（诉讼法学专业论文）我国行政诉讼受案范围研究.pdf

我国行政诉讼受案范围研究 摘要 受案范围是各国行政诉讼或司法审查制度共同面临的问题，也是我国行 政诉讼法实施以来争议最多、分歧最大的问题。如何在正确处理行政权与司 法权、行政权与公民权之间关系的基础上，以行政救济理论和行政目的为指 导，借鉴两大法系行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 规定的有关做法，分 析我国现行行政诉讼受案范围的缺陷，并提出克服我国行政诉讼受案范围缺 陷的对策，是行政诉讼法学理论界的一项重要任务。行政诉讼受案范围是行 政主体的行政行为享受司法豁免权的临界点，也是法律对公民、法人或者其 他组织合法权益受到行政主体侵害时获得司法救济的临界点。一个国家行政 诉讼受案范围的大小直接体现了这个国家行政法治的水平。对我国行政诉讼 受案范围进行较为系统的研究，有利于更加充分地维护公民、法人或者其他 组织的合法权益，有利于依法完善行政主体行政行政职权，有利于我国行政 诉讼制度的健康发展。 关键词：行政诉讼受案范围完善对策 t h e s t u d yo ns c o p eo fa c c e p t i n gc a s e so f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei nc h i n a a b s t r a c t t h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si sa ni s s u ef o ra d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eo r j u d i c i a lr e v i e w , a n di t sa l s ot h em o s tc o n t r o v e r s i a la n dd i v e r g e n tp r o b l e mf o r mt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ab e c o m ee f f e c t i v e i t i sa ni m p o r t a n tt a s kf o rt h et h e o r e t i c a lc i r c l e so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wi n c h i n a f i n dad u ew a yt ob a l a n c ej u r i s d i c t i o n ，a d m i n i s t r a t i o na n dc i t i z e nr i g h t ， d r a wl e s s o n sf r o md i f f e r e n tl e g a ls y s t e m ，a n da n a l y z et h e d e f e c to fs c o p eo f a c c e p t i n gc a s e sa r en e c e s s a r ya n dv a l u a b l e t h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si s a c r i t i c a lp o i n tn o to n l yt h es u b je c to fa d m i n i s t r a t i o nh a st h ei m m u n i t yf r o m j u r i s d i c t i o nb u ta l s ot h ep r o t e c t i o no fc i t i z e n sa n dl e g a lp e r s o n sl e g i t i m a t ei n t e r e s t o u to ft h ei n f r i n g eo fs u b je c to fa d m i n i s t r a t i o n s c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si st h e m o s td i r e c te m b o d i m e n to fa d m i n i s t r a t i o no ft h er u l eo fl a w s y s t e m i cs t u d yo ft h e s c o p eo fa c c e p t i n gc a s e s s h o u l db ep r o p i t i o u st op r o t e c tl e g i t i m a t ei n t e r e s to f c i t i z e na n dl e g a lp e r s o n ，p e r f e c ts u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o nd i s c h a r g ei t sf u n c t i o n s a n dp o w e r s ，a n d h e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s y s t e m k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ； s c o p eo fa c c e p t i n gc a s e s ；s t r a t e g y o f p e r f e c t i o n 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写 完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范的侵权 行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究生签名：倚嵫同期：加7 年5 同2 2 月 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文 外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。 研究生签名： 导师签名： 体如纯 删 日期：7 年日儿月 魄1 年日上2 月 1 绪论 1 1 选题背景及意义 行政诉讼受案范围在行政诉讼制度中占有重要的地位，是行政诉讼与其他诉讼制度重 要区别所在，其一直是行政诉讼法学理论研究的重点和难点。一个国家行政诉讼受案范围 的大小直接反映了这个国家行政法治的水平，也体现了这个国家法律对公民权利保护的程 度和范围。可以说行政诉讼的受案范围是行政主体的行政行为享有司法豁免的临界点，也 是法律对公民、法人或者其他组织合法权益受到行政主体侵害时获得司法救济的临界点。 中国行政诉讼受案范围的规定一直是法学界争论的热点，正如胡建淼教授所言，中国行政 诉讼范围的变化是中国行政法治程度的晴雨表。 研究行政诉讼的受案范围，也就是研究哪些行政行为可以接受法院的司法审查。行政 诉讼受案范围对法院而言，是受理案件、解决争议的标准的依据，体现了法院对行政行为 司法审查的界限：对行政机关而言，体现了行政权力应受法院监督的范围；对公民、法人 和其他组织而言，意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权 益能够获得司法保护，体现了公民权利的救济范围，决定了公民、法人或者其他组织的诉 权大小以及行使诉权的条件。因而，行政诉讼受案范围体现了在行政诉讼中的司法权、行 政权和公民权三者的关系。 行政诉讼法的颁布意味着一部“民告官 的行政诉讼法典正式诞生，也意味着一 部协调司法权与行政权之间关系的法典的诞生。行政诉讼法的颁布、行政诉讼制度的 建立，意味着我国开始高度重视司法权与行政权之问的关系。正确处理两者之间的关系， 最重要的是如何界定行政诉讼的受案范围，这也是我国行政诉讼法实施以来争议最多、 分歧最大的问题。虽然理论界对应当扩大行政诉讼受案范围早已达成共识，但是如何确立 行政诉讼受案范围的确立标准、立法模式、可诉行政行为范围及受保护权益的范围方面仍 然存在分歧，在这些方面的立法仍然存在缺陷。理论界对克服这些缺陷所采取的对策在认 识上仍存在很大争议。这些都说明行政诉讼受案范围的理论问题在我国还是一个薄弱环 节。因此，从理论上完善行政诉讼受案范围于我国行政诉讼法理论的发展显得尤为必要。 随着经济改革、行政体制改革的不断深化，我国政治、经济、文化生活发生了巨大变 化。在司法实践中，许多情况下公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行 为的侵犯，但由于不属于法律规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在 行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案 件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。虽然最高人民法院于2 0 0 0 年3 月 l o 同出台了最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释， 但该司法解释仅是对我国现行的行政诉讼制度的一种修补，并没有从根本上改变行政诉讼 受案范围窄、对行政权制约不足、对合法权益保护不够的局面。而且由于我国现行的行 政诉讼法立法时i 日j 较早、立法时考虑的不够完善，对行政诉讼受案范围的标准不够统一， 在很多方面与司法实践产生脱节，使得各地法院难以适从，导致了司法实践中的自行其是 甚至混乱。 从本质上说，确定行政诉讼受案范围不仅是一个法律问题，而且是一个政策性问题。 它不能偏离行政诉讼的立法目的，而是通过政策性的平衡，使行政诉讼的受案范围更有助 于实现行政诉讼的立法目的。 1 2 国内外研究现状综述 在英美法系国家没有行政诉讼的概念，而司法审查则是一个常用的法律术语。从一般 意义上说，英美法系的司法审查包括对行政行为的司法审查和对立法机关立法行为的违宪 审查。本文所指司法审查，仅指对行政机关的司法审查。在大陆法系国家，则存在与我国 相类似的行政诉讼制度。 从世界范围看，司法审查范围或者行政诉讼受案范围基本上是因国而异的，因为对于 这个问题的确定，主要的决定因素是一个国家的宪政体制。但在外国，对行政行为的司法 审查，被看作是现代国家法治的原则要求。他们认为，行政机关必须受到法律的制约，没 有司法审查，依法行政就是一句空话。按依法行政原则，所有的行政行为，包括抽象行政 行为在内，除法律有特别规定的以外，都必须在司法的控制范围之内。 在英国，司法审查的理论来源于自然法理论和普通法规则。自然法理论是限制政府权 力的理论。这一理论认为，在人类社会中，存在着一个超越于政府权威的法律，即自然法， 司法审查是制约行政权、保障公民权利最有效的形式和手段；另一方面普通法是由长期习 惯产生的，是英国民族历史经验和全体智慧的结晶，法院只是承认普通法存在，政府的成 文法只宣布已经存在的法律。a w b r a d l e y 指出，一切英国人从国王到政府官员和公民个 人，都受普通法拘束；所有的行政争议除个别例外都可寻求司法救济，比如，行政自由裁 量行为、议会立法、行政规范性文件、英王行为等都是司法审查的范围。 1 9 8 7 年的美国宪法规定：“司法权所及范围，应包括本宪法、联邦法律、与美国己缔 结或将缔结的条约，所发生的一切普通法和衡平法的案件 。这为司法机关通过解释宪法 而实施司法审查权留下了法律依据。美国司法审查制度的正式确立，始于1 8 0 3 年的马伯 里诉麦迪逊一案。在美国，对行政行为的司法审查范围相当广泛，即行政行为都应接受司 法审查，而不论法律有无明确规定。伯纳德施瓦茨在行政法中指出，美国的行政行为 司法审查既对事实问题审查，也对法律问题审查，其中对法律问题的审查还包括实体和程 序两方面。 法国是典型大陆法系国家，法律渊源虽然主要是成文法，但它的行政诉讼受案范围却 卢静行政行为司法审奄范围研究【d 】南京：南京师范人学，2 0 0 7 。卢静行政行为司法审查范围研究【d 】南京：南京师范人学，2 0 0 7 2 主要由权限争议法庭和行政法院的判例来确定。法国行政法采用两个标准柬划分行政审判 权限：一个是形式的标准，另一个是实质的标准。根据形式或机关的标准，行政审判只限 于行政机关的行为，非行政机关的行为，不属于行政审判的范围。实质的标准，则是对行 政机关的行为进行进一步划分，确定其哪些行为属于行政审判范围，而哪些行为属于司法 审判( 普通法院审判) 范围。具体顺序是首先说明哪些行为不属于行政机关的行为，再说 明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。 在德国，“行政诉讼的受案范围 是一个重要而棘手的问题。因为德国除了行政法院 还有宪法法院、普通法院、劳动法院、财政法院和社会法院，其行政诉讼受案范围的确定， 既要划清行政案件和宪法案件的界限，又要划清行政案件与一般案件的界限。联邦行政 法院法第4 0 条第1 款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围内的公法争议， 如果联邦法律没有明确规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议 可以由州法分配给其他法院处理。 这一规定将除了宪法性质以外的所有公法争议纳入行 政诉讼范围。表面上来看，似乎德国的行政诉讼受案范围并不广泛。但是，由于公民享有 控告行政机关违反宪法的“宪法诉讼权 ，许多表面上难以通过行政诉讼解决的争议可以 通过提起宪法诉讼解决。因此，考察德国行政诉讼受案范围的宽窄，必须结合其宪法诉讼 制度进行考虑。 我国对于行政诉讼受案范围的研究，早在行政诉讼法起草之初就开始关注了，但 由于立法的不完善及理论研究的思维过于守旧，理论界并没有对行政诉讼受案范围作出科 学的界定。行政诉讼受案范围是各国行政诉讼或司法审查制度共同面临的问题，也是我国 行政诉讼法实施以来争议最多、分歧最大的问题。虽然人民法院受理行政案件量总体呈 现出由少到多、不断上升趋势，但就法院受理行政案件平均量来看，行政案件的受理令人 堪忧。行政案件少可能有诸多原因，而受案范围狭窄和受案范围规定的模糊和不确定则是其 中的重要因素。某种程度上，受案范围狭窄成为制约法院受理案件的障碍。受案范围狭窄不 仅束缚了法院和法官的手脚，而且现实中的复杂案件常常让法院和法官难以定夺其是否属 于行政案件的受案范围。 迄今为止，我国学界和实务界对受案范围的讨论多是从规范层面上进行。问题通常以 这样的方式提出：依据现有法律，某个或某类案件法院应否受理? 或者法院受理( 不受理) 某个( 类) 案件是否正确? 或者假如依据现有法律不能受理的话，立法是否应当把它纳人 受案范围? 综观我国学者关于行政诉讼受案范围的研究，呈现出从单纯主观的解释法条到 客观的批判的局面。如何做到从宏观的整体评价到微观的深入研究、从国内视野扩展到国 际视野，是理论界要进一步努力的方向。 1 3 本论文的研究方法 江必新是恢复，不是扩人一谈若干解释对行政诉讼受案范围的规定 j 人民司法，2 0 0 0 ，( 7 ) ： 1 7 1 8 3 本文在论述过程中，力求理论性、科学性和实践性的结合，在研究方法上主要有： l 、理论分析方法。该方法实际是对影响我国行政诉讼受案范围的因素及法理基础进 行分析，为完善我国行政诉讼受案范围提供略实的理论基础。 2 、比较分析法。国外先进立法和理论对于我国行政诉讼受案范围的完善具有不可或 缺的作用，吸收其精华和进步之处，有利于避免闭门造车，使我国立法和理论研究与国际 接轨。 3 、立足国情研究。只有加强对国情的了解和研究，才能使立法符合实际，法律实施 得以顺利进行。在对我国行政诉讼受案范围现状及缺陷进行分析后，在充分考虑我国具体 国情的基础上，对如何克服我国行政诉讼受案范围缺陷进行法律思考。 1 4 文章的结构安排 本文以完善我国行政诉讼受案范围为中心，试图分六章展开对行政诉讼受案范围的研 究。第一部分是绪论，论述了文章的选题背景及意义、研究方法以及国内外对这一问题的 研究状况等内容。第二部分是阐述行政诉讼受案范围的影响因素及法理基础。首先界定行 政权、司法权、公民权，然后对这三个影响行政诉讼受案范围的因素之间的关系进行分析； 其次分别论述行政救济理论和行政诉讼目的与行政诉讼受案范围之间的联系，通过对法理 的论述分析，旨在为我国行政诉讼受案范围的研究提供理论层面的支持。第三部分是对行 政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的比较法考察。笔者以大陆法系国家、英美法系中典型 国家为考察对象，客观描述两大法系行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的规定。第四部 分论述了我国行政诉讼受案范围的现状，并对我国行政诉讼受案范围的缺陷进行了分析。 第五部分是将落脚点放在提出克服我国行政诉讼受案范围缺陷的对策上，提出我国行政诉 讼受案范围确立标准的修正、立法模式的完善等建议，对抽象行政行为、内部行政行为、 终局行政行为、行政指导、准行政行为、行政合同、行政事实行为、行政奖励行为的可诉 性加以重点研究，并就扩大行政诉讼保护的权益范围进行探讨。最后是结论部分，对文章 进行了总结，指出了文章提出的建议和主要创新点。 4 2 行政诉讼受案范围的影响因素及法理基础 2 1 影响行政诉讼受案范围的因素 行政诉讼是行政权、司法权和公民权博弈的过程。正是因为行政权对公民权造成了伤 害，才导致公民提起行政诉讼；而公民提起行政诉讼，就是为了寻求司法权的保护，希望 司法权能对行政权予以制约，从而保证公民权。所以，行政权与司法权、行政权与公民 权的关系是影响行政诉讼受案范围的因素。 行政权，是指行政机关在处理行政事务中所行使的权力。从现代意义上讲，它是指由 国家宪法、法律赋予国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家政权 的组成部分，也是社会秩序的保障。行政权具有主动性和追求效率的特点。司法权，是指 国家司法机关所依法享有的对当事人之间的纠纷和主张居中进行判断，并进行终局性裁判 的一种权力。 司法权具有中立性、独立性、统一性、程序性、终极性。 公民权的范围非 常广泛，它的概念源于近代早期的西方城市市场的兴起阶段，历史的实践表明，行政权、 司法权与公民权的关系是贯穿整部行政诉讼法的主线，基于行政权、司法权与公民权之间 的特殊关系，如何确定一个堪称完善的行政诉讼受案范围从来都是世界各国司法审查制度 或行政诉讼制度共同的难题，人们至今还没找到一种完善的司法审查范围或行政诉讼受案 范围的确定方式。分析问题是为了更好地解决问题，因而界定行政诉讼受案范围也就必须 要对行政权与司法权、行政权与公民权之间的关系有一个正确的认识。我国有学者认为， 历史的实践表明，行政权、司法权与公民权的关系是贯穿整部行政诉讼法的主线，基于行 政权、司法权与公民权之间的特殊关系，如何确定一个堪称完善的行政诉讼受案范围从来 都是世界各国司法审查制度或行政诉讼制度共同的难题，人们至今还没找到一种完善的司 法审查范围或行政诉讼受案范围的确定方式。分析问题是为了更好地解决问题，因而界定 行政诉讼受案范围也就必须要对行政权与司法权、行政权与公民权之间的关系有一个正确 的认识。 行政诉讼法所确认的人身权和财产权不可能包括宪法所列举的公民的所有 权利。 历史的实践表明，行政权、司法权与公民权的关系是贯穿整部行政诉讼法的主线，基 于行政权、司法权与公民权之间的特殊关系，如何确定一个堪称完善的行政诉讼受案范围 从来都是世界各国司法审查制度或行政诉讼制度共同的难题，人们至今还没找到一种完善 的司法审查范围或行政诉讼受案范围的确定方式。分析问题是为了更好地解决问题，因而 张树义行政诉讼法的“先大不足”亟待完善【n 】新京报，2 0 0 4 ，1 1 ( 1 7 ) ：5 圆i 浩对立法权、行政权和亓1 法权的法学观察与思考 j 人人制度研究，2 0 0 8 ，( 9 ) ：2 1 2 2 姜小川司法权基本属性之探析 j 法学杂忠，2 0 0 7 ，( 5 ) ：1 4 1 6 回罗豪才主编行政法论丛( 第三卷) m 北京：法律 j j 版社，2 0 0 0 ：3 6 甘文行政与法律的一般原理 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：1 8 5 5 界定行政诉讼受案范围也就必须要对行政权与司法权、行政权与公民权之间的关系有一个 j 下确的认识。 2 1 1 行政权与司法权的关系 行政权和司法权是两种公法权力，按照权力分立制衡理论，司法权与行政权是相互独 立的，这两种权力必须由两个性质不同的机关分别行使，不得相互僭越。行政权由行政机 关来行使，司法权由法院来行使，法院独立行使审判权。分权的目的是为了防止权力的滥 用，实现权力之间的互相制约。而权力的制约必然产生此权力介入彼权力界线的客观结果， 否则，权力制约也是难以实现的。这种权力分立与制衡的制度性安排，表明了人们对权力 现象的逻辑推断和理性认识。我国的主流观点认为国家权力不能分割或分立，但也承认权 力统一下的各部门之间的职能分工与制约。 行政权和司法权均属于国家公权力范畴，因此，行政权与司法权具有以下的共同点： 第一，行政权和司法权的目的行政权由行政机关来行使，司法权由法院来行使，法院独立 行使审判权。分权的目的是为了防止权力的滥用，实现权力之间的互相制约。而权力的制 约必然产生此权力介入彼权力界线的客观结果，否则，权力制约也是难以实现的。这种权 力分立与制衡的制度性安排，表明了人们对权力现象的逻辑推断和理性认识。我国的主流 观点认为国家权力不能分割或分立，但也承认权力统一下的各部门之间的职能分工与制 约。 无论是从理论研讨还是社会历史的实践上来看，司法权与行政权之间的关系显然从来 都不是一个简单的问题。行政权和司法权的相互作用主要表现为：一是行政权僭越司法权， 行政权由行政机关来行使，司法权由法院来行使，法院独立行使审判权。分权的目的是为 了防止权力的滥用，实现权力之间的互相制约。而权力的制约必然产生此权力介入彼权力 界线的客观结果，否则，权力制约也是难以实现的。这种权力分立与制衡的制度性安排， 表明了人们对权力现象的逻辑推断和理性认识。我国的主流观点认为国家权力不能分割或 分立，但也承认权力统一下的各部门之间的职能分工与制约。二是司法权替代行政权，司 法权渗透至行政权。以行政诉讼为视角，行政权与司法权的关系可以分为 ：以行政诉讼 目的为视角，司法权控制行政权：以行政诉讼受案范围为视角，司法权控制行政权存在限度； 以行政审判体制为视角，司法权独立于行政权；以行政诉讼审查标准为视角，司法权不能替 代行政权。三是行政权超越司法权。在行政审判中，以行政诉讼为视角，行政权与司法权 的关系可以分为 ：以行政诉讼目的为视角，司法权控制行政权；以行政诉讼受案范围为视 角，司法权控制行政权存在限度：以行政审判体制为视角，司法权独立于行政权；以行政诉 讼审查标准为视角，司法权不能替代行政权。 德 毛雷尔行政法学总论 m 高家伟译，北京：法律山版礼，2 0 0 0 ：1 2 4 杨成司法权与行政权天系论纲以行政诉讼为视角 j 大水行政学院学报，2 0 0 8 ，( 2 ) ：9 4 - 9 5 杨成司法权与行政权关系论纲以行政诉讼为视角 j 大水行政学院学报，2 0 0 8 ，( 2 ) ：9 4 - 9 5 回林莉红行政权与司法权关系定位之我见一以行政诉讼为视角 j 现代法学，2 0 0 0 ，( 4 ) ：5 6 - 5 7 6 也有有学者提出，以行政诉讼为视角，行政权与司法权的关系可以分为：以行政诉 讼目的为视角，司法权控制行政权；以行政诉讼受案范围为视角，司法权控制行政权存在限 度；以行政审判体制为视角，司法权独立于行政权；以行政诉讼审查标准为视角，司法权不 能替代行政权。 行政权与司法权的关系如何，不仅决定着行政相对人的权益能否得到充分保障，也决 定着司法权能否有效监督行政权，更关系到行政诉讼制度的“兴废存亡 。在考虑司法权 对行政权的干预时要思考以下问题：一是司法权是否有权干预该行政权；二是司法权是否 有能力干预该行政权力：三是司法权是否有必要干预该行政权力。正是基于司法与行政的 这种复杂关系，作为两种权力关系本质体现的行政诉讼受案范围就需要确立一个合适的基 点，否则，要么行政权专横，丧失司法权的公正，要么司法权专断，失去行政权的效率。 因此，两权关系问题是行政诉讼制度的核心问题，把握这一问题，就把握了行政诉讼制度 的根本。但在实践中，由于运行理念不同，司法权与行政权发生摩擦的现象仍然经常存在， 这就需要我们通过行政诉讼受案范围来为行政权与司法权找到一个平衡点，为司法权介入 行政权领域划定一个合理的界线。 2 1 2 行政权与公民权的关系 行政权与公民权的关系问题，是公权力与私权利关系问题的主体部分或者说主要内容 所在。一个稳定的发展的现代社会，要求行政权与公民权必须处于相对稳定状态。行政权 不能过多地限制公民权，否则就会出现行政专制；同样，公民权也不能不受行政权的有效 管理，否则社会将无序可言。公民的合法权益受损害，凡为受案范围所确认的，公民就有 请求司法保护的权利；凡不为受案范围所确认的，则行政权就可以得到司法豁免的特权。 因此，行政诉讼受案范围的边界就是公民权利受司法保护和行政权得到司法豁免的临界 点。 行政权与公民权之间存在着密切的联系，主要表现在以下几个方面：第一，公民权是 行政权产生的原因。行政权来源于公民权，行政权力是国家权力的组成部分，而国家权力 实际上是公民权的特殊转化形式。人们制定行政法是为了规范行政权的行使及更好的保障 公民权。行政权存在的主要目的在于保障公民权、保护人们的各种合法权益。所以，行政 权的行使只能在法律规定的范围内，不能无故超越这个范围，侵入到公民权的范围内。也 就是说，除非法律明文禁止，公民都可以正常的享有公民权，行政权不得“野蛮 干涉公 民权。第二，公民权是控制行政权的原因。与立法权、司法权相比，行政权更需要控制， 这是由行政权自身的特点决定的。行政是来自国家的管理活动，行政的实质就是执行国家 权力机关所表达的国家意志，即执法。一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的 一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。在权力不受制约的地方， 权利就不会存在。行政权与公民权多为命令服从的关系，个人往往无法与集体对抗，行政 。杨成司法权与行政权关系论纲以行政诉讼为视角 j 天水行政学院学报，2 0 0 8 ，( 2 ) ：9 4 - 9 5 7 权表现得非常强大，而公民权非常弱小。但是，控权并不是行政法的唯一目的，保障公民 权利也是行政法的目的，因为相对于行政权，公民处于弱势地位。第三，公民权与行政权 相互依赖、相互平衡。公民权与行政权是既相互对立，又相互依赖的平衡关系。行政权既 是对公民权的限制也是对公民权的保护。行政权如果过小，不足以对个人的需要和发展 提供保障；行政权如果过大，则会限制个人的自由空间。因此，应当以健全和促进公民权 利的实现为基点，以公民权利对行政权失控的有效遏制为目标，达n ：- 者良性互动、协调 发展的一种状念。行政权是一种执行性的权力，它是公民接触最频繁的权力，也是国家权 力中最动态、最有力的权力。行政权面临巨大的诱惑，稍有不慎，便会侵犯到公民权利， 以公民权利制约行政权就具有很大的针对性和有效性。 对行政权和公民权的关系对行政诉讼受案范围的影响问题，学者章剑生认为，行政权 与公民权的关系存在必然不平衡，因为公民不能动辄行使司法救济权，牵制行政权的有效 行使。只有当公民权受到的损害达到了司法救济的程度和司法救济具有明显的有效性时， 公民才能发动司法救济程序。因此，通过法律确立一个合理、适当的行政诉讼受案范围相 当必要。 2 2 行政诉讼受案范围的法理基础 每个法律规则背后，都有支撑它的理论基础、法律精神和价值观念，研究我国行政诉 讼受案范围同样需要理论的支撑，对于法理基础的探讨，有利于从本源和法旨上明晰问题。 尽管由于大陆法系和英美法系行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的规定不同，但是还是 存在很多共性，在法理基础方面也是如此。虽然我国对行政诉讼受案范围的理论研究工作 开展了很多年，也取得了不少成果，但是由于思维过于守旧，被条条框框限制，缺乏创新， 没有新的突破，往往就事论事，不能做到从宏观上思考行政诉讼受案范围的法理基础是什 么，认识其蕴藏的法律精神及其对法律价值的选择，为重构我国行政诉讼的受案范围提供 基本的理论支持。 2 2 1 行政救济理论 行政救济一词适用于我国，开始于人们对行政诉讼这一救济方式的研究。随着对我国 行政诉讼制度的深入研究和对外国有关行政救济制度的深入了解，目前，关于行政救济的 含义，法学界主要形成两种观点：一种观点认为，行政救济是指行政行为侵犯公民权利所 造成的权利缺损所实施的救济，即认为行政救济是对行政行为所造成的权利缺损实施的救 济。另一种观点与前一种观点有实质区别，认为“行政救济是指有关国家机关依法审查行 政行为是否合法、合理，并对违法或不当行政行为予以消灭或变更的一种法律补救机制。 张晓晓人权公民权与行政权关系的法理分析 j 鸡两人学学报，2 0 0 6 ，( 4 ) ：2 1 2 2 章剑生有关行政诉讼受案范围的儿个理论问题探析 j 中国法学，1 9 9 8 ，( 2 ) ：4 5 5 2 8 这种观点的特点是不将行政救济与行政权力造成公民权利缺损相联系，而将行政救济看 作是对行政行为的矫j 下制度，既包括权力机关、司法机关、行政机关出于主动或依当事人 申请而直接地纠正行政违法、不当行为，也包括通过对违法、不当行政行为不予适用、不 予执行而间接地矫正行政行为圆，其实质是将行政救济看作是监督行政。它是对权利所进行 的救济，是对行政所实施的救济，必须在法律上形成为某种制度，一般是一种事后的救济， 并且是公民的一项权利。固 行政救济范围的大小，不仅直接关系到对公民、法人或其他组织合法权益的保护程度， 也关系到国家民主法制建设的完善。我国现有的行政救济途径主要是行政复议、行政诉讼、 行政仲裁和信访。由于行政诉讼程序规范、严谨的特点，并且行政诉讼是由精通法律并独 立于行政机关的司法人员作出，符合公平正义的理念和法治原则的要求，故而被认为是最 为客观公正的解决途径，是解决行政争议的最后途径，也是进行权利救济的最权威手段。 但是，行政诉讼法跟行政复议法相比，在受案范围方面还是很狭窄的。行政复议法将“教 育权”和“其他合法权益”纳入了保护范围，将抽象行政行为有条件地纳入审查范围。在 我国，虽然强调以行政诉讼为主要救济方式，但由于我国现行的行政诉讼受案范围的缺陷 将一部分行政行为排斥在诉讼门外，使许多受害相对人无法进行救济。随着我国社会的发 展，公民权利意识的增强，扩大行政救济范围是大势所趋。 2 2 2 行政诉讼目的 利益法学的代表人物耶林曾说过这样一段话：“目的是全部法律的创造者，每条法律 规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。并且他认为保护社会生活条件是法 律的实质性目的。行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。正确理解行政诉讼 的目的，对于完善行政诉讼受案范围来说是一个重大问题。 行政诉讼制度是随着法治和民主潮流的发展、人权日益受到重视才逐渐成熟起来，从 我国学者对行政诉讼目的理论的研究状况看，可主要归结为以下几种观点 ：一是保护说， 认为行政诉讼的目的且它惟一的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因为行政 诉讼的发生主要源于行政机关及其工作人员的行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权 益，建立行政诉讼制度是为了对公民、法人或其他组织的合法权益提供法律保障。二是监 督说，认为行政诉讼的目的是监督行政权力依法行使，而不是保护行政相对人，对行政相 对人保护是监督的自然结果。赋予公民行政诉权的目的在于启动诉讼秩序，以达到监督的 目的；且对权利的保护不是行政诉讼的特殊目的，其他法律同样具有保护权利的目的。三 叶必丰行政法学 m 武汉：武汉人学出版社，1 9 9 6 ：2 2 2 罾n l 必丰行政法学 m 武汉：武汉人学山版社。1 9 9 6 ：2 2 2 林莉红行政救济基本理论问题研究 j 中国法学，1 9 9 9 ，( 1 ) ：2 - 4 美 e 博登海默法理学法律哲学与法律方法 m 邓止米译，北京：中国政法人学山版社，1 9 9 9 ( 1 ) ： 4 0 0 姜明安行政法与行政诉讼法 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：3 3 3 - - 3 3 4 ；马怀德行政诉讼原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：6 7 1 8 9 是双重目的说，可分为旧说和新说，旧说认为行政诉讼目的不仅在于保护行政相对人的合 法权益，还包括保障行政机关依法行使职权，并认为两者不是对立而是统一的，不可偏废。 新说认为行政诉讼目的一方面是保护公民、法人和其他组织的合法权益，这是由行政诉权 的本质和法律本质决定的；另一方面是监督行政机关依法行政，行政诉讼是通过法院行使 审判权来对行政权进行监督，是权力制约的表现。行政诉讼既是权力制约权力，又是权利 制约权力。四是三重目的说，认为行政诉讼的目的是为了保障人民法院正确、及时地审理 行政案件，维护、监督行政机关依法行使职权及保护公民、法人和其他组织合法权益三者 的统一。五是依法行政说，认为依法行政体现了行政诉讼制度设立者和利用者的共同目 的，因此依法行政应成为行政诉讼的目的。 上述学说是从不同视角出发，具有一定的合理性，但笔者赞成保护说。我国行政诉 讼法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他 组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。 对该法 条的解读，笔者认为，首先，“保证人民法院正确、及时审理行政案件实际上是实现“保 护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权 这一目的 的手段和途径。其次，应明白“保护公民、法人和其他组织的合法权益”在目的中居于主 要地位，且是唯一的目的。最后，如果将“维护和监督行政机关依法行使行政职权解释 为“保护公民、法人和其他组织的合法权益 的结果在语义解释学上也可以说得通。从行 政诉讼的产生来看，行政诉讼是适应现代社会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人 的合法权益、为切实保障相对人的合法权益而产生和发展起来的。没有行政主体一方对行 政相对人合法权益的侵害，就不会有行政诉讼。因此，行政诉讼的目的只能是保障行政相 对人的合法权益，而非其它。 长期以来，行政诉讼并没有以保障行政相对人的合法权益为目的，而把着眼点放在了 解决行政相对人与行政机关之间的纠纷、维护和监督行政机关依法行使行政职权。这就导 致了我国行政诉讼受案范围窄、行政诉讼的公正性难以维系，司法权与行政权之间的关系 难以正常协调。 以上四种观点参见林莉红我国行政诉讼法学研究的状况及发展趋势 j 法学评论，1 9 9 8 ，( 3 ) ；马怀 德行政诉讼原理 m 北京：法律版社，2 0 0 3 ：1 7 5 胡肖华行政诉讼基本理论问题研究 m 长沙：湖南人民出版社，1 9 9 9 ：3 5 6 于学辉行政诉讼目的新论 j 律师世界，1 9 9 8 ，( 2 ) ：4 6 4 7 1 0 3 两大法系行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的规定 研究我国行政诉讼的受案范围，有必要对两大法系行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的规定作一定的了解。因为两大法系对于行政诉讼受案范围( 司法审查范围) 的规定，都 比我国的现行规定要广泛的多。 3 1 大陆法系行政诉讼受案范围的规定 大陆法系国家注重公法和私法的划分，从公、私法的角度认定纠纷的性质，通常将行 政诉讼的范围限定于受公法调整的行政机关的行为。而且大陆法系国家大都设有专门的行 政法院受理行政诉讼，尤其以法国、德国的行政法院体制较为典型。但由于对国家权力分 工原则的理解不同，大陆法系国家行政诉讼的制度构建不尽相同，在行政法院的设置上差 异较大，因而行政诉讼的受案范围在不同国家也存在差异。 3 1 1 法国的行政诉讼受案范围 法国属大陆法系，法律渊源主要是成文法，但其行政审判的权限主要由行政法院和权 限争议法庭在判例中确定。权限争议法庭的主要作用是在具体案件上决定普通法院和行政 法院各自的管辖范围，解决两个法院系统管辖权的冲突。权限争议法庭虽然只判决具体案 件的管辖权，但其影晌往往超过一个具体案件。因为确定某个案件是否属于行政法院管辖， 实际上是划分行政审判的权限和确定行政法的适用范围。权限争议法庭在解决一个具体案 件的管辖权时，可能确定一个一般性的规则，成为行政法的原则。权限争议法庭的判例也 是行政法的一个渊源。行政诉讼旨在审查行政行为，解决行政纠纷。根据判例中的原则和 法律中的某些规定，划分行政审判权限的标准有两个方面：一是形式的或机关的标准。依 据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范 围之内。二是实质的或积极的标准，即在行政机关的内部，进一步确定哪些行为属于行政 审判范围，哪些行为属于司法审判范围。其具体规定是：先确定哪些行为不属于行政机 关的行为；然后确定行政审判的范围；最后确定受普通法院管辖的行政机关的行为。 第一，不属于行政机关的行为。这类行为主要有：( 1 ) 私人行为。私人之间的行为受 普通法院管辖，不在行政审判范围之内。( 2 ) 立法机关的行为。国会作为立法机关，除受 宪法委员会的管辖外，不受其他法院管辖，比如立法行为、国会议员的选举等，但国会也 有一部份行为例外，同样受到行政法院管辖，如国会管理机关行政人员关于个人地位所提 起的诉讼。( 3 ) 司法机关的行为。根据分权原则，普通法院不能审判行政机关的活动，以 保持行政机关的独立。行政法院也不能审判司法机关的活动，以保障司法机关的独立。司 法机关的行为应分为二类：一是司法机关的审判活动。比如审判前的准备行为、审判行为、 董播舆外国行政诉讼教程 m 北京：中国政法大学出版社出版，1 9 8 8 ：2 4 1 1 审判后的执行行为、司法警察的行为等：二是司法机关的组织活动，比如法院的设立、合 并、停止、废除，法官的任命、晋升、纪律处分等，以上两类行为均不受行政法院管辖。 ( 4 ) 外国行政机关的行为。法国的行政审判是法国主权的一种表现，只对服从法国主权 的行政机关行使，外国的行政机关的行为，除商业性质的活动以外，享有司法豁免特权， 法国任何法院无管辖权。( 5 ) 政府行为。它是指属于政府保留不受法院管辖的事项而言， 其范围主要由行政法院的判例决定。政府行为的范围主要限于三个方面：一是政府和议会 关系中的行为，包括召集和解散议会，提出法律案和公和法律的各种行为；二是政府在国 际关系中所采取的行为；三是国家遇到紧急情况，宪法给予总统特别应急权力。 第二，行政法院管辖的行政机关的行为，即行政审判的范围。法国是按实质意义的标 准来划分行政审判范围的。这个标准是由行政法院和权限争议法庭在判决中提出，并不断 变化的。该标准经过了几个阶段，发展到目前为多元标准，即：( 1 ) 公务标准。公务活动 不是作为划分行政审判权限的唯一标准，但公务活动仍然是决定审判权限的一个重要标 准。( 2 ) 公共权力标准。新的公共权力标准认为只要不是适用私人相互问的一般法律制度 的活动都属于公共权力的范围。公务活动具有公共权力性质时，属于行政审判范围。( 3 ) 法律关系的性质和法律规则的性质标准。属于公法关系和适用公法规则的公务活动属于行 政审判范围，属于私法关系和适用私法规则的公务活动属于司法审判范围。( 4 ) 和私人活 动相似的活动以及和私人情况相似的情况标准。凡是和私人活动以及和私人情况相似的公 务活动属于司法审判范围，否则属于行政审判范围。 第三，普通法院管辖的行政机关行为。根据法国法律规定和行政法院判例，行政机关 的活动属于普通法院管辖的事项有以下几个方面：( 1 ) 私产管理行为。私产管理行为受私 法的支配和普通法院管辖，但有少数情况例外，比如：行政机关制定私产管理的法规和规章 的行为；国有不动私产的出卖等。( 2 ) 公务活动的私管理方式。主要指公务活动的私管理行 为和私管理公务。( 3 ) 司法审判保留事项。涉及公民的身份和能力等问题的诉讼，由普通 法院受理，但关于外国法人的国籍问题，关于归化的行政决定，关于变更姓名的行政决定 的诉讼，行政法院有管辖权；行政主体侵害个人自由而产生的赔偿责任，由普通法院管辖， 但行政机关的行为是否违法的问题，除暴力行为外，普通法院不能判断，必须作为审笋1 f i l s 提问题，由行政法院裁决。 从总体而言，法国行政诉讼的受案范围，包括了除私人行为、立法机关的行为、外国 机关的行为和以国家名义作出的“政府行为以外的一切行政机关的公务行为。 3 1 2 德国的行政诉讼受案范围 德国行政法院法第4 0 条第1 项规定了行政诉讼的受案范围：“一切未被联邦法律 划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴 胡建森比较行政法2 0 国行政法评述 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 ：2 3 8 2 4 2 1 2 的公法争议，也可由州法律划归其他法院管辖。 。这一规定几乎使所有的行政争议都可 被纳入行政诉讼的受案范围。除了宪法性质的争议以外，所有非宪法性质的涉及公法的争 议，特别是对行政行为表示异议的案件，均可以提起行政诉讼，由行政法院管辖。当然， 联邦法律明文规定由其他法院审理的案件不在此限。 在德国，除行政法院以外，还有宪法法院、普通法院、劳动法院、财政法院和社会法 院，其行政诉讼受案范围的确定，既要划清行政案件和宪法案件的界线，又要划清行政案 件与一般案件的界线，因此，行政诉讼受案范围问题就成了一个重要而复杂的问题。在 德国，根据基本法、行政法院法等法律的规定，行政法院受理案件的范围不包括公 民控告国家行政机关违反宪法的案件和公民、法人与政府行政机关的财产纠纷。行政法院 的受案范围限于公法争议的案件，行政相对人认为行政机关的公权或者高权措施或者行政 机关的不作为侵犯了其人身权利或者财产权利，就有权向行政机关