（法学理论专业论文）论我国正当法律程序制度的完善.pdf

中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期：200 年 月 日 导师签名： 日期：200 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 3 摘摘 要要 现代法治在很大程度上表现为程序法治， 有无正当的法律程序是法治与人治的根本 区别，没有正当程序表现的法治就不是真正意义上的法治。由于正当法律程序具有制约 权力滥用、确保法律公正、承载法律价值、保障公民人权的制度性功能和在法治中的基 础性作用，因此，在我国确定以依法治国为治国方略的今天，构建更为完善的正当法律 程序制度具有重大的现实意义。 正当法律程序的概念是讨论主题的逻辑起点。 在考察学界对正当法律程序概念界定 的基础上，作者认为，正当法律程序具有双重含义：在实质意义上，它是指除非依据适 当的法律，权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，这意味着一旦要由法律来决定的行 为，适当的程序就必须伴随，其自然包括正当的立法、行政和司法程序。正当法律程序 的“正当性”如何评判？在当前学界，存在着结果有效性标准、过程价值有效性标准、 过程有效性与好结果的统一价值标准。作者赞成统一价值标准，因为结果有效性标准无 法解决法律程序的道德性问题，过程价值有效性标准过于简单化和理想化，而统一价值 标准较全面地包容了法律程序的工具性价值和独立性价值。 正当法律程序的价值问题是正当法律程序理论的核心问题之一。通过分析，我们可 以看到，正当法律程序一方面具有保障实体权利义务的实现、弥补实体法律的不足等工 具性价值；另一方面，更重要的是，它还蕴含着保障程序正义、维护程序和平、体现程 序合意等独立性价值。 依照统一价值标准，我国正当法律程序制度在设计和实施方面还存在着诸多问题。 在立法程序领域，规则简陋稀疏，博弈机制缺乏，交涉程度低下；在民事领域，国家本 位主义仍然实际占据着民事诉讼和仲裁的指导思想位置；在刑事领域，犯罪嫌疑人的合 法权利经常受到侵犯，人权原则尚未得到切实贯彻和普遍遵守；在行政程序领域，行政 听证时常流于形式；而法律程序责任的缺失更是在客观上加剧了民众对程序规则的漠 视。 历史上封建集权制度的影响， 当前政治体制改革的滞后； 正当法律程序观念的缺乏， 公民对正当法律程序制度认识的匮乏等是导致上述如此众多问题的主要原因。 要解决上述诸多问题，摆脱当前所处的困境，就应采取适当措施完善正当法律程序 制度。为此，作者提出了如下建议：推进以以人为本、司法独立以及重视独立性价值为 论我国正当法律程序制度的完善 4 内容的正当法律程序理念化，并以此作为构建正当法律程序制度的思想保障；要有的放 矢，针对具体的制度性缺陷进行改革和创新，包括完善听证制度，纠正民事领域的国家 本位主义倾向，保障人权原则贯穿于刑事诉讼的始终，明确规定法律程序责任；加快推 进政治体制改革， 真正建立起权力运行制约机制是构建正当法律程序制度并保障其顺利 落实和实施的根本保障、治本之策。 关键词： 正当法律程序， 法律程序的独立性价值， 正当性评价标准， 法律程序责任 中南民族大学硕士学位论文 5 abstract the modern the rule of law largely represents procedure law. any due process of law is the fundamental difference between man and the rule of law. without due process of law is the law on real significance. due todue process of law has restricted the abuse, ensure legal justice, safeguard citizen rights legal value, the function and the rule of law system. therefore, the basic role in chinas determination to law and the construction of a socialist society under the rule of the ruling strategies for constructing more perfect today, as legal procedure system has the significant practical significance. this paper using theoretical analysis and historical analysis and empirical analysis method, from the thought and complete system, discusses the aspects of due process of law system consummation. concept of due process of law is the logic starting point of discussion topics. in the investigation of various circles as the basis of the concept of legal proceedings, the author thinks that the proper legal procedure is twofold: in essence, it refers to the meaning of the law, unless properly according to the rights and freedom cannot be deprived of，in the form sense, this means that once determined by law, appropriate procedures must accompany, its natural including proper legislative, administrative and judicial procedure.so, due process of law legitimacy how to judge? at present, there exist the academic standard and process effectiveness and efficiency value standard unified standard. for unity the value standard, because the effectiveness of the legal procedure of standard cannot solve the problem, the process of moral value standard simplistic and idealistic effectiveness, and a uniform value standard legal procedure was instrumental value and independence value. value of due process of law is not only the proper legal procedures, the theory of the core problems caused by current legal proceedings system as one of the key reasons for many defects. through analysis, we can see, as on the legal procedures have safeguard the rights and obligations of the entity for the legal entity insufficiency tool, on the other hand, more important is, it also 论我国正当法律程序制度的完善 6 contains a security procedure justice, peace, reflect procedural safeguard procedures etc. in accordance with the unified standard, china as legal procedures in design and implementation of system still exist many problems. in the legislative process field, rules, pallet, bargaining game mechanism of low degree, in civil field, national standard still holds actual civil litigation and arbitration of guiding ideology position, the criminal suspect in the field, the legal rights often infringed, the principle of human rights has not been effectively implemented and observe generally, in the administrative procedure field, administrative hearing often follows, lack of responsibility and legal proceedings in the people to objectively aggravate the rules of procedure. facing so many problems, investigate its reason, both feudal centralization system history, and the influence of the reform of the political system, both as legal procedures, and the lack of ideas for proper legal proceedings system citizens lack of understanding. to solve these problems, and get rid of the difficulties, they should take appropriate measures to perfect legal procedures as system. therefore, the author puts forward his own advice: view, and traced back. specifically, the first, promote people-oriented, the independence of the judicature and the importance of independence value as legal procedures, and the idea for constructing proper legal procedure system of ideological guarantee, later, in light of the specific view, to the institutional defects of the reform and innovation, including the hearing system, improve the state civil field correct departmentalism principle, guarantee of human rights in criminal lawsuit, defined legal procedure responsibility, finally, only to accelerate the reform of the political system, build up power restriction mechanism is constructing proper legal procedures and guarantee the smooth implement system and the fundamental guarantee, fundamental. key words: due process of law, the value of independence of legal process, the assessment criteria of legitimacy, violation of legal procedures 中南民族大学硕士学位论文 7 论我国正当法律程序制度的构建 论我国正当法律程序制度的构建 导 言 “我不敢再相信法律，更不信什么所谓保护犯人的程序。程序只是用来治罪的滥用 法律的美好借口。如果我再相信法律程序则会被整死。 ”1这句话出自湖北省京山县农民 佘祥林之口，还记得第一次在报纸上看到这句话时的感觉，那是洁白象牙塔的崩裂，那 是所谓“法律人”的汗颜。 佘祥林案激起的惊涛巨浪随着时间的流逝而渐成涟漪，然而几年来许多类似案件的 层出不穷却一次又一次地冲击着我的头脑和良心。 胥敬祥因为一具至今也不知是谁的死 尸而蒙冤入 15 年，2陈国清只因一句不经意的话语而悬差一步命丧九泉，3聂树斌只因 到某个井口多看了一眼就葬送了灿烂的花季，4黄满星因说了一个众人皆知的消息而含 恨冤狱 8 年 5。这一个个名字的背后流淌着多少个家庭的眼泪！那一滴滴眼泪之中 又隐藏着多少不为人知的辛酸往事！ 面对这些残酷的事实，我常常想，一些再平常不过的生活细节，为何在“符合法律 程序”的操作下直接改变了他们的命运，使他们深陷樊篱、蒙冤受屈、自命难保，是谁 有如此大的魔力？我顿悟：可能导致不正当后果的法律程序，其本身就缺乏应有的正当 性！只有保证法律程序具有正当性，才能发挥其制约权力滥用、确保法律公正、承载法 律价值、保障公民人权的重要作用，而这种能量能否切实并最大程度地得到释放，则有 赖于构建一套系统化、合理化的正当法律程序制度。 回首历史，在数千年的中国传统文化中， “尚法” 、 “重法”的精神一直占有重要的 位置。但在长期的封建集权制度和特权等级观念的影响下， “自然理性”和“程序正义” 的约束机制严重缺乏，并直接阻碍了程序意识的形成，以至于“重实体，轻程序”的传 统影响深远，流毒至今。环顾当前，改革开放以来，我国的法治建设的总体面貌发生了 根本性的变化。特别是 1999 年宪法修正案正式确立的“依法治国，建设社会主义法治 国家”的治国方略，对构建我国正当法律程序制度具有里程碑的意义。但是，就总体而 论我国正当法律程序制度的完善 8 言，我国正当法律程序制度在立法程序、民事、刑事及行政程序等诸多方面仍然存在很 多不尽如人意的地方，如在立法程序领域中，程序规则简陋、稀疏，充分交涉程度低下； 在民事诉讼和仲裁领域中， 国家本位仍然牢牢占据着基本指导思想的位置； 在刑事领域， 人权原则并未得到切实贯彻和普遍遵守；在行政程序领域，行政听证运行不畅，行政程 序法律责任在很多法律文件中仍语焉不详等等。总之，如此纷繁复杂的制度性缺陷以及 不容乐观的制度实施现状，已越来越成为阻碍我国司法改革向纵深发展的瓶颈，也与我 们要建设社会主义法治国家的决心不很相符。 就正当法律程序问题，在上世纪 90 年代以前，法学界谈及的论文专著并不多。关 于法律程序的作用、意义和独立性价值，都很少论述。直到 20 世纪 90 年代初，留学日 本的我国学者季卫东教授发表法律程序的意义一文，可谓掀起了中国现代法律程序 研究的高潮。该文作者认为“法律程序是我国社会制度化最重要的基石” 。6他的程序观 念是对将程序法视为实现实体法的手段的程序观的批判， 我国大多数学者评价该文章提 出了法律程序的独立性价值。 之后， 我国学者对正当法律程序进行专论介绍的越来越多， 如王名扬先生的美国行政法有专章介绍，汤维健的论英美法上的正当法律程序 对正当程序原则的缘起、演变、含义等考证入微，其他介绍正当法律程序的学术论文更 是比比皆是。 但笔者所见正当法律程序的文章多限于介绍英美法上的正当法律程序理论 及制度，而就我国正当法律程序制度的研究相对薄弱，有待于进一步探讨。 研究正当法律程序理论，并结合我国国情来检视当前存在的诸多问题，探寻产生问 题的原因，提出系统化的完善建议，对于我们保护公民人权、树立法律权威、保障司法 公正、完善程序立法以及建设社会主义法治社会有相当的积极意义。 基于上述认识，本文以正当法律程序的概念为逻辑起点，试图通过对正当法律程序 的正当性评价标准、作用、价值以及我国正当法律程序制度的现状进行分析，提出完善 我国正当法律程序制度的建议， 以期为构建更为完善的正当法律程序制度尽一点绵薄之 力。 中南民族大学硕士学位论文 9 一、 正当法律程序的一般性考察 （一）正当法律程序的概念（一）正当法律程序的概念 1. 法律程序的含义 关于“法律程序”的含义，目前我国学者有几种不同观点:孙笑侠先生认为，法律 程序“与法律行为、法律决定有关,是人们从事法律行为、制作法律决定必须遵循的步 骤、履行的手续和经历的过程，是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和 空间上的步骤和方式” 。 7 而肖建国先生认为， “法律程序就是指法律调整或法律规定的 程序” ， 8是“程序主体为实现预期目标依照法律的规定实施法律行为而采用有关程式、 步骤、方法、阶段所形成的相互关系的总和” 。 9 陈瑞华先生认为， “国家在专门的法律 中作出了规范和限定的制作各种法律决定的程序是法律程序” 。 10在我国较早提出法律程 序问题的季卫东先生对法律程序作出的界定是： “从法学的角度看，程序主要体现为按 照一定的顺序、方式和手续作出决定的相互关系。在法律学上，程序与实体相对称，指 按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，其普遍形态是：按照某种标 准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出 决定” 。 11季卫东先生的界定突出的是法律程序本身的顺序、方法和手续的特征。有学者 根据季先生的解释来理解法律程序， 认为法律程序是法律主体按照法律规定作出有法律 效力决定的顺序、方式和手续。 12 本人认为季卫东先生的观点较好地反映了法律程序的内涵， 但是对法律程序的认识 应当从静态和动态两个方面进行理解：从静态上看，法律程序表现为法律主体运用法律 活动中的参照规范，这种静态的程序规则往往经过了人类的理性选择和优化，可适用于 法律活动中一切具有共同性的场合。 这种类型化的处理是对法律程序客观规律的概括和 提炼，也是相对摆脱了“单纯偶然性和单纯任意性的形式” 。 13从动态上看，法律程序代 表了一个行为过程，表现为法律主体以追求特定的法律后果为目标，由一系列法律行为 组成的法律行为过程。比如说，以司法程序为例，它是由起诉、受理等审前程序，法庭 辩论等庭审程序，以及执行程序等一系列法律行为构成的法律程序过程。 总之，法律程序是静态和动态的统一，二者相互依存，不可分割。静态结构是法律 行为存在和发展的前提条件，只有建立起一套健全而合理的静态结构，法律行为才能有 效地发挥作用。但是，若仅停留于此是不够的，我们还应从动态上把握，把法律活动视 论我国正当法律程序制度的完善 10 为一项复杂的系统工程，即“法律主体的行为系统有时是若干主体的动态联系，我们要 自觉地从整体的全局的意义上来把握和看待每一个法律行为” 。 14 2. 正当法律程序的界定 法律程序有正当程序与非正当程序之别，根据我国权威的工具书的解释， “正当” 有两个意思：一是合理合法的，二是（人品）端正。 15 而法律上的“正当”主要是指合 理的、合法的、公正的意思。 把法律程序与“正当”二字相连，源于外国法。 “正当法律程序” （due legal procedures)的渊源最早来自于英国 1215 年的自由大宪章 （magna carta)，其第 39 条规定： “凡自由民，如未经其同级贵族的依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和 监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以其他损害” 。 16而第一次明确使用“正 当法律程序” 这一概念的法律文件是 1354 年英国国会通过的 伦敦威斯敏斯特自由令 ： “未经法律的正当程序进行答辩， 对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其生存之权 利” 。 17 英国当代著名的法官丹宁勋爵在其法律的正当程序一书中第一次明确使用“法 律的正当程序”概念，他指出， “我所说的经法律的正当程序，系指法律为了保持日常 司法工作的纯洁性而认可得各种方法:促使审判核调查公正的进行，逮捕和搜查适当的 采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等” 。 18 可以看出，丹宁勋爵描述的是最初意义上的正当法律程序。这个定义在今天看来并 不全面，因为随着社会的发展和对公民人权保护程度的提高，正当法律程序的含义也得 到了发展。就现时的理解来看，正当法律程序一般具有实质和形式的双重含义： “在实 质意义上，它是指除非依据适当的法律，权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，则意 味着一旦要由法律来决定的行为，适当的程序就必须伴随，其自然应包括正当的立法、 行政和司法程序。 ” 19 （二）法律程序的正当性评价标准（二）法律程序的正当性评价标准 近些年来,随着我国法治建设的深入推进,民众不仅关心公权力的行使是否符合法 律程序的规定,也开始关心被要求遵循的法律程序本身是否正当合理。那么到底什么样 的法律程序才是正当法律程序呢?这就是理论上所说的法律程序的正当性评价标准问 题。 在美国,这个问题被称为是正当法律程序所面临的三大课题之一,历来受到学者的广 泛关注。 “判断程序保障到什么程度才算正当,已成为正当法律程序最重要的问题,而判 断标准的建立,也成了对法院的重大挑战” 。 20 关于什么样的法律程序是“正当”的法律 中南民族大学硕士学位论文 11 程序，以何种标准来判断法律程序是否具有正当性，当前主要存在着三种观点： 1. 结果有效性标准：结果好，一切都好 “结果好，一切都好”的评价标准是工具主义程序理论对法律程序的评价标准，其 代表人物是功利主义法学家边沁，这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律 程序的正当性。 工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的实体而存在的，而纯粹是实现实 体法的手段。正如边沁所说:“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是 社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说 目的乃是最大限度地把实体法付诸实施” 。 21在这里， 边沁把法律程序看做 “附属性的法” ， “就像一个形容词不能离开它所修饰的名词一样，法律程序一旦离开实体法将不复存 在” ， 22 因此,法律程序是否具有正当性，就只能根据它实施实体法的成败结果来衡量。 例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪,若依此标准来衡量，则刑事审判程序是否具有 正当性则完全取决于能否确保上述刑法目的的实现。 但是，工具性程序价值理论的评价标准存在一个明显而致命的缺陷，即它无法解释 法律程序的道德性问题，即如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么将会 推导出如下结论：我们在追求实体法目的的过程中可以不受约束地采取一切手段和工 具，而这恰恰是一些人实施刑讯逼供、非法窃听的冠冕堂皇的借口。若只以实施实体法 的成败结果作为评价法律程序是否具有正当性的标准， 那么在程序设计和运作中将难以 避免的出现程序虚无主义倾向， 在行政管理和司法审判的实践中出现蔑视法律程序的现 象也就不足为怪了。 我国具有“重实体、轻程序”的传统倾向，这一传统即是结果有效性标准的体现。 几千年来，中国人过于注重法律程序的工具性价值，而往往忽视它本身所具有的独立性 价值，认为评价一项法律程序规则的优劣就是看它实现良好结果的有效性，只要能够得 到好结果， 则法律程序设计得是否科学、 行为过程中是否要严格遵守法律程序并不重要， 可以“因时制宜” 、 “因地制宜” 。时至今日，理论上否认法律程序独立价值、立法上忽 视程序要件的规定、实务中不遵守程序的现象依然存在。比如有的学者认为： “程序没 有独立存在的价值，不能以纯粹的程序而论程序” 。 23在这种观点看来，实体法是内容和 目的，程序法是形式和手段，法律程序的价值就是工具价值。针对学界的这种现象，季 卫东先生曾作过精辟的评论： “在考虑法制建设时，我们的法律家更多地强调令行禁止、 正名定分的实体合法性方面， 而对在现代政治法律体系中理应占据枢纽位置的程序问题 则语焉不详” 。 24理论尚且如此，那么在实务中在行政管理司法审判的实践中出现蔑视程 论我国正当法律程序制度的完善 12 序规则的现象也就不足为怪了，事实上，佘祥林案等诸多冤案的发生正是坚持这种正当 性评价标准而滋生出的恶果，其悲惨的结局着实让人痛心疾首。 2. 过程价值有效性标准：意义在过程之中 过程价值有效性标准的代表性人物是英国学者达夫。与结果有效性标准相反，过程 价值有效性标准认为： “程序是法律的核心，正当的法律程序比任何严格的实体权利义 务规范都更为重要。只要遵循了公正合理的程序，结果就应被视为是正当的，甚至认为 公正的结果是公正程序的逻辑必然。因此，评价法律程序是否具有正当性，其唯一标准 是程序本身是否具有一些公认的内在优秀品质， 而不是它作为实现某种外在价值的工具 的有用性” 。 25 这种评价标准相对于“结果好一切都好”来说具有一定的进步性，主要表现在两个 方面:首先，它提出法律程序是否具有形式上的公正，是决定其是否正当的首要条件。 比如，听证程序的主持人是否独立于双方当事人所争议的利益之外，在听证过程中保持 中立的地位，是判断该听证程序是否具有正当性的前提标准之一。其次，它认识到人具 有道德权利，每个人都有选择“应当”如何生活的自由,而不单纯是实体规则的奴仆和 社会系统的齿轮。如刑事审判的公平对被告而言就是做人的尊严所在。正如英国古老的 箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现” 。 但是，过程价值有效性标准同样也具有明显的缺陷。依此标准，正当的程序必将 得出正当的结果，这种观念是过于简单化、理想化的表现，在实践中是靠不住的。而该 标准过于强调法律程序的独立性价值，却未意识到其独立性价值不可能是绝对的“独 立” ，而只是对法律程序正当性的强调，但是如果把这种独立性极端化到与实体公正彻 底分裂的地步，那么法律程序的独立性价值也将无从谈起。正如如谷口安平所说： “程 序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑” 。 26“一套公正、合理的法 律程序规则应当能够更好地发挥保障结果公正实现之功效， 而不与实体公正相关联的法 律程序规则，无论其构造多么公正合理，都从根本上失去了其存在的价值和意义，又如 何谈及该法律程序本身具有的正当性”？ 27 3. 统一价值标准：过程有效性与好结果的统一 前已谈及，在判断法律程序是否具有正当性这一问题上,上述两种标准都存在着过 于片面这个缺陷。那么，这两种标准是否就是非此即彼的关系呢？美国学者戴维韦斯 曼(david wasserman)对此予以了否定的回答，他在自己的程序正义理论中将程序正义 对于结果和程序的价值统一起来。 中南民族大学硕士学位论文 13 韦斯曼认为程序的非工具价值可以通过强调程序的内在价值(intrinsic value)来 得以阐释，这种阐释有两条路径：第一，程序独立于结果的价值集中表现为表达价值 (expressive value)。人们在评价一些程序时，试图表达这样一种观念： “认可个人所 拥有的尊严并非通过给他们适当的结论， 而是通过接受那些能够尊重人的尊严的程序” 。 28 比如， “人们希望司法机关能够有尊严、有克制地对待犯罪嫌疑人，但能够阻止他们 不尊重地对待犯罪嫌疑人的惟一有效方法可能就是禁止使用任何由他们的错误行为产 生的证据” 。 29第二，程序正义使结果正当化。韦斯曼提出通过程序产生的结果来评价程 序的价值时要考虑结果，但不像工具主义的观点，这些方法不把结果作为判断程序的标 准。 “在每一种情况下，程序都被认为是使它以正确的方法所产生的结果正当化。程序 可能使结果在认识上正当化，不是通过使结果看起来更加正确，而是通过给予程序参与 者与观察者以认为结果正确的理由” 。 30 比如， “如果认为审判的结果就指是事实上正确 的结果，那么限制某些证据，要求排除合理怀疑对于实现这一结果而言都没有必要，有 的时候甚至会阻碍这一结果的实现。 如果这一结果被增加了该结果所引起的信任因素的 话，那么它就不是独立的、明确的了” 。 31 笔者赞同将韦斯曼的程序正义价值理论作为判断法律程序正当性的标准， 因为该理 论有机地结合了“工具主义程序理论”与“过程价值有效性理论”的基本观点，既看到 法律程序的外在价值，又充分认识到它的内在价值。并且，韦斯曼将结果与程序结合起 来考察的思路给了我很大的启发：在判断法律程序是否具有正当性这个问题上，过程与 结果之间并非总是以对立的状态出现的。实际上，程序正义在为人们提供一个人性化的 程序的同时，也能为结果提供正当化的根据，而且“正是因为纠纷当事人在符合程序正 义要求的程序中能够得到足够的尊重，意见能够得到充分的表达，当事人才能对有利或 不利结果予以接受，这正是正当法律程序能有效保障结果正当化的机理所在” 。 32 （三）正当法律程序的作用 （三）正当法律程序的作用 1. 奠定法治基础 美国大法官威廉道格拉斯曾经指出： “权利法案的大多数规定都是程序性条款， 这一事实绝不是无意义的，恰恰是正当的程序决定了法治与人治之间的基本区别” 。 33 将正当法律程序作为法治与人治的区别标准， 这种观点对我们认识正当法律程序的法治 基础功能有很大的启发。 现代法治的基本要求之一是权力制约。历史证明，绝对权力导致绝对腐败。法治社 会不允许有绝对的权力,这就要求构建出一套科学合理的权力运行制约机制。而正当法 论我国正当法律程序制度的完善 14 律程序是制约权力滥用的基础性手段，这是由它的特点决定的。一方面，正当法律程序 通过分配权力,形成权力之间相互制衡的局面掣肘；另一方面，正当法律程序通过规范 权力的运行,将权力的运行纳入到法制化轨道,从而为权力的运行树立了明确的法律方 向和目标。因此， “没有对权力的制衡,就没有对法治的回应；若没有一套实际有效的正 当法律程序,权力的制衡就会是一句空话” 。 34 现代法治的另一个基本要求是人民主权。 许多国家的法律规定了大量的人民权利内 容，也建立了比较完备的实体权利规定的法律体系。但即便如此，它离法治状态仍有很 大距离。 人民主权何以有法律的规定却不能成为具体的现实？正当法律程序的缺乏是其 重要原因。一方面，由于人民的权利就是对统治者权力的限制，所以统治者对于法律上 的权利规定尽量不使之有实现的途径；另一方面，在有关国家权力性质的法典中，统治 者又极力从实体法的角度对权力的“正义性”作出庄严的宣示，而不是设置相应的权力 运行的正当法律程序。如此一来，由于没有正当法律程序的规范和保障,再好的人权宣 言,都很可能沦为空中楼阁。 2. 保障法律公正 要保障法律的公正性,就应当确保法律程序的正当性。正如季卫东先生所言， “程序 的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专横和裁量” 。 35 具体 而言,正当法律程序对法律公正的保障性作用主要体现在三个方面： 第一,正当法律程序 是由专业机构组织若干具有深厚学术功底和丰富经验的专业人士设计得出的， 较于其他 行为规范而言，更趋向合理化和规范化；第二,正当法律程序一般是公开进行的,通过更 多双检视和监督的眼睛，程序过程中的错误更容易容易被发现和纠正；第三,正当法律 程序是“热炉效应”的有效实施途径。对每个观望者而言，预期结果都是不确定的；对 于任何行为者来说，实际结果都具有拘束力。在这两种因素的作用下,程序参与者将能 够感受到更为强烈的参与氛围，其参与意识也更容易被调动起来。 “每个人是自己利益 的最佳设计师，基于利害关系而产生的强烈的参与动机，将在更大程度上促进选择的合 理化” 。 36正因如此,正当法律程序能够保障法律的公正。 3. 承载法律价值 “法律价值是法律的核心所在,也是人类需要法律的深层动因。人类对法律价值的 追求,亦是人类的理想追求” 。 37然而,若只是踌躇不前，则胸怀的理想将只能无望无形， 最后在时间的侵蚀中蒙上一层厚厚的蛛丝。 正当法律程序是法律价值得以实现的现实土 壤,其有效的操作性是法律价值体系得以建构和运行的关键。 另外,正当法律程序还具有 中南民族大学硕士学位论文 15 正义、和平、合意等独立性价值，这些价值也是法律价值理念的体现。在现实生活中， 正义、和平、合意都是比较抽象的事物,若不能通过法律程序进行确认，有时就很难定 论。例如,对个人所得税起征点的调整政策，若不经过听证程序广泛听取各收入阶层民 众的意见，将难以起到缩小收入差距，促进经济发展的作用。听证程序之所以能够有效 地处理这个问题,是因为这一程序是全体社会成员或与会成员都同意的。 所以说,正当法 律程序的独立性价值同样承载着法律价值。 论我国正当法律程序制度的完善 16 二、 正当法律程序的价值分析 二、 正当法律程序的价值分析 正当法律程序的价值可以分为两种： “一是作为追求良好结果的手段，二是正当法 律程序自身的德性” 。 38 前者强调的是正当法律程序的工具性价值（又称为外在价值） ， 而后者强调的是正当法律程序的独立性价值（又称为内在价值） 。 （一）正当法律程序的工具性价值（一）正当法律程序的工具性价值 正当法律程序的工具性价值是指“正当法律程序所具有的，在不同法律条件下产生 的对主体有用的结果的效能” 。 39主要体现在以下两方面： 首先，正当法律程序能够有效保障实体权利、义务的实现。法律实体是正当法律程 序的前提，离开实体空谈程序无任何实际意义。因此，正当法律程序的直接目标是要保 障实体权利、义务的实现。例如，刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人以广泛的诉讼权利，并对 其举证责任做了科学、合理的分配，只有犯罪嫌疑人的诉讼权利得到了充分行使，举证 责任得到了实际的负担， 在诉讼程序公正的基础上， 诸多情形下的案情事实才可以查清。 美国最高法院的大法官杰克逊说过： “程序的公平性与稳定性是自由不可或缺的要素。 只要程序使用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受” 。 40这句活或许对程序的保障 实体的作用有夸张之嫌，但在一定程度上也道出了一个道理：不公正的程序不可能产生 公正的实体裁判；实体的公正也只有在程序的公正下才能获得。 41 其次，正当法律程序还可以弥补实体法的不足。一方面，对英美法系国家来说，正 当法律程序对其实法体的建构和发展具有决定性作用。 英美法系的实体法主要是由普通 法和衡平法组成的。英美法系中的普通法实际上是判例法，它是通过诉讼程序产生的； 而衡平法则是法官造法的产物，是通过法官将判例中的经验适用于当前案件发展而来 的。另一方面，对大陆法系国家而言，由于制定法天生具有有限性、滞后性等缺陷，因 此在很多情况下，其民主、自由、秩序等价值只能借助于正当法律程序尤其是正当的司 法程序来实现。 总而言之，正当法律程序是保证法律实体正确实施的最重要的手段。正当法律程序 的工具性价值，其社会意义“不在于直接满足社会某种道德需要和秩序需要，而在于通 过促进实体规范的实现而间接地实现其社会价值” 。 42 （二）正当法律程序的独立性价值 （二）正当法律程序的独立性价值 正当法律程序的内在价值是人们普遍接受认可的、独立于结果而存在的、能付诸于 实践的并能为人们所感知的价值形态，具体应包括以下几方面： 中南民族大学硕士学位论文 17 1. 程序正义 作为一种法律理念， 程序正义发端于 13 世纪的英国普通法,并在美国得到空前的发 展。正如美国的大法官威廉道格拉斯所言:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间 的区别” 。 43 程序正义理论在美国哲学家罗尔斯那里得到了极大的发展。 他提出的正义原则和程 序正义论,实际上是一种形式主义的法治模式。在他认为，要实现正义，正当的法治程 序是基本要求。 这是因为法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又通过程序来实现。 “公平的价值判断转化为主体对正义形成过程的感受,使正义更直观、具体。主体不仅 可以体验公正,也能创造公正。 他把程序正义作为一个独立范畴来予以研究,深化了人们 对正义和正当法律程序问题的认识” 。 44 2. 程序和平 在西方国家里，程序和平被认为是正当法律程序理所当然的价值，在正当法律程序 的设计和评判方面起着极其重要的作用。它包括两方面含义： 第一，程序可预见性。正当法律程序有助于提高裁判结果的可预见性。与其他非理 性司法程序相比，正当法律程序尊重双方当事人对程序的选择、参与和控制，在提高裁 判结果的可预见性方面发挥重要作用。对于法律程序的利益关系者而言，正当法律程序 是使其能够了解正在发生什么的重要途径， 也是预见将要发生什么及对他们将产生何种 法律后果的参照标准之一。 第二，程序安全性。程序安全是法治追求的最主要的目标之一，它体现的是对程序 参与者的主体地位的尊重。程序安全性意味着:“一个法律程序的自身和平、稳定与独 立在外力无干涉的情况下自主、流畅地运行；一个科学理性的程序权力和程序权利关系 构架,不会因程序的正常运作危及程序参与人及社会公众的基本权利；一种在安全和平 程序构架下形成的程序参与人、普通民众和社会对法律程序的安全信赖感” 。 45正如美国 统一法学的代表人物埃德加博登海默所言：“如果法律秩序不代表一种安全的秩序,那么 它就不是一种法律” 。 46 3. 程序合意 根据“每个人都是自己利益的最佳设计者”的假设，一旦是基于自己意思进行的选 择，则不论法律程序导致的法律后果是否有利于本人，对法律程序参与者而言，这种结 果都是都是公民合意的结果，是令人信服且甘心接受的。 法律程序的社会功能说就是基于法律程序的这种独特功能而产生的， 庞德的法律现 实主义是这种学说的代表。他认为,“社会工程被认为是一个过程、一种活动,而不只是 论我国正当法律程序制度的完善 18 被认为是一种知识体系或是一种固定的建筑秩序” ， 47充分参与“可以使纠纷当事人通过 充分发言,将情绪与意见在法律允可的范围与方式方面予以发泄” ， 48 从而对裁判结果的 形成发挥其有效的影响和作用。在整个法律程序系统运行的过程中，程序参与者均应承 担自己行为带来的后果的约束。如此一来,人的恣意将得到更大程度上的抑制。 中南民族大学硕士学位论文 19 三、 我国正当法律程序制度的现状分析 三、 我国正当法律程序制度的现状分析 （一）当前我国正当法律程序制度存在的问题 （一）当前我国正当法律程序制度存在的问题 依照过程有效性与好结果的统一的正当性评价标准， 我国正当法律程序制度在设计 和实施方面还存在着诸多缺位和不合理，这种制度上的困境主要体现在以下几个方面： 1. 在立法程序领域的缺失 民主、交涉、理性、平衡和中立等价值是现代立法程序的应有之意。近年来我国立 法程序取得了长足的进步， 但是， 与建设社会主义法治国家的要求还相距甚远,与从源头 上保证法律程序正当性的目标还有较大的差距。存在的问题主要体现在几方面： 第一，正式的立法程序规则简陋、稀疏。在立法实践中， “至关重要的、直接控制 立法选题入门的立法规划和计划编制权及其运作,以及立法规划和立法计划的制定及其 调整迄今均无任何法定程序标准加以规范。 ”49而原本不具有任何法律约束力的立法规 划却在现实中获得了相当大的约束力， 甚至成为衡量人大及其常委会工作的一项主要标 准。如此便导致立法的动议、诉求的表达、利益的交涉以及表决的运行等众多环节不得 不偏出法律程序轨道之外。 第二，有效表达和博弈的机制缺乏。设置立法程序的初衷是为各方利益进行充分表 达和交涉提供行为规则和活动平台，然而在我国当前，立法程序却主要服务于对法案的 同意和认可，这无疑已偏离其追求的目标和价值，主要表现为：由代表或者常委会组成 人员联名所提出的立法议案进入立法议程十分不易；由于法案审议的时间极为有限，致 使法案的审议几乎停留于“蜻蜓点水”的层面。 第三，充分交涉的程度低下。一方面， “由于缺乏立法过程中