， 偿还期间晚于存续期间到期的，债权成为无担保的状态，此时不得不考虑质权的 行使是否可以。存续期间和偿还期间都是不定状态的情况下，质权的存续期间为 1 0 年。 三、不动产质权的效力 ( 一) 被担保债权的范围 被担保债权的规定在3 4 6 条的通则中，即“本金、利息、违约金，实现债