（诉讼法学专业论文）论我国法院调解制度的改革与完善.pdf

摘要 法院调解制度在我国民事诉讼制度中占有举足轻重的地位，在司法实践中，大 量的民事、经济纠纷案件都是通过法院调解解决的。我国的法院调解制度，是我国 人民在司法工作的长期发展过程中形成的优良传统和成功的经验，但是随着经济的 发展，该项制度的缺陷日益显现。因此，如何改革和完善法院调解制度，以适应当 今社会的发展，成为本文要探讨的主题。本文首先概述法院调解，具体是介绍法院 调解的概念以及法院调解的社会渊源、起源以及历史发展和价值。其次，分析法院 调解的地位，通过对法院调解弊端的分析，综合比较国内外法院调解的规定，来探 讨分析法院调解在现代司法制度中的地位和发展趋势。再次，了解国内外法院调解 的规定，分析国内外关于法院调解的相关立法规定，进而指出我国法院调解存在的 缺陷；最后，立足国情，借鉴国外相关规定，改革与完善我国的法院调解制度。笔 者认为我国法院调解制度的改革不能一蹴而就，因此本部分重点在于改革原有的民 事诉讼调解制度，目的是将其不断完善，与此同时，还对诉讼和解等制度进行探讨， 意欲使其替代法院调解在纠纷解决方面的地位。 关键词：调解；法院调解；诉讼和解 a b s t r a c t c o u r tl e g a lm e d i a t i o ns y s t e mp l a y sav i t a lr o l ei nt h ec i v i la c t i o np r a c t i c eo fc h i n a i nj u d i c a t o r yp r a c t i c e , al o to fc i v i la n de c o n o m i cc a s e sa l es o l v e dt h r o u g hm e d i a t i o n c o u r tl e g a lm e d i a t i o ns y s t g i no fc h i n ai st h ed e v e l o p m e n to ft h eg o o dt r a d i t i o na n d s u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h ej u d i c a t o r yw o r kd u r i n gt h el o n gp e r i o d h o w e v e r , w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y , t h ed e f e c t so ft h i ss y s t e mh a v eb e e nm o r eo b v i o u s t h e r e f o r e ，h o wt or e f o r ma n di m p r o v et h ec o u r tl e g a lm e d i a t i o ns y s t e mi no r d e rt o a d a p tt ot h ec u r r e n td e v e l o p m e n to f t h es o c i e t yi st h et o p i co ft h i sp a p e r t h i sp a p e rf i r s ts u m m a r i e st h ec o u r tl e g a lm e d i a t i o n ，i n c l u d i n gi t sc o n c e p t ，s o c i a l o r i g i na n dd e v e l o p m e n t s e c o n d ，i ta n a l y z e st h es t a t u so fc o u r tm e d i a t i o na n di t st e n d e n c y o fd e v e l o p m e n ti nt h em o d e mj u d i c a t o r ys y s t e mt h r o u g ha n a l y z i n gt h ev a l u e , a d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g eo fc o u r tm e d i a t i o na n ds y n t h e s i z i n gt h ep r a c t i c eo fc o u r tm e d i a t i o n , t h i r d ，t h i sp a p e rc o v e t st h ev a r i o u sr e g u l a t i o n so fm e d i a t i o ni na n do u to fc h i n a , a n a l y z e s t h el e g i s l a t i v er e g u l a t i o n so fc o u r tm e d i a t i o ni na n do u to fc h i n a , a n dp o i n t so u tt h e d e f e c t so fc o u r tm e d i a t i o ni nc h i n a f i n a l l y , t h i sp a p e rr e f o r m sa n di m p r o v e st h ec o u r t m e d i a t i o ns y s t e mo fc h i n ab a s e do nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a , w i t har e f e r e n c et ot h e r e l a t i v er e g u l a t i o n so ft h ef o r e i g nc o u n t r i e s t h ew r i t e rt h i n k st h a tt h er e f o r m a t i o no fc o u r tl e g a lm e d i a t i o ns y s t e mo fc h i n ac a n n o tb ed o n eo n c ea n df o ra 1 1 t h e r e f o r e ，t h ec m p h a s i so ft h i sp a r ti st op e r f e c tt h ee x i s t i n g c i v i ll i t i g a t i o nl e g a lm e d i a t i o ns y s t e m ，a n dt ot r yt h ec o n j u n c t i o nb e t w e e nc o u r tl e g a l m e d i a t i o n ，p e o p l em e d i m i o na n de x e c u t i v em e d i a t i o n k e yw o r d s ：m e d i a t i o n ；c o u r tm e d i a t i o n ；c o n c i l i a t i o no fl i t i g a t i o n 青岛人学硕士学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成 果。文中依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容 未包含法律意义上已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用 于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：列、) | 手囊 日期蹦年月肠日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归 属学校。学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利 等权利。本人离校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文 或成果时，署名单位仍然为青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密曰。 ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：以h 枷期：期瞬钿矽同 导师签名：疹蓼 日期：瑚年乡, gb , a ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅 自使用) 3 2 引言 引言 中国的诉讼调解制度历史悠久，西周时期已经萌芽，到汉代已经初具规模，而 现在的调解制度则开始于抗日战争时的苏区。自古以来诉讼调解制度在定纷止争中， 发挥着举足轻重的作用，而在新中国几十年的民事审判实践中，法院调解一直占据 着重要的地位，甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式，受到立法、司法界和广大 人民群众的偏爱和重视。 长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成了颇 具有中国特色的法院调解制度。它契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划 化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适 应。改革开放以来，我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值 取向的改革，国民经济的快速发展，人民生活的不断改善，百姓私权利意识的增长， 传统的法院调解制度已经日渐显现其不适宜性。因此，自2 0 世纪8 0 年代后期民事 审判方式改革推行以来，法院调解制度的改革与完善开始成为民事审判方式改革的 热点之一。 现代调解制度是以自由、效率为其价值取向的，并以市场经济为其生存土壤， 在建设社会主义法治国家，构建和谐社会的新时期，正确认识民事诉讼调解的重大 意义和存在的问题，完善该制度是摆在我们面前的重大课题。本文在分析法院调解 制度利弊基础上，针对我国法院调解制度现阶段存在的问题作系统分析，探究其产 生的根源，并借鉴国外的法院调解制度，进行完善我国的法院调解制度的尝试，以 使之更好地服务于我国的法制现代化进程，为我国和谐社会的建立，提供法律上的 保障。 青岛大学硕士学位论文 1 1 法院调解的概念 第一章法院调解的概述 1 、法院调解的定义。法院调解，在我国又称诉讼调解，是法官根据自愿、合法 原则，主持和劝导当事人协商解决民事纠纷的诉讼活动。这个定义至少包含了四层 意思：第一，法院调解是“诉讼活动 ，是民事诉讼法规定的在法院按照一定程序 进行的活动，并就此与人民调解、行政调解、治安调解等活动作出明确的区分：第 二，法院调解是在法官“主持一下进行的，是由法官通过做当事人的思想工作的“劝 导一方式进行的；第三，法官主持调解和劝导当事人协商解决纠纷时，应当遵循“自 愿一和“合法”的原则，不允许把调解意见强加于当事人，也不得准许当事人达成 违背法律的协议；第四，法院调解同时也是当事人之f b j 在法官主持和劝导下，以达 成协议为目的，“协商解决民事纠纷 的诉讼活动。目前我国普遍一种观点就是法 院调解既是人民法院审理民事案件时，贯彻民事诉讼法调解原则的一项活动，又是 人民法院行使审判权，解决民事纠纷、经济纠纷、结束诉讼程序的一种方式对 此，笔者持怀疑态度，对于法院调解究竟应该怎样定性，在本文法院调解的改革完 善部分，笔者将详细论述。人民法院在审理民事案件、经济纠纷案件时，凡是为了 达到调解结案这一目的而对当事人进行的一切调停工作，包括讲解政策、法律和思 想疏导等工作，不管其目的是否达到，均属于法院调解活动。 2 、法院调解制度的法律特征。 ( 1 ) 法院调解由作为中立方的法院主持。双方当事人发生争议后，诉至法院， 法院以中立第三方的身份调解纠纷，在辨别是非的情况下，居中说合，帮助当事人 交换意见，达成合意。 ( 2 ) 法院调解是基于当事人的合意。在充分尊重当事人自愿原则的情形下，由 他们自主决定是否达成合意，是否同意调解协议的内容及签订调解协议，这也是区 别于审判的最本质特征。我国民事诉讼法规定，“人民法院审理民事案件，根据当 事人自愿的原则 ，即法院调解以当事人的合意为基础，在调解中，只要一方当事 人不愿继续下去，调解即告终结，即使合意已达成，在调解书送达签收之前，当事 人仍可反悔，一经反悔，原调解协议不发生效力，与此相反，法院判决具有强制力， 不以当事人的意志为转移。 ( 3 ) 法院调解是人民法院结案的一种方式。在我国，人民法院解决民事纠纷有 两种基本形式：审判模式和调解模式。调解协议一经双方签收，即发生法律效力， 产生诉讼终结的法律后果。因为该协议由双方自愿达成，不存在不服的情况，因此 任何一方均不得对调解协议提出上诉，并且其提起再审的理由也要受到严格限制。 2 第一章法院调解的概述 3 、法院调解的原则： ( 1 ) 自愿原则。自愿原则是法院调解的重要原则，体现了对当事入意思自治的 尊重，反映了法院调解的本质属性。民事诉讼法中有四处提到“自愿 的概念。民 事诉讼法第9 条规定；“人民法院审理民事案件，应当根据自愿的原则进行调 解；第八章“调解 中的第8 5 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自 愿的原则进行调解 ；第8 8 条规定：“调解达成协议，必须双方自愿；“审 判监督程序 中的第1 8 0 条规定：。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证 据证明调解违反自愿原则的，可以申请再审一。上述法律规定说明：第一，自愿原 则具有基本原则的法律地位，是法院调解的一项重要原则；第二，自愿原则应贯穿 审理民事案件程序的始终，法院调解的提出、进行、终止，都应建立在当事人自愿 的基础上；第三，调解协议的内容也应当是出于当事人的自愿，既不允许法院强迫 当事人同意协议内容，也不允许任何一方当事人把自己的意见强加于人；第四，如 果调解没有遵守自愿原则，当事人可以寻求法律救济，情况属实的，将依法予以纠 正。 ( 2 ) 事实清楚原则。事实清楚原则也叫事实清楚、是非分明原则。这项原则是 指审判人员调解案件必须查明事实、分清是非，不得进行无原则的调解。涉及这一 原则的法律规定在民事诉讼法中有两处。第8 5 条规定：“人民法院审理民事案件 在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解一。第8 9 条又规定：“调解书应当写明 案件事实。 ( 3 ) 合法原则。合法原则是法院调解应当遵循的又一重要原则。民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据合法的原则进行调解”：第8 8 条规定：“调解协议的内容不得违反法律规定 。由此可见，合法原则既应当 包括在促成当事人达成的协议内容上的合法，又应当包括程序上的合法。合法原则 所指的“合法”，是广义上的合法，调解协议的内容在没有明确法律依据、不违反 禁止性法律规定或者损害社会公共利益及他人合法权益的情况下，都应属合法，此 外，调解程序的合法也可做宽泛理解。合法原则是法院审判人员调解主动性的体现， 对调解协议是否合法的审查是审判人员的法定职责。对不合法的协议内容，审判人 员有权不予确认，应当责成当事人进行修改，使之符合法律要求；对合法的协议内 容，审判人员应当予以认可，并制作调解书，使之成为具有与判决书具有相同法律 效力的法律文书。 4 、法院调解与诉讼外调解的区别：我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外 调解两大类，诉讼外调解主要包括人民调解、行政调解、仲裁调解，只有法院调解 属诉讼内调解。不论是何种形式的调解，其设置的目的都是为了解决当事人的纠纷， 采用的方式方法都是通过说服教育、宣传法律政策、促使当事人互相谅解达成和解 3 青岛大学硕士学位论文 协议。无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分，在这一点上法院的诉 讼中调解除增加了法院的司法审查因素外，与其他调解并无实质的不同，并由此构 成了与裁判本质上的不同。但是，由于法院调解是在诉讼程序中、并由法官主持进 行的，因此，它又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交 汇点。与其他调解相比有以下几个方面的不同： ( 1 ) 调解的范围不同。人民调解仅限于调处民问纠纷；行政调解也限定在各行 政机关职能管辖范围的纠纷，如治安调解的范围，就是因民白j 纠纷引起的打架斗殴 或者损毁他人财物等违反治安管理情节轻微的行为：仲裁调解主要是商务活动中发 生的合同纠纷以及劳动争议纠纷，法院调解则囊括了所有纠纷，包括自诉刑事案件。 ( 2 ) 调解适用的程序不同。人民调解、行政调解、仲裁调解均属诉讼外调解， 调解不是必经程序，取决于当事人的意愿，调解未能达成协议的，除仲裁机关可以 作出仲裁裁决外，人民调解委员会和相关行政机关是无权对纠纷作出处理决定，也 不能依职权移送人民法院审理。而法院调解则属诉讼内调解，其中离婚诉讼的调解 是法定必经程序，调解不成的，人民法院应当及时作出裁判。 ( 3 ) 调解协议的效力不同。这里主要指强制执行的效力，人民调解、行政调解 所达成的协议除当事人自觉履行外是没有法律效力的，当事人不能凭此调解协议为 依据向人民法院申请强制执行，只能另行提起诉讼；仲裁调解所达成的协议也不尽 有完全法律效力，当事人向人民法院申请强制执行，仍然要经过人民法院的审查确 认无误，否则，人民法院不予执行，当事人只能另行申请仲裁或提起诉讼；法院调 解则具有完全法律效力，发现调解确有错误的，需要依照审判监督程序撤销改判， 否则，原调解仍需执行。 1 2 法院调解的起源及历史发展 我国的法院调解是传统观念与实践在现代的继续。调解在古代称调处，早在西 周已经有关于调处的记载，到秦汉以后，司法官更是多奉行调处息讼的原则，直至 两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现出制度化的趋势，而到了明清时期，调处已 到趋于完善的阶段。1 1 调处适用的对象是民事案件和轻微的刑事案件，大致可以分 为官府调处和民间调处两种类型。就法律渊源和调处的强制性而言，官府调处较之 于民间调处同现行法院调解的关系更为密切。官府调解，即由具有司法权的各级政 府机构及其人员对诉至本级政府的民事案件进行调解，劝说双方当事人“修和 、撤 诉。各种形式的调处尽管有差异，但有一点是相通的，那就是“纠纷解决的着眼点 并不是确定或维护什么人的权利，而是要辩明善恶、平息纷争，重新恢复理想的和 谐：一种按道德原则组织起来的秩序。 中国古代的文化崇尚和谐，这种文化性格从 根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度，决定了无讼、息讼等法律观念的产生。 4 第一章法院调解的概述 而在一个国家的法律文化传统中，法律观念又是变化最为缓慢，最具“惰性 的一 个领域。因此，从中国传统法律文化中寻找“偏重调解一在观念上的源头，对于我 们深刻理解法院调解的问题是大有裨益的。 中国的共产主义法律制度形成于陕甘宁边区政府时期。这一时期所发明的“马 锡五审判方式 ，2 1 以及由此推动的人民调解成为新中国法律制度中影响最为深远 的主要传统之一，直至今天依然影响着中国的司法实践。“马锡五审判方式一所推 动的调解运动正是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼一思想的体现和延伸。 因此，实际上新中国的法律实践继受了中国古代的法律传统。 1 9 5 8 年8 月毛泽东主席在北戴河会议上，根据正确处理人民内部矛盾的理论， 结合民事审判工作实践，总结提出了民事审判工作的十二字方针，即“调查研究、 就地解决、调解为主一，在此基础上又进一步发展为十六字方针，即“依靠群众、 调查研究、就地解决、调解为主一。这种审判方式体现了我国特有的民事诉讼模式： 民事诉讼的社会功能以纠纷解决为目标，而解决方式基本上是基于个案的个别主义 方式，与其他社会调整机制相互配合，在运作过程中注重各种“活法 的运用，积 极发挥调解的特殊作用，追求结果的合理性，并主动依靠地方化解纷方式及地方权 威的作用( 依靠群众解决问题) ，特别重视纠纷解决的社会效果社会舆论的评 价及对今后的规范效应等。从此以后，在很长一段时间内，调解为主成为我国民事 诉讼法中法院审判工作的基础政策导向，时至今日，法院调解仍是我国民事诉讼中 的一项重要制度。 随着中国由计划经济转向市场经济这种社会大规模的转型，邓小平同志提出要 以市场为目标的经济改革，工商业急剧发展，在日益成长的非政府性经济部门中， 利己的和竞争的思想取代了过去的社会和谐观点，对民事、经济事务的诉讼与日俱 增，调解则黯然失色，这就要求中国的法律改革者制定类似西方民法的法律规则来 规范交易活动，建立应用法律规矩解决具体纠纷的制度，并使先前的纠纷解决程序 适用于已变化了的情境。鉴于这种传统民事审判方式越来越不能适应新的社会经济 条件的要求，立法机关对法院调解制度一再作出修正，从民事审判“十六字方针一 中的“调解为主 原则到1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 规定的“着重调解”原则， 再到1 9 9 1 年修订后的民事诉讼法的“自愿合法调解 的原则。上世纪9 0 年代 以来全国法院系统开展的“民事审判方式改革，着重对庭审方式进行改革，强化 庭审功能，相应地弱化调解。 我国现行法院调解制度主要由1 9 9 1 年民事诉讼法和最高人民法院有关司法 解释构成。民事诉讼法第八章( 第8 5 条、9 l 条) 规定了调解的程序，调解的原则、 调解的方式、调解协议。1 8 0 条规定上诉案件也可进行调解，1 8 0 条规定调解违反自 愿原则或内容违法的情况下，当事人可以申请再审。1 9 9 2 年，最高法院对调解制度 5 青岛大学硕士学位论文 作了细化规定。1 9 9 3 年，最高法院分别制定了关于普通程序和简易程序的调解规程， 尤其是在简易程序中有7 条涉及调解，体现了“即审、即调、即判”的特点。1 9 9 9 年，司法解释还将和解纳入法院调解范畴，民事诉讼法第5 l 条规定：“当事人可以 自行和解一。该条是作为当事人的诉讼权利规定的。 通过以上立法上的不断完善，我国法院调解领域形成了以下制度：首先，调解 是民事诉讼的基本原则之一，民诉法第9 条明确规定：“人民法院审理民事应 当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。 这一原则的规 定，确立了法院调解在我国民事诉讼中的地位。其次，法院调解以自愿、合法、事 实清楚、分清是非为前提要求，根据民事诉法8 5 条、8 8 条的规定，法院调解应 当遵循自愿、合法、查明事实、分清是非的原则，在主持调解时，应当尊重当事人 的选择，由当事人自愿作出决定。再次，法官在调解中居于主导地位，对调解进行 指挥、主持、监督，这也是法官审判权的体现，根据我国民诉法的相关规定，法官 在调解中处于重要地位。最后，调解协议必须经法院审查确认，这也是调解把合法 作为要求的必然结果，法官要保证协议合法，协议内容符合实体法和程序的规定。 调解协议达成后，只有当事人签收，才产生等于生效判决的效力。从上述法院调解 制度的发展过程可以看出，尽管名称和内容在不断的发展，但这一制度始终都坚持 下来了，可以说，有人民的司法，就有了人民法院的调解。 1 3 我国法院调解制度存续的价值 1 、与构建社会主义和谐社会相适应 和谐社会内容主要包括人与自然的和谐、人与人的和谐、人与社会的和谐等等。 在这里，我们以人为中心，强调人与人、人与社会的和谐，而偏向任何一方都会造 成不和谐，都会引发社会矛盾和冲突。而当前我国人民内部矛盾主要是人民内部不 同群体之间利益关系的矛盾，社会冲突集中表现为利益的冲突，且大多是因为未协 调好各阶层和各群体的利益而引起的。在纠纷复杂的现代社会中，要实现合作达到 双赢的目标，必须维系人与人之间融洽的社会关系，尤其是在市场经济进程中，多 元化、多层次的利益冲突不可避免，而民事诉讼作为民事纠纷的解决机制之一，虽 然法院判决已被公认是最具权威的纠纷解决方式，但不同主体的不同价值观决定了 不同的诉讼方式，法院调解仍有其存在的根据，同时也符合国人“以和为贵 的传 统习惯和生活方式。法院调解制度是以“合意解决纠纷，避免了审判程序中当事 人激烈的“对抗性 ，而是在现有双方利益双赢的同时也维持了和谐的人际关系， 有利于纠纷的彻底解决，增强人民内部团结，维护社会安定和谐。从这个意义上讲， 法院调解制度是与构建社会主义和谐社会的要求相适应的。 2 、法院调解制度本身的优势决定了其有必要存续 6 第一章法院调解的概述 ( 1 ) 调解的自愿性特点体现了纠纷主体的高度意思自治，最大程度地发挥和尊 重当事人的意愿。民事诉讼解决的民事纠纷属私法性质纠纷，因此民事诉讼中奉行 当事人处分原则。而调解的本质是当事人双方合意解决纠纷，使纠纷主体可以自由 处分实体性权利和程序性权利。当事人达成的调解协议只要不损害第三者、国家和 社会公共利益，就能够得到法院认可而终结诉讼。最高人民法院2 0 0 4 年9 月1 6 同 公布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定( 以下简称调解规定) 中 重点突出了调解自愿原则，明确规定了当事人有启动调解、调解的方式、调解协议 的达成、调解协议内容及调解书签收等自由，为诉讼调解中自愿原则落实提供了更 完善的程序保障。 ( 2 ) 调解目的的和解性较之于审判有优势 调解目的的和解性，不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审 判所具有的优势之一尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观 与以往相比发生了重要转变，但仍有相当一部分国人保持着传统文化中的厌讼心理。 因此，一旦提起诉讼后，被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造 成与对方人格上的紧张和对立，加剧了解决纠纷的困难程度。而如果选择调解，若 获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底解决，而且避免了当事人之间关系的紧张与对 立，不像“黑白分明一的法院判决有时反加剧了双方当事人之间的对立和冲突。3 1 ( 3 ) 调解协议内容的开放性较之于审判有优势 与判决相比，调解是一种颇具开放性的解决争议的方式，法院仅对当事人争议 的诉讼标的进行审理，法院裁判也只就原告的诉讼请求做出，这是诉讼程序的封闭 性使然。调解规定第9 条规定：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以 准许。当事人在进行协商解决纠纷时，通常会对各项法律关系一并解决，达成协议， 而协议的内容通常会超出当事人的诉讼请求的范围，法院对超出诉讼请求的情形在 依法审查后予以确认，有利于纠纷的彻底解决。 ( 4 ) 调解具有效益性优势 日本的棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障， 调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低， 从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。调解相对判决而言，相对比较灵活，调 解书生效后与判决书具有同等的法律效力，一审中达成的调解协议不存在上诉问题， 因此有利于提高办事效率，减轻当事人的讼累和法院的负担，符合诉讼经济原则。 ( 5 ) 调解组织的适度社会化趋向顺应时代发展的要求 调解规定第3 条规定，根据民事诉讼法第8 7 条的规定，人民法院可以邀请 与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织 和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人协 7 青岛人学硕士学位论文 助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前述单位或个人对案件进行调 解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。此规定完善了协助调解制度和 确立了委托调解制度，使得参加调解的主体趋于多元化和社会化，除了可以弥补法 院自身审判力量的不足外，还可以充分发挥社会力量在解决纠纷方面的显在优势， 使得法院调解更顺利地进行，与判决相比调解结果也更易使当事人接受。 3 、实现民事诉讼法任务的需要 我国民事诉讼法的任务是通过j 下确处理民事案件，维护社会秩序、经济秩序， 保障社会主义建设事业顺利进行。通过调解结案，有利于化解矛盾和纠纷，增进人 民内部团结，有利于维护良好的社会秩序、经济秩序，最终促进经济建设，因此法 院调解是实现民事诉讼法任务的有效方式之一。 8 第二章法院调解存在的问题及其原因分析 第二章法院调解存在的问题及其原因分析 2 1 国外关于诉讼调解的立法规定以及司法实践 调解不仅在东方各国得到重视，在西方法律制度中也有体现。在当今的西方世 界的一些社会关系领域，出现调解的趋势。尤其是2 0 世纪6 0 年代中后期以来，以 美国社会为代表，兴起了简称为“a d r 一( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 的社会 运动。a d r 可译为“替代性纠纷解决方式一或“替代审判的纠纷解决方式 ，可分 为：诉讼外a d r ，目的在于替代诉讼本身；诉讼内a d r ，目的在于替代开庭审理，调 解是a d r 的一种重要形式。由此可见，a d r 意味着相对于正式的法律制度而言更强 调非正式的或制度外的纠纷解决。美国的调解附设于法院，是替代性纠纷解决方式， 不属于诉讼中调解；我国法院调解与美国法院附设调解等司法a d r 的最大差异，在 于我国法院调解属于民事诉讼程序的一部分，而非替代性纠纷解决方式，下面笔者 具体就国内外调解制度的差异进行比较。 1 、在法院调解适用的案件范围上 我国法院调解是我国民事诉讼法确立的基本原则之一，法院调解适用的案件范 围非常广泛。依照我国民事诉讼法规定，除了一些非讼案件之外，其他一切涉及民 事权益之争的案件和经济纠纷案件，均可适用法院调解。人民法院在受理民事案件 之后，只要认为有调解解决的可能性，即可以在征得双方当事人的同意后，由合议 庭或独任审判员主持调解，再无别的限制。而其他国家和地区的民事诉讼法规定的 法院调解适用的案件范围则比较狭窄，一般仅限于数额较小，情节较轻微的简单的 民事案件，例如台湾“民事诉讼法 规定，应调解的事件为一些情节较轻微的案件， 包括适用简易程序审理的案件和离婚案件、夫妻同居案件、终止收养关系案件，以 及其他有适用简易程序之合意，而当事人径行起诉者，经他方抗辩后，视为起诉为 调解之声请的案件。 2 、在法院调解适用的阶段上 依照我国民事诉讼法规定，我国法院调解制度贯穿于民事审判程序的全过程。 人民法院审理民事案件和经济纠纷案件时，可以根据案件的具体情况，凡是能够调 解解决的，随时都可以进行调解，在开庭审理之前可以试行调解，在开庭审理之中 的法庭辩论之后，判决之前可以再行调解。从审级来讲，在第一审程序中，不管适 用简易程序还是适用普通程序审理案件，都可以进行调解；在第二审程序中，也可 以进行调解；甚至在适用审判监督程序再审案件时，还可以进行调解。同时，我国 法院调解的整个过程与审理案件的过程是合为一体的，人民法院在审理案件的过程 中对案件进行调解，在调解案件的过程中对案件进行审理。法院调解贯穿于审理程 9 青岛大学硕士学位论文 序的始终，没有与审理程序截然分开的专门的法院调解程序，这是我国法院调解不 同于其他国家和地区法院调解的显著特点之一。其他国家和地区的法院调解的程序 和审判程序一般是各自相对独立的，调解程序是法院处理民事纠纷的一个独立阶段 把调解程序从审判程序中分离出来，有的只限于在初审程序中进行，属于审判程序 的前置程序；有的规定在开庭审理之前进行，成为与审判程序并列的独立程序；有 的还专门制定了调解法，将法院调解程序与审理程序完全分开。 3 、在法院调解进行的方式上 我国法院调解的方式和丌庭审理的方式一样，一般应公开进行。除了涉及国家机 密和个人隐私的案件，一律不公丌进行，以及离婚案件与涉及商业秘密的案件当事 人要求不公开并经法院审查决定不公开进行之外，其他案件，都应公开进行调解。 同时，为了更好地教育广大群众，扩大法制宣传和方便当事人进行诉讼，法院调解 工作，应尽可能到当事人所在地或案件发生地去进行。我国采用这种公开进行调解 的方式是基于这样的观点基础上：公开调解，一方面可以使法院调解工作置于群众 之中，发挥群众对民事调解的监督作用，强化审判人员依法办案的意识，提高办案 的质量；另一方面，也可以起到对群众进行宣传教育以增强其法制观念的作用。而 其他国家和地区则基于秘密调解有利于解除当事人的心理障碍，充分行使其诉讼权 利，以轻松的心情相互协商，互谅互让，有利于调解的成立的观点，他们的民事诉 讼法规定，调解活动一般不公开进行。 4 、在法院调解与当事人和解之间的关系上 当事人和解，在我国又称诉讼和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中，双方 自行协商，达成协议解决纠纷的活动。它是我国民事诉讼中的一项制度，依我国民 事诉讼法第5 1 条和第2 l l 条规定，双方当事人在民事诉讼中，不论审判阶段或执行 阶段都可以和解。当事人和解和法院调解都是民事诉讼的制度，但是两者之间在性 质、参加人员、适用阶段及效力等方面，都有明显的不同。当事人和解主要是当事 人行使处分权的体现，是双方当事人在没有第三者主持或参加情况下，自愿协商、 达成协议，解决纠纷的行为。这种行为在诉讼的任何阶段，包括执行阶段都可以进 行。双方达成的和解协议，不具有法律上的效力，完全由当事人自觉履行。与此相 对应，法院调解则是在人民法院审判人员的主持下进行的活动，这种活动只限于在 审判阶段进行，而在执行阶段不进行。双方当事人依法达成的协议，经人民法院确 认后制作调解书，该调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。由此看出，在 我国，当事人和解和法院调解是两种不同的制度，它们之间没有必然的联系。 在我国民事审判实践中，对法院调解非常重视，我国民事诉讼法除了在总则的 基本原则部分有规定之外，还在第八章以整章的篇幅对法院调解的有关问题作了较 详细的规定。相比之下，对当事人和解问题则规定得较少，以致对当事人和解的方 1 0 第二章法院调解存在的问题及其原因分析 式、时间及和解协议的效力等内容都未作具体规定。在其他国家和地区的法院调解 和当事人和解之间往往有较密切的联系。例如：法国的法院调解主要表现为尽力促 成当事人和解。他们一般对法院调解都规定得很简单，而对当事人和解则规定得比 较详细一些。法国民事诉讼法关于调解的内容只在其原则部分第2 l 条写了一句：“法 院有调解当事人双方的职责。 而对当事人和解的问题则在该法的第1 2 条、第5 8 条、第1 2 7 条至1 3 1 条和第3 8 4 条作了较详细的规定。按上述条文规定，当事人在 发生争议后，可以在一定条件下，请求法官作为和解的调停人作出和解裁决。在诉 讼过程中，当事人双方可以自动地或在法官的建议下进行和解。当和解协定达成后， 当事人双方可以随时提请法官确认其内容。即使是局部的和解协定，也应在法官和 当事人双方签字的记录中加以确认。日本的调解制度包括简易法院诉讼中的调解和 诉讼上的和解两种，在诉讼上的和解与法国基本相同。日本民事诉讼法第1 3 6 条规 定：“法院不问诉讼进行到如何程度，都可以试行和解，或使受命审判官或受托审 判官试行，和解由书记官记入笔录。英国和美国的当事人和解方式，一般不由法院 主持，但在所有当事人都同意的条件下，当事人可以要求法院对他们的和解协议加 以核准，并且按照协议的内容作出判决，这种判决称之为“同意判决 。1 5 、在法院调解成立的原则上 我国民事诉讼法第8 5 条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则 进行调解。一第8 8 条又规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调 解协议的内容不得违反法律规定。 由此看出，自愿与合法是我国法院调解必须坚 持的两项原则，也是我国法院调解成立的两个必备条件。这里所说的自愿，既包括 程序意义上的自愿，也包括实体意义上的自愿。前者是指人民法院用调解的方式来 解决当事人之间的纠纷，要出于双方当事人的自愿或取得双方当事人的同意。后者 是指经人民法院调解后，达成的调解协议内容要完全出于双方当事人的意愿，是双 方当事人真实意志的表示。凡当事人双方或一方不愿意调解解决的案件，人民法院 则不能强行调解解决。在调解过程中，人民法院审判人员虽然居于主持者的地位， 但也只能是对当事人进行疏导、调停工作，不能代替当事人或强制当事人一定要达 成什么样的调解协议。再说合法，它要求在程序上和实体上都要符合法律的规定。 即一方面在程序上要依照民事诉讼法规定进行调解，另一方面在实体上要求调解协 议的内容要符合民事实体法律的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。因 此，人民法院对当事人双方达成的调解协议要进行审查，如果发现有违背我国政策、 法律之处，则不能批准，应视为调解不成立。因为法院调解不是解决民事纠纷的唯 一方式，所以人民法院不要久调不决，不要片面地追求调解结案率。如果当事人不 愿意调解或调解不成时，人民法院应当及时判决，即以判决的方式结束诉讼程序。 这是我国民事诉讼处分原则和国家干预相结合的体现，也是民主与法制相结合在民 1 l 青岛大学硕士学位论文 事诉讼中的具体体现。 而在其他国家和地区，他们往往片面地强调民主，实行绝对的处分主义，法院 在当事入面i j ，一般不作干涉，在法院调解问题上也如此。只要双方当事人意见一 致，达成了协议，即可成立。例如：法国的法院调解主要表现为促成当事人和解， 当和解协议达成后，当事人即可提请法官确认，该确认即产生法律效力，故为调解 成立。在德国，不管是在法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立 的和解，或者法官记录中所记载的和解均产生法律效力，“1 即该调解成立。这说明 他们国家和我国法院调解成立的原则是有区别的。我国台湾地区，在这个问题上则 实行以当事主义为原则，以职权主义为例外的做法，一方面强调调解要出于当事人 的自愿，达成的合意是当事人意思一致的结果，另一方面在双方当事人不能完全合 意，但已非常接近时，调解推事可以在征询调解人的意见后，斟酌一切情形，平衡 双方的利益，在不违反双方当事人主要意思范围内，依职权作出解决案件的适当的 裁定。此裁定下达之后，1 0 天之内，如果当事人提出异议，即失去效力，视为调解 不成立。反之，当事人在1 0 天之内，对该裁定不提出异议，该裁定即生效，即为调 解成立。“这种制度与我们大陆的当事人处分原则与国家干预相结合的制度也是不 相同的。 6 、在法院调解成立的效力上 在我国，由于法院调解是人民法院审理民事案件的结案方式之一，凡经人民法 院调解成立的，一般人民法院应制作调解书，该调解书一经双方当事人签收后，即 产生法律上的效力。有的案件，根据法律规定，双方当事人达成调解协议后，人民 法院可以不制作调解书，如调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件及能够 及时履行的案件和其他不需要制作调解书的案件。这些案件的调解协议内容，可由 书记员记入笔录，并由双方当事人、审判人员、书记员分别在上面签名或盖章后， 即产生法律效力。法院调解成立的效力，依我国民事诉讼法规定，它与生效的法院 判决的效力是同等的。具体有四个方面：第一，结束诉讼程序。几经法院调解结案 的，人民法院不得再行审理和另行判决。如果确有错误，也只能通过审判监督程序 再审后才能纠正。第二，当事人之间的权利义务关系已得到了确认。双方当事人均 不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由，再行向人民法院提起诉讼，人民法院也不能 对已审结的案件再行受理( 除法律另有规定的案件之外) 。第三，双方当事人也不 得向上一级人民法院提起上诉。因为调解协议是双方自愿达成的，调解书一经双方 签收后就生效了。第四，具有强制执行的效力。即对具有给付内容的调解协议生效 后，如果一方当事人不自觉地履行调解协议中确定的义务，对方当事人就可以向人 民法院申请强制执行，以实现自己的合法权益。 其他国家和地区的法院调解成立的效力，一般与得到确认的和解的效力相同。 1 2 第二章法院调解存在的问题及其原因分析 由于他们民事诉讼中和解的效力与“同意判决一一样。因此，他们调解成立的效力 也就与判决的效力一样，具体包括结束诉讼程序和执行力两个方面。例如，按法国 民事诉讼法第1 3 1 条规定：确认和解的记录摘要可以发给双方，这种摘要，相当于 执行文书，具有执行效力。德国民事诉讼法第7 9 4 条规定，当事人双方之间，或当 事人一方与第三人之间，为解决纠纷，对于诉讼的全部或诉讼标的的一部分，在德 国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解，以及在法官记 录中记载的和解，均是强制执行的根据，具有强制执行的效力。日本民事诉讼法第 2 0 3 条规定，和解或对请求的舍弃及认诺，已经记载于笔录时，该项记载与确定判 决有同一的效力。英国法规定，以“同意判决一的方式达成的和解，具有一般判决 的执行力。“同意判决一一旦作出，即使有错误，也不能由同一法院撤销，除非所 有的当事人都同意可以延期执行或变更判决内容。 1 台湾“民事诉讼法一第4 1 6 条 更明确规定：调解成立者，与诉讼上和解有同一的效力，亦即与确定判决有同一效 力，终结诉讼程序，当事人不得就同一诉讼标的再行起诉，法院非经合法程序，也 不得对此案另行判决，同时还具有执行力。如果其内容适于强制执行，一方当事入 不遵照履行时，对方当事人可以根据调解笔录正本向法院申请强制执行。如果当事 人请求宣告调解无效或撤销调解，法院应按再审程序审理。综上所述，我们可以看 出，我国法院调解制度与其他国家和地区的法院调解制度有类似之处，更有许多的 不同之处。比如，在法院调解的效力上，均产生结束诉讼程序和执行效力，特别是 我国台湾地区和大陆更为相似，其不同的地方是与各自的发展历史及社会背景密切 联系的。相比之下，我国法院调解与其他国家和地区法院调解各有所长，如我国的自 愿原则，外国的调审分离制和调解不公开进行制。 2 2 我国法院调解制度的运行现状及其原因分析 尽管在现行的民事诉讼法中，调解原则在表述上有了进步，不再强调调解， 但在实务中仍保持着极高的调解率。产生这一现象的原因，既说明调解在解决纠纷 上有其积极的一面，但更多的在其中起着主要和决定作用的是在现行调审结合的调 解制度中，在法官既作为调解者又是裁判者时，法官对调解产生极大的偏好。这是 因为： 首先，调解在程序上的简便、快捷、灵活，不像判决需遵守严格程序。 其次，由于目前法院对审判人员都进行量化考核，都有办案的指标，并且与其 经济利益挂钩，促使法官尽可能去做调解工作。 再次，调解对一审法官又是一种比较保险的结案方式。判决有可能引起当事人 上诉，而且上诉后，如果二审法院改判或发回重审，不仅影响一审承办人员的工作 量( 有的法院采用倒扣案件的办法) ，还可能影响该承办人员的晋职晋级。而调解却 1 3 青岛大学硕士学位论文 不存在上诉的问题，调解书生效后，当事人申请再审极少发生。 第四，法官队伍中业务能力不强的人员还不少，对这些审判人员来讲，调解更 符合其利益，使一些棘手的案件有了出路。 透过这种高调解率，它所显露出的却是自愿原则事实上被虚化，难以落到实处。 在“调审结合 的模式中，法官在其中具有双重身份，扮演着双重角色。一方面， 作为调解者居中帮助双方当事人明确争点，解释有关法律问题，通过对双方当事人 进行必要的引导、疏导，促使当事人达成调解：另一方面，他又是裁判者，位居主 导地位。这种双重身份加上法官的调解