（法学专业论文）试论国家赔偿法的公法性与国家赔偿的私法性.pdf

试论国家赔偿法的公法性与国家赔偿的私法性 两要 “有损害就有救济 是一条古老的法律原则，国家作为一个特殊的主体，其行 为有一定的特殊性，除了国内法及国际法中规定的豁免免责事由之外，代表国家意 志的公权力机关及其工作人员的公职行为对公民合法权益所造成的损害是应当承担 责任的，这是国际法上通行的规则。国家赔偿法是以行使公权力的国家机关及其 工作人员与被侵权人之间的法律关系为调整对象的法律规范，解决的是国家公权力 机关及其工作人员在侵犯相对人的合法权益后，国家如何承担责任并予以赔偿的问 题，即国家责任承担问题。国家责任不同于其他责任，因其承担责任的主体是国家 而具有特殊性。国家责任的承担体现出国家赔偿法的公法性。国家赔偿制度建 立的目的是赔偿相对人因国家公权力的侵害而造成的损失，但是与民事赔偿制度相 比，我国国家赔偿制度存在诸如赔偿范围过窄、赔偿方式单一等问题，使得如何进 行赔偿才能保证相对人的合法权益得到维护成为一个重要而棘于的问题。虽然新的 国家赔偿法已经做出了相应的修正，但是其中对相对人的赔偿措施还是不够完 善，国家赔偿制度应当把重点放在“赔偿”的问题上，对相对人的赔偿应当借鉴民 事赔偿制度，明确赔偿的责任分担与原则，改革赔偿金支付制度，增加公有公共设 施致害赔偿。只有完善国家赔偿制度中对相对人的赔偿措施，最大化的保护相对人 的权益，借鉴相对完善的民事赔偿制度，才能真正发挥国家赔偿制度的作用，为我 国国家赔偿法的完善提供有益借鉴。 关键词：国家赔偿法；公法学说；国家赔偿制度；私法性；问题及措施 t h et o p i co ft h ep u b l i cc h a r a c t e ro fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a w a n dt h ep r i v a t en a t u r eo ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o n a b s t r a c t “w h e r et h e r ei sad a m a g et h e r ei sar e l i e f 嘲i sa l lo l dl e g a lp r i n c i p l e t h e c o u n t r y sa c t i o ni ss p e c i a la sas p e c i a ls u b j e c t i ti sap u b l i ci n t e r n a t i o n a lr u l et h a tt h e p u b l i cs e r v i c eo fa u t h o r i t yd e p a r t m e n t sa n dt h es t a f fs h o u l dt a k er e s p o n s i b i l i t yf o rt h e d a m a g et ol e g a l r i g h t so ft h ec i t i z e n s ，e x c e p tf o rt h ee x e m p t i o ni nn a t i o n a la n d i n t e r n a t i o n a ll a w t h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a wr e g u l a t e st h er e l a t i o n s h i po ft h e i l l e g a la u t h o r i t ya n di n f r i n g e dp a r t i e s ，w h i c hr e s o l v e st h eq u e s t i o nt h a tt h en a t i o nh o w t ou n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t ya n dh o wt oc o m p e n s a t ed a m a g ea f t e rt h ea u t h o r i z e d d e p a r t m e n t sh a si n f r i n g e dc i t i z e n s r i g h t s ，n a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t y a sm e n t i o n e d n a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t yi sd i f f e r e n tf r o mo t h e rr e s p o n s i b i l i t i e sa n di ss p e c i a lb e c a u s e t h es u b j e c ti st h en a t i o ns oi tt a k e su pt h ep u b l i cc h a r a c t e r t h ea i mo ft h en a t i o n a l c o m p e n s a t i o ns y s t e mi st om a k eu pt h el o s so fi n f r i n g e dp a r t i e st h a tc a u s e db yt h e a u t h o r i t i e s b u tc o m p a r e dt oc i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e m ，o u rc o m p e n s a t i o ns y s t e mh a s p r o b l e m ss u c ha sn a r r o wc o m p e n s a t i o na r e aa n ds oo n , w h i c hm a k e si tah a r d p r o b l e mt h a th o wt op r o t e c tt h e i rr i g h t sw h e nc o m p e n s a t i o ni ss e tu p a l t h o u g ht h e n e wn a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a wh a sb e e na m e n d e d ，h o w e v e ri ti sn o te n o u g ht os e t u pc o m p e n s a t i o nm e a s u r e s t h ec o m p e n s a t i o ns y s t e ms h o u l dp u ti t se y e so nt h e “c o m p e n s a t i o n ，l e a r nf r o mt h ec i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e m ，e x p l i c i tt h eb u r d e no f r e s p o n s i b i l i t ya n dp r i n c i p l e s ，r e f o r mt h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o np a y m e n t ，i n c r e a s e t h ep u b l i cf a c i l i t i e so fd a m a g e ，a n ds oo n o n l ya let h ec o m p e n s a t i o nm e a s u r e sf o r c o u n t e r p a r t sp e r f e c t e dt op r o t e c tt h e i rr i g h t sa sg r e a ta sp o s s i b l ea n dt a k e nt h ec i v i l l a wf o rr e f e r e n c e ，s ot h a tt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e mc a np l a yr o l e s ，a n dp r o v i d eg o o d e x a m p l ef o rt h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a w k e y w o r d s ：n a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a w ；p u b l i ct h e o r y ；n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n s y s t e m ；p r i v a t ec h a r a c t e r ；q u e s t i o n sa n dm e a s u r e s 试论【q 家赔偿法的公法性与家赔偿的私法性 _ - j l - 月i j罱 我国的侵权赔偿制度体系包括民事赔偿制度和国家赔偿制度，长久以来，我国 的国家赔偿制度是处于缺失空白状态的，只在行政诉讼法中规定了可以受理的具体 行政行为的侵权赔偿责任，至于其他的国家机关的侵权行为则没有作出具体规定， 这对社会主义法治建设是非常不利的，于是国家赔偿法应运而生。我国国家 赔偿法，既全面深入总结了建国之后四十年来的立法和司法实践，充分考虑到中国 社会主义社会的性质和经济发展现状，又广泛借鉴了其他国家赔偿法理论和实践的 优秀成果，构建成具有中国特色的国家赔偿法律制度。虽然我国国家赔偿法的制定 一开始就站在高起点上，但是随着社会的进步和经济的发展，国家赔偿法在实施 过程中暴露出许多缺陷和不足，例如公民的合法权益得不到彻底未获，影响到和谐 社会目标的实现。因此，2 0 1 0 年4 月2 9 日全国人大常委会第十四次会议决定修改中 华人民共和国国家赔偿法，新国家赔偿法于2 0 1 0 年1 2 月1 日起施行。修改后的 国家赔偿法不仅扩大了赔偿范围，将“精神损害赔偿”纳入其中，还设置多个 “便民条款”，从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。同时，还作出了多项国家机 关处理赔偿请求的“时间限定，以防止行政机关故意推搪、拖延。从设置条款让国 家少赔、不赔到如何让国家机关快点赔，意味着国家赔偿法脱胎换骨的“蜕变 。 但同样不可否认，这部带着良好初衷的法律，在立法理念和技术上还有需要完善的 地方。国家赔偿制度最初是民事损害赔偿的一种特殊赔偿，在归责原则、赔偿程序、 赔偿方法等一系列基本制度方面都带有强烈的来自民法的痕迹，国家赔偿制度虽然 具有特殊性，但始终是在一般不法行为理论中发展起来的，这一制度建立的目的归 根结底在于弥补受侵害当事人的损失，将合法权益的保护作为根本出发点。所以， 作为一部法律，国家赔偿法具有公法性，然而作为一种赔偿相对人损失的国家赔 偿制度，其私法性不言而喻。 试论1 1 4 家赔偿法的公法性与 q 家赔偿的私法性 一、国家赔偿法的公法性 国家赔偿法是一部集实体与程序于一体的法律，实体上规定了侵权主体和 被侵权主体，程序上规定了行政赔偿与刑事赔偿的赔偿程序、赔偿标准和赔偿方式。 无论是实体程序还是程序规定，都折射出国家赔偿法所具有的公法性。 ( 一) 国家责任 国家责任是指国家所应承担的责任，具体而言就是国家在履行国家职责过程中 行使权力而对相对人造成的损害所负之责任。国家责任经历了从绝对无责任时代到 相对有责任时代的转变，在这一转变过程中，国家赔偿中的公权力性质也越发显现 出来，从对国家职权的行使行为的责难向对公民受害权益的弥补进行转换，这一转 换直接影响了国家赔偿法的具体内容。 国家赔偿法中的“国家 代表的是拥有公权力的主体，表明了这一赔偿责 任承担形式的公法性质，以便于区别民间私丰体间的赔偿。根据社会契约论的丰张， 人民与国家签订契约，将于中的一部分权力让渡出来，转让给国家，国家为人民提 供服务以维护人民利益。“国家”一词在这里具有高度的抽象性，拥有全体公民赋予 的神圣权力，这种权力优越于任何一个公民所拥有的权力。特别是国家在行驶权力 过程中致人损害时，其承担的责任就应该是题中之意。 国家在行政箭理和社会符理过程中，代表国家权力的政府在执行国家意志的时 候，因行使权力而产牛的侵权现象是不可避免的，于是产生了国家责任。 国家从政治的意义上来看是一种社会存在的方式，从法律的角度上来说是一种 作为人们实现自身目的、保证社会持续发展的一种有组织的集合体。 从世界各国国家赔偿法的发展总趋势来看，2 0 世纪以前的历史中，国家的丰要 职能和任务在于维护社会的治安和秩序，政府的职能范围涉及到社会牛活的各个方 面，以政府为首的国家力量将人们的牛活、思想进行严格的控制。2 0 世纪中叶，政 府的势力范围继续扩大，控制规模和控制领域达到空前的水平，国家职能扩展的必 然结果是国家权力不断深入公民牛活。 试论1 日家赔偿法的公法悱与i q 家9 l f 偿的私法他 “由于主权是国家对内的最高权力，是国家赖以牛存的灵魂。但是丰权豁免理 论一直阻碍国家赔偿法的出台和国家赔偿制度的发展，法律的约束无法达到国家的 高度，因而国家是不可能承担赔偿责任的。川所谓丰权豁免理论是指国家拥有至高 无上的、绝对的、不受任何限制的权力，国家即便侵犯了人民的合法权益，也是主 权在发生作用，无所谓赔偿的问题，因此国家不可能承担赔偿责任。即使国家对损 害采取了补救措施，那也是国王的恩赐。但是随着司法独立的不断深入发展，司法 权威的逐渐树立，法律信仰的增强以及人权保障思想的发展，主权豁免理论开始受 到挑战。 在我国国家赔偿法中，国家赔偿的义务机关是拥有行政权力的行政机关和享有 审判权的审判机关，赔偿费用来自国库和财政税收，赔偿程序严格按照法律规定的 程序等等，都是国家丰权在赔偿法中的积极体现。 ( 二) 国家赔偿的构成要件 新国家赔偿法第2 条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有 本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依 照本法取得国家赔偿的权利。 这一规定出现在总则中，其效力适用于整个国家 赔偿法，是现有国家赔偿构成要件的法律依据。根据这一规定，国家赔偿的构成 要件主要包括： 1 、主体要件 根据我国国家赔偿法的规定，“侵权丰体所要解决的是何种组织或个人违法行 使职权给相对人造成损害后，由国家来承担赔偿责任的问题。 瞳3 这种丰体表现出 非常明显的公丰体性质，即只有代表国家公权力的机关及其工作人员才具有侵权、 赔偿的资格，其他丰体则不是国家赔偿法规定的丰体。 值得注意的是，在国家赔偿法中，国家赔偿的丰体要件通常被称为“赔偿 【】屿阶德究巷i q 永赔偿一法培小f j 趑研究 m 北京：北京人学版社，2 0 0 8 【2 】= e 9 , jj i ! ，李人勇i q 家赔偿j j f 任构成婴f ，l ：的法i i i 榆讨 a 目j 迎淼1 k 1 永赔偿的理论与实务 c 杭州：浙江人学 i 版i f 。2 0 0 8 1 2 5 试论【i 司家赔偿法的公法性与ik i 家赔偿的私法性 义务机关 ，其职责是代替国家履行赔偿义务，并支付赔偿费用。新修订的赔偿法 中的刑事赔偿义务机关增加了“看守所、监狱符理机关及其公务人员”，但取消了 “二审改判无罪以及二审发回重审后作无罪处理的”检察机关的赔偿责任。 2 、侵权行为要件 侵权行为是国家赔偿构成要件中最重要的要件，即国家机关的哪些职权行为可 以引起国家赔偿责任。有行为才能有赔偿，无行为则无赔偿。只有国家机关或其工 作人员作出一定行为或者不作为侵害相对人的合法权益时，国家才能依此裁决该作 为或不作为是否构成国家赔偿。 首先，只有执行国家公权力职能的行为才能构成国家赔偿的侵权行为。国家只 承担对国家机关或其工作人员执行职务的侵权赔偿责任，而对于“国家机关公务人 员与行使职权无关的个人行为，因公民、法人和其他组织个人行为导致损害发牛的， 以及法律规定的其他情形”( 国家赔偿法第5 条) ，国家则不承担赔偿责任。行 使职权之外的、与行使职权无关的行为如果违法的话，国家将按照其他法律法规对 行为人追究相应的民事责任或行政责任或刑事责任，不能引起国家赔偿责任。 其次，执行公权力的行为必须是违法的，或者公权力的行使造成损害后果的。 违法行使职权是指国家机关或其工作人员行使职权违反明确的法律法规的规定，或 者违反诚信原则、尊重人权原则以及公务良俗原则，或者滥用行政自由裁量权，或 者怠于行使职责和不作为。所谓造成损害后果地指职权行为的行使导致相对人某一 方面的人身权或财产权的损失。职权行为只在违法的情况下才会引起国家赔偿，如 果国家机关行使的是合法的职务行为，那么其引起的是国家补偿，而非国家赔偿。 3 、损害后果要件 损害后果是指国家机关及其工作人员行使国家权力职能过程中，使公民、法人 或者其他组织的合法权益受到的客观损害。有损害，才会有赔偿；否则，赔偿无法 确定。而且，损害结果只有具备现实性、合法性、直接性才可以获得国家赔偿，否 则不视为存在损害后果。所谓现实性是指遭受损害的权利是已经发牛的，不是来自 试论【q 家赔偿法的公法f ，k 与i q 家赔偿的私法悱 主观臆想的，也不是来自尚未发牛的客观实际。所谓合法性是针对违法利益而言的， 只有合法的权益才能得到法律的保护，违法利益即使被侵害了，也不能引起国家赔 偿。所谓直接性是指遭受损害的只能是直接利益，间接利益不受国家赔偿法的 调整。 4 、职权侵权行为与损害后果之间的因果关系要件 “国家赔偿责任构成要件中因果关系的认定，是司法审判人员或者行政司法人 员根据一定的规则和理论，对损害后果、行为、特定环境等诸多因素的分析判断过 程”1 ，因此这种因果关系既具有丰观性，又具有客观性。 客观因果关系即事实上的因果关系，指从事实角度研究公职行为与受害人损害 之间的客观联系，是依赖常识加以判断的事实问题。主观上的因果关系也即法律上 的因果联系，是指必须有赖于审判机关的价值判断对可能预见的各种情况的把握影 响因果关系成立与否。两者共同解决国家是否应当承担赔偿责任的问题。 所以当且仅当以上四个要件均具备时，国家才对损害承担赔偿责任，否则，不 构成国家赔偿。由此可知，国家赔偿无论是在主体上还是在侵权行为上都具有公的 性质，与一般的民事侵权存在不同，不可同日而语。“学界在私法公法区分标准问 题上缺乏统一认识。虽然私法和公法这两个概念被经常地使用，但使用这两个概念 的学者在私法公法区分标准这一问题上，却并未达成共识，而是形成了多种学说， 包括目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说等等。按照其中有的学说，例如主 体说，国家赔偿法属于公法，而按照其中的另一些学说，例如目的说，国家赔偿法 则属于私法。国家赔偿法被归入行政法已经成为了学界很多人的固定思维模式。 r 4 1 1 3 1 于利明侵仅 r 为法归原! j ! l j 研究f m 北京：巾l q 政法人学版社。1 9 9 2 3 7 3 1 4 1 孙文坝视野卜的| j 、l 家9 | i = 偿法修l r j l | 北法? ，2 0 1 0 ( 9 ) 试论1 1 4 家赔偿法的公法忭与l q 家赔偿的私法件 ( 三) 外国认定国家赔偿法为公法的学说 1 、法国国家赔偿法 法国的国家赔偿法由国家赔偿判例组成，“权限争议法院和行政法院通过 审理案例，创立的判例规则是其主要的法律渊源。虽然法国于1 7 9 9 年就已经在法律 中规定了国家对公共工程所产生的损害负赔偿责任，但国家赔偿作为一种制度的确 立，却是肇始于著名的b l a n c o 笋u 例 。1 8 7 3 年2 月8 日，法国权限争议法庭通过对该 案的审理，确立了行政侵权赔偿的基本思想，即“公务员是国家的雇佣人员，因 职务行为对私人造成损害引起损害赔偿，属于行政赔偿而不是民事赔偿，不受调整 私丰体间关系的民法典的确立的原则的支配。这种责任的赔偿丰体应当是所属国家 机关，而不是国家公务员；行政侵权赔偿责任与普通民事责任应分别处理，它受行 政法调整，由行政法院管辖，而不受一般私法支配，普通法院不能受理。 1 2 、日本国家赔偿法 日本的公法学说早期是从德国引进的，二战后日本深受美国判例法影响，在日 本经济发展过程中，对此进行修订完善，最终形成符合日本国情的具有大陆法系与 海洋法系双重性的法律体系。日本学者杉树敏正认为：“日本国家赔偿法第1 条第l 项的规定，与日本民法第7 1 5 条的规定不同，而排除了雇用人的免责条款；而且该法 第2 条第1 项的规定，亦与日本民法第7 1 7 条的规定有异，扩大了占有人赔偿责任 的范围，并排除了占有人的免责条款。”因此，理论上应当对受害人予以尽量的救济。 有仓辽吉亦丰张，“公权力之作用与民法上之私经济作用，其性质有显著区别。国家 赔偿法系规定因公权力的行使与公共营造物设置或销；理两者之间不能成立一般法与 特别法的关系”。1 1 5 l 陈乔龙巾1 1 4 司法 i ； 偿吹务操作与理论探i 寸f m 北京：法于| f f l j 版社2 0 0 2 3 0 1 6 1 暂兢辉i i 、i 咏赔偿法实用【mj 台湾：血m 图l 版公司1 9 8 4 5 1 5 2 试论【k i 家赔偿法的公法r e 与i q 家赔偿的私法性 3 、德国国家赔偿法 德国国家赔偿法的发展历史较长，体系较完整，许多国家赔偿概念和赔偿理论 都源自德国学说。德国国家赔偿法严格按照有责性客观化的赔偿标准，使国家赔偿 责任近似于一种原始的、客观的国家责任，即公务员或行政组织的行为代表国家行 为，国家对其行为自己负责。因此德国1 9 8 1 年国家赔偿法采取无过失责任原则， 最大化的扩展了国家赔偿责任。 国家赔偿制度的私法性 公法体系的建立直接关系到政府与人民、国家与社会之间的平衡，公法以权力 为核心，其制定目的在于维护国家的公权力。私法强调“法律面前人人平等 的原 则，通过保护平等主体间的权利义务关系，达到填平损害、保护私权利的直接甘的。 综观整个国家赔偿法，国家赔偿制度建立的目的不是为了保护公权力，而是为 了弥补私权利因公权力的行使而遭受的损害，从而保护整个社会成员的私权利，这 与私法为了实现对相对人的救济的直接目的相吻合。国家赔偿制度所要解决的问题 并非国家如何组织并行使自己的公权力，而是国家如何承担侵权赔偿法律责任并支 付赔偿费用，填补受害人的损害。显然，填补损害并不属于国家的职能。按照人民 主权思想，国家成立的目的是为社会成员服务，而不在于对社会成员进行赔偿或补 偿，更不在于致害于社会成员。因此，“国家赔偿制度中国家与受害人之间的关系 就不属于公关系，而属于私关系。民法通则第1 2 1 条对国家赔偿问题作出规定， 正契合了这种认识。 盯1 国家赔偿制度在对相对人的赔偿制度规定方面应当具有私 法性，更全面的保护相对人的合法权益，使国家赔偿制度应具有的保护人权、重视 法治的民丰性更好的体现出来。 ( 一) 国家赔偿制度的归责原则 在民事赔偿制度中，归责原则是指“在行为人因其行为和物件致他人损害的事 1 7 】孙文帧视野卜_ 的l q 家蛸偿法修订 j 河北法学2 0 1 0 ( 9 ) 7 试论l q 家赔偿法的公法性与【q 家虬爵偿的私法。陀 实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应 以行为人的过错还是应以已经发牛的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为 价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。1 众所周知，国家赔偿制度的归责原则 源自民事赔偿的归责原则，但是随着国家赔偿制度的发展，其实行的归责原则又不 同于民事赔偿归责原则。 原国家赔偿法采取违法归责原则，即“国家机关和国家机关工作人员违法 行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取 得国家赔偿的权利”( 第2 条第1 款) ，体现了公法制约国家机关及其工作人员侵权 损害行为的特点。但是，违法归责原则也有鞭长莫及的缺点，例如它无法解决行政 不作为问题。旧1 现实生活中，有许多国家赔偿案件，只是因为国家机关或者工作人 员在行使权力过程中没有违法行为，不能给予赔偿，只是以补偿的形式予以补偿， 结果受害人的合法权利没有得到妥善维护，结果影响到社会稳定。 新国家赔偿法第2 条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本 法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照 本法取得国家赔偿的权利”，即新法采用违法归责原则和结果归责原则。其中违法 归责原则包括行政机关及其工作人员违法行使职权造成公民人身权、财产权损害， 结果归责原则包括刑事赔偿中行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱 管理机关及其工作人员行使职权时侵犯人身权、财产权的行为。 我国民事赔偿的归责原则以过错原则为主，辅之以无过错原则、公平责任原则。 一般情况下，民事法律规范规定民事行为丰体只对自己的行为负责，且只对自己存 在过错的自主行为负责，无行为则无过错，无过错则无赔偿责任。应当说民事赔偿 制度的归责原则发展的相当完备，包含了所有情况下的归责原则，即仟何民事侵权 都会在民事领域找到归责的依据。国家赔偿制度也应如此。尽能；国家赔偿法将以前 的一元归责原则发展为二元归责原则，是国家赔偿制度的巨大进步和重要变革，f u 是，国家赔偿制度的归责原则更要走向多元化，以适应社会结构的变迁和公众维权 【8 1 千利明侵权ij ：为法研究【m 北京：巾i q 人比人中版朴2 0 0 4 1 9 3 1 9 4 【9 l 所啪 j ：政不作为是指ij ：政机灭存 j ：使l l 【权过程巾未板 ( 法仆、法上见、规市及其他具有许j 癍约求力的规范代文 f f ：所i 殳定的麻承于u 的能够引起法 | f 任干后粜的i j 为。ij ：政机火不作为l 卅样是对i l i 常社会管理秩j 弘的破坏i 川 样给射i 埘人的合法权益造成损冉，由此引起的损* 赔偿i i 、1 家必须给予l i i i i 菏救济的+ 义利。 试论l q 家! | l f f 偿法的公法性与i q 家赔偿的私法性 意识增强的现状。 ( 二) 国家赔偿制度的赔偿前提和赔偿范围 1 、国家赔偿制度的赔偿前提 国家机关及其工作人员在行使人民赋予的神圣职权的过程中，发牛侵犯公民合 法权益的问题是无法避免的，这是一种正常的社会现象，中国存在这样的情况，外 国也存在，关键是如何处理国家权力在侵犯人权后的赔偿问题。 赔偿前提是赔偿得以进行的必要条件，没有前提就没有结果。国家承担赔偿责 任的前提是公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家机关及其工作人员的职务 行为的侵害；而民事赔偿只是以财产或人身损害为产生前提，并且两者都以支付赔 偿金作为主要的赔偿方式。我国在国家赔偿法颁布之前，民法通则第1 2 1 条规定了国家机关及其工作人员执行职务过程中的侵权行为规定为一种特殊的民事 侵权行为，确立国家的民事赔偿责任以解决相关赔偿纠纷。 2 、国家赔偿制度的赔偿范围 1 9 9 5 年国家赔偿法规定国家赔偿的行政赔偿范围是“国家机关及其工作人 员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权”，第3 条第3 项和 第1 5 条第4 项规定，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身 体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。这些条款并没有明确规定国家对受 到虐待以及监符人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的 情形是否承担赔偿责任。根据有关方面的统计，造成公民身体伤害或者死亡的原因 中，因监僻人员虐待，或者放纵他人实施殴打、虐待等行为占有相当比例，因此修 订后的新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。 根据新修订的国家赔偿法第3 3 条、第3 4 条、第3 5 条的规定，人身权只包括人身 自由权、牛命健康权和名誉权。精神损害赔偿得以确认，使国家赔偿制度更加契合 社会的发展。因为受到国家机关及其工作人员违法行使职权遭受到心理上的打击和 试论l f 4 家赔偿法的公法性与i q 家赔偿的私法j r e 精神上的损害远比经济上的损失更具杀伤力，例如前几年轰动一时的“麻旦旦处女 嫖娼案”，当时的赔偿义务机关按照国家赔偿法的赔偿范围，仅赔付了麻旦旦 误工费、检查费等各项费用共计7 4 余元，区区7 4 元钱根本不足以弥补麻旦旦所遭受 的精神上和身体上的打击。 尽管国家赔偿制度的赔偿范围已经扩大了许多，但是与民法体系中的人身权和 财产权相比，这个范围还是比较狭窄的。赔偿范围有限，限制了受害人提起国家赔 偿的诉权，致使许多案件无法进入赔偿程序，国家赔偿制度就失去了其维护人民权 益的题中应有之义。因此，既然赔偿范围已经扩大化，不妨再扩大一些，以使更多 的受侵害人得到公平的对待。 ( 三) 国家赔偿制度的赔偿形式和赔偿标准 国家权力侵权造成的损害后果往往超过民事侵权造成的损害后果，特别是错判 死刑，给受害当事人和家属都造成无法弥补的损害，任何人都回天乏术。因此，制 定合理的赔偿标准和赔偿形式显得非常重要。 1 、国家赔偿制度的赔偿形式 修订前的国家赔偿的丰要形式是金钱赔偿，即国家在受害人提交财产损害数额 的证据后，以支付相当数额的赔偿金的形式向受害人履行赔偿义务。只有在适宜使 用返还财产、恢复原状的赔偿方式时，才适用返还财产、恢复原状的赔偿方式。修 改后的国家赔偿法规定，“致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复 名誉、赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金 。而民事赔 偿也是采用排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等多种形式。因此国家赔偿 制度的赔偿机制是以支付赔偿金为丰，以返还财产和恢复原状等其他方式为辅，正 符合“同等损害，同等赔偿”的原则，而这一原则正是私法体系中的一条古老而重要 的原则。 1 0 试论1 1 4 家9 l 偿法的公法惟与1 1 4 家赔偿的私法性 2 、国家赔偿制度的赔偿标准 在赔偿标准上，民事赔偿采用的是赔偿与损失相当原则，即赔偿以使原受损权益恢 复到完满状态为准，不仅包括赔偿受害人的直接损害，而且包含间接损失。但是我 国国家赔偿法坚持“赔偿与人民的平均生活水平和国家财力相适应 的原则， 原国家赔偿法采取限额赔偿的办法，规定只赔偿直接损失，间接损失不在赔偿 范围之内，不可能充分弥补受害人遭受的实际损失，因此赔偿请求人得到的赔偿往 往少于其实际受到的损失。修改后的国家赔偿法第三十五条规定：“致人精神损 害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、 赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 人格尊严等精神权益不是有价的商品，是无法用金钱衡量的，但借助金钱这一 物质于段可以抚慰受到损害的精神权益，精神损害的恢复需要有物质力量作为救济 手段。新法增加了向受害人支付精神损害抚慰金，由原先单纯的考虑受害者的物质 损失本位向精神损失本位的转变，体现出我国的国家赔偿法在不断的发展和完善， 向着法律的价值原则公平和正义的目标迈进。对精神损害进行金钱抚慰符合实际， 是顺应国情民意之举。“精神损害赔偿制度的确立是法律发展过程中的一座里程碑， 标志着法律从注重对财产权及外部物质条件的保护，转而更加关注人身权和其他精 神性权利不受伤害的平静的精神世界。”n ( 四) 外国有关国家赔偿制度私法性的规定 “美国、韩国、奥地利等国的学者则以国家赔偿法是将国家和公民个人立 于同等地位的法律为由，力陈私法说。”n 门因为这些国家的法治水平相对较高，而法 治最核心的内容就是法律面前人人平等。即使是高高在上的国家，在行使权力过程 中致人损害了，也应当受到约束与制裁，承担相应的侵权损害赔偿责任。 l l o l 屿怀德，张红论ik | 豕侵权精神损冉i i 偿 j 人津 j ：政学院学报。2 0 0 5 ( 2 ) l 廖海叶5 , t - l h l 家赔偿制度zl v 较 j 法学评论。1 9 9 6 ( 1 ) 1 1 试论i f 4 家| 赔偿法的公法悱与州家赔偿的私法代 l 、美国关于国家赔偿制度之私法性的理论与实践 美国是联邦国家，实行联邦和州两套法律程序，在国家赔偿制度方面，美国现 行政府侵权赔偿的中心法律是美国联邦侵权赔偿法。在这一法律中，无论是联邦 官员的职务过失、不法行为还是不作为，只要产生了损害，都可以使用赔偿制度， 而且赔偿数额不会因此受到限制。政府的行为如果与私人行为相似，那么政府也应 当赔偿，不能因为政府官员的特殊身份而免除赔偿义务。因此美国法典第1 3 4 6 条规定：“政府之受雇人，于执行职务时因过失或不法行为或不作为，致他人身体或 财产发生损害，联邦于该加害人依行为地之法律应负责之情形下，亦应对该被害人 负赔偿责任。 n 羽 美国各州的国家赔偿制度没有专门立法，相关规定往往存在于民事诉讼法的“以 州为被告的特殊诉讼程序 中或者刑事法律规范中。在州国家赔偿制度中，其赔偿 范围比较狭窄、条件比较严格，但是赔偿审理程序则比较宽松，如可以在行政性程 序和诉讼程序之间进行选择，体现出当事人丰义的特点。 2 、韩国关于国家赔偿制度之私法性的规定 韩国较早的将国家赔偿请求权明确规定在制宪宪法中，为受害人寻求国家 赔偿救济提供了根本的保障。在韩国，有部分学者认为国民个人与公务员之间并不 形成法律关系，公务员不过是国家公务的执行人，反映在外部环境中，公务员的行 为实际上就是民事上的损害赔偿责任。然而公务员是否应当对外承担责任，要视公 务员的违法行为是轻过失、故意或者重过失而言。当公务员的过失为轻过失时，“这 不过为在执行职务上通常可见的瑕疵”，【1 3 1 是不可避免的，赔偿责任应当归属于国家； 当公务员的过失为故意或者重过失时，本质上属于公务员的责任，应当承当民事上 的侵权损害赔偿责任。 【1 2j 屿阼悠完孵1 1 4 家赔偿移法基小i ；j 题研究 m 北京：北京人学版社，2 0 0 8 5 2 8 5 3 0 i t 3 j 吴东镐叶i 帏i l 、| 家赔偿制度比较研究【m 北京：法 | i 版i f 2 0 0 8 1 3 4 试论1 1 4 家9 l f f 偿法的公法中e 与 q 家赔偿的私法件 3 、奥地利关于国家赔偿制度之私法性的规定 奥地利国家赔偿法第1 条规定：“联邦、邦、区、乡镇及其他公法上团体及社会保险 机构( 以下简称官署) 于该官署之机关执行法令时，故意或过失违法侵害他人之财 产或人格权者，依民法之规定，由官署负损害赔偿责任。 奥地利的立法实践说明， 司法实践中法院那些属于行政赔偿事项范围的行政行为，完全依照法律条文规定的 责任构成要件来衡量。也就是说，对于具体案件中的行政行为，法院依照民事法律 规范的相关规定，判令由政府承当相应的赔偿责任。在这种法律规定中，民法上的 各种救济都会被加以援用，以至受害人的合法权益会得到最大程度的维护。 通过对以上对国家赔偿制度中应有的私法性的探讨以及三个国家的国家赔偿制 度的研究发现，国家赔偿制度应当向民事赔偿制度方面发展，借鉴民事赔偿制度中 的完善而有益的成分，只有这样，才能从根本上解决国家赔偿制度实施难、处理赔 偿案件时的复杂与棘于问题。 三、现行国家赔偿法和国家赔偿制度存在的问题及完善措施 虽然修改后的国家赔偿法相比于旧的国家赔偿法有了很大的进步和改 善，但是仍然存在的比较多的需要改善和值得研究深思的不足之处。以下将从三个 方面说明国家赔偿现在存在的不足，以及相应的改进措施。 ( 一) 国家赔偿过于强调公法性而私法性救济不足 国家赔偿法作为一部公法的理论是毋席置疑的，但是，国家赔偿制度中的 私法性也是显而易见的。实践中，因为过于强调国家赔偿的公法性而忽略了其私法 性的方面，结果导致国家赔偿案件发牛而得不到有效解决，被侵害人的权益不能有 效维护，国家的权威得不到维护，社会稳定得不到保障。因此，通过比较民事赔偿 与国家赔偿之间的差异，找出国家赔偿制度的不足，加以完善。 试论1 1 4 家9 f f 偿法的公法悱与i 闷家赔偿的私法性 1 、法律依据和目的不同 民事责任属私法上的法律责任的范畴，承担责任的法律依据是民法通则等 私法规范。民事赔偿的丰要目的是，通过司法救济，使赔偿义务人承担赔偿责任， 从而否定违约或侵权行为在当事人之间造成的不正当利益变动，恢复正常的利益分 配格局，维护社会公平正义。 国家赔偿责任是公法上的法律责任，其承担责任的依据是国家赔偿法、行政 诉讼法、行政复议法、刑事诉讼法等公法法律规范。建立国家赔偿制度 的丰要目的，不仅仅是使受到国家权力侵害的公民、法人或者其他组织得到经济上 的赔偿，更重要的是，当在公法法律关系中处于弱势地位的公民、法人或其他组织 的合法权益受到公权力的损害时，赋予其法定的救济权，从而将处于优势地位的国 家公权力限制在合理的范围内，规范公权力机关的行为。 2 、当事人之间关系不同 正是因为民事赔偿责任是一种私法责任，所以侵权人与被侵权人是民事法律关 系当事人，双方法律地位平等，可以通过平等协商、调解等方式确定赔偿责任的方 式和数额，公民、法人或其他组织均可成为民事赔偿责任主体。而在国家赔偿责任 中，赔偿义务人和赔偿权利人的法律地位是不平等的，双方是管理与被管理、命令 与服从的隶属关系，具体的赔偿方式和数额必须依国家赔偿法确定，不能适用 意思自治等民法基本原则。尽管新国家赔偿法第1 3 条规定“赔偿义务机关作出 赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔 偿项l t 和赔偿数额”进行协商，但是这一条的规定有一个前置条件就是赔偿要按照 国家赔偿法其他条款的规定进行。这就相当于自己制定规则要求自己遵守，听 取意见、协商的规定形同虚设。 3 、赔偿范围不同 通过比较可以发现，国家赔偿的范围比民事赔偿范围窄了许多。首先，国家并 不承担所有国家机关及其工作人员的侵权赔偿责仟。我国国家赔偿法将国家赔 试论1 1 4 家赔偿法的公法讹与i 硐家赔偿的私法性 偿分为行政赔偿和刑事赔偿，其他国家机关及其工作人员在行使职权过程中的违法 侵权行为，如立法机关及军事机关的侵权行为，以及民事错判、轻罪重判、公有公 共设施损害等，在国家赔偿法中则没有具体规定。而民事赔偿不考虑主体的差 异性，任何主体的违约行为及民事侵权行为都会引发民事赔偿责任。 4 、赔偿程序不同 民事赔偿程序比较灵活，当事人既可以通过民事诉讼程序解决，也可以在签订 仲裁协议的情况下，通过仲裁程序解决。无论采用何种程序，都充分尊重当事人的 意思自治，允许当事人进行平等协商，通过民事调解方式解决赔偿纠纷。而国家 赔偿法严格限定了国家赔偿的程序，分别在第二章第三节和第三章第三节做出了 详细而严格的规定。正是因为国家是国家赔偿责任的最终承担者，所以法律设置了 诸多程序性规定来加以规范。 在行政赔偿程序中，国家赔偿制度适用的是行政复议程序或行政诉讼程序：受 害人单独提出赔偿请求的，必须经过赔偿义务机关的先行处理程序，即受害人首先 向赔偿义务机关提出赔偿请求；如果对赔偿方式、赔偿数额有异议，或者赔偿义务 机关不予赔偿的，在法定期限内方可提起行政赔偿诉讼；受害人也可以在申请行政 复议或者行政诉讼时，一并提出行政赔偿请求。 通过比较发现，国家赔偿法为受害人申请国家赔偿设置了种种条件和障碍， 这些条件一方面起到了规范国家赔偿案件的作用，体现了国家的权威性，另一方面 却因为过于强调了国家的主体地位而忽略了被侵害人的感受，这不能不说是一种遗 l 憾。 ( 二) 国家赔偿制度法律留白较多而存在法律漏洞 如前所述，在“赔偿”之前冠以“国家”二字，以表明承担责仟的丰体是国家， f u 是归根结底，这并不影响国家赔偿作为赔偿制度的一个组成部分，其私法性的一 面也应当被重视。反观我国的国家赔偿制度，法律规范存在大量空白，立法赔偿、 军事赔偿和国有公共设施致害赔偿均未纳入到国家赔偿法律制度体系中，使相对人 试论1 1 4 家赔偿法的公法性与l q 家赔偿的私法性 在受到来自这些方面的公权力侵害时无法援引法律依据保护自己的合法权益。 纵观世界其他许多的国家赔偿制度，国家赔偿制度通常由立法赔偿、行政赔偿 和司法赔偿三个方面的内容构成，这三方面的内容基本上能够涵盖所有的国家公权 力机关。为了更加全面的保护公民的合法权益，规范国家公权力机关的行政权力， 管理社会经济事务，我国国家赔偿制度之中应当合理完善立法机关、军事机关和公 有设施管理机关的行为，将其致害赔偿纳入其中。 1 、立法赔偿 立法赔偿即国家对立法机关行使立法职权的行为使相对人的合法权利遭受损害 所承担赔偿责任。由于许多国家的立法行为所造成的损害具有普遍性，一旦出台了 具有损害性的法律制度，就会影响到受这一法律调整的利益关系的承受者。因此在 法、德等国家赔偿制度较为发达的国家，立法机关也要在一定范围内对其行使职权 行为所造成的损害承担赔偿责任。如德国1 9 8 1 年国家赔偿法第五条规定：“如果 损害为立法者的违法行为所造成，只有在法律有规定并在规定的范围内发生赔偿责 任。” 我国国家赔偿法未作类似规定，也即在我国不发牛立法赔偿的问题。钉其中一 方面的原因是中国并不是实行三权分立的国家，另一方面的原因是立法机关的立法 行为是抽象行为，在我国行政诉讼法律规范体系中属于不可诉行为。但是与国家赔 偿制度发展较完善的国家相比，立法赔偿的缺失必然导致国家赔偿的范围较窄，囊 括不了国家权力触角所伸及到的范围。虽然修改后的国家赔偿法使得国家赔偿 的范围变宽，但是我国的国家赔偿制度只是限定在行政赔偿和刑事赔偿，对于军事 赔偿、公共设施致人损害的案件，由于没有加以规定，受害人在受到诸如军事机关 及其工作人员的职权侵害、公共设施致人损害时，无法援引法律加以维权。 2 、军事赔偿 军事赔偿且i j 因国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权i 面引起的行政赔偿。 【1 廖海巾外lk l 家赔偿制度之比较 j 法学评论1 9 9 6 ( 1 ) 1 6 试论1 1 4 家赔偿法的公法惟与l l q 家9 | f 偿的私法性 如英国王权诉讼法第l o 条规定：“国家三军人员执行勤务时，因不作为或疏忽职