（民商法学专业论文）论商业秘密法上的不可避免披露规则(1).pdf

商业秘密法上的不可避免披露规则 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法 研究方向：知识产权 作者姓名：张继红 指导教师：吕淑琴 不可避免披露规则不同于传统的商业秘密保护方法，是美国法院为防止商 业秘密被潜在侵占而逐步创立的禁令救济规则，用于禁止掌握了前雇主商业秘密 的离职雇员，为前雇主的竞争对手工作。这一规则，突破了商业秘密侵权的构成， 超越了侵权人主观故意、过失的要求，着眼于行为的客观后果，主要考察离职雇 员对原雇主的商业秘密的披露、适用的“不可避免性”。 自美国法院创立不可避免披露规则至今近一个世纪的时间里，该规则得到了 广泛的适用，证明了其存在的合理性；但同时该规则在美国理论界和司法界引起 了较大的争论，最大的诘难就是适用该规则影响了雇员的择业自由权。在我国， 直到近几年学者们才将目光投向不可避免披露规则。在科技迅猛发展和人才流动 加剧的知识经济时代，研究不可避免披露规则具有重大意义，但我国学者的研究 成果屈指可数。但即使是创立了该规则的美国法院，尚未抽象出不可避免披露规 则的概念和一般适用要件，也未对该规则作出一般原则性的规定，而只是通过不 同州的不同判例对该规则的某些特定方面进行说明，缺乏成文法的规定。加上各 州对不可避免披露规则的不同态度以及本身对雇员权利的消极影响，造成了该规 则适用的困难。 本文试图从以下五个方面入手，对不可避免披露规则进行分析，抽象出适用 该规则的一般原则性规定，提出t n 益共享原则以平衡雇主商业秘密的保护和雇 员择业自由，并结合我国商业秘密保护的现状，构建了对雇员离职后，原雇主商 业秘密的双重保护模式，以期完善我国的商业秘密立法。 第一章商业秘密传统保护的不足。归纳分析了传统的商业秘密保护方法及其 不足，论证了不可避免披露规则存在的必要性。 第二章不可避免披露故则的沿革。鉴于传统商业秘密保护法对商业秘密保护 的不足，美国率先通过p e p s i c o 等一系列案例确立了不可避免披露规则，本部分 将结合美国法上的经典判例，抽象出不可避免披露规则的基本内容及其理论支 持。 第三章不可避免披露规则的内容。论述了不可避免披露规则的构成要件及救 济方式，着重论证雇员的不同主观意图对构成要件的不同要求，从而使该规则进 一步细化。 第四章适用不可避免披露规则的相关问题。在适用不可避免披露规则过程 中，出现了一系列的困惑，例如与潜在侵占的证明要件的异同，与竞业禁止协议 的关系，与雇员自由择业权的冲突等，本部分试对此加以论证，并提出了利益共 享原则，以平衡商业秘密权人与雇员的利益。 第五章不可避免披露规则对我国商业秘密保护的启示。在对我国商业秘密保 护现状分析的基础上，论述了不可避免披露规则在我国的适用，构建了雇员离 职后，对原雇主商业秘密的双重保护模式，以期完善我国商业秘密保护的立法。 关键词 不可避免披露规则p e p si c o 案利益共享禁令救济 i n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ei nt r a d es e c r e tl a w ( a b s t r a c to ft h e s i sf o rl lm ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w a u t h o r ：z h a n gj i h o n g t u t o r ：l vs h u q i n t h e1 n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ei sd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a l p a t t e r no fp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t ，a n di t i st h er e g u l a t i o ng r a d u a l l y c r e a t e db yu s ac o u r tt op r o t e c tt r a d es e c r e tf r o mp o t e n t i a ls e i z u r e i t i su s e dt of o r b i dt h ef o r m e re m p l o y e ew h ok n o w st h ep r e e m p l o y e r s t r a d es e c r e tw o r k i n gf o rt h ec o m p e t i t o r 7 sc o m p a n y t h i sd o c t r i n eb r e a k s t h r o u g ht h ec o n s t i t u e n te l e m e n t s o ft r a d es e c r e t i n f r i n g e m e n t a n d s u r p a s s e st h er e q u i r e m e n to ft h es u b j e c t i v ei n t e n to rn e g l i g e n c eo ft h e i n f r i n g e r ，w h i l ec o n c e n t r a t e so nt h eo b j e c t i v es e q u e n s eo fi n f r i n g e m e n t i tm a i n l yi n s p e c t st h e “i n e v i t a b i l i t y ”m a d eb yt h ef o r m e re m p l o y e et o a p p l ya n dd i s c l o s et h et r a d es e c r e to ft h ep r e e m p l o y e r a l t h o u g ht h ed i s c l o s u r ed o c t r i n eh a sb e e nw i d e l ya p p l i e di nu s a a f t e ri t se s t a b l i s h m e n tb yt h ea m e r i c a nc o u r t so n ec e n t u r ya g o ，i th a s a l s ob r o u g h th u g ec o n t r o v e r i e st ot h ef i e l do f t h e o r ya n dj u d i c i a l c i r c l e ，a n dt h em o s tc h a l l e n g i n gq u e s t i o ni st h ee f f e c to nt h e e m p l o y e e s f r e e d o mt oc h o o s ej o b sb r o u g h tb yt h ea p p l i c a t i o no ft h e d o c t r i n e i no u rc o u n t r yu n t i lr e c e n ty e a r ss o m es c h o l a r sb e g a nt oc a s t l i g h to nt h ed o c t r i n e ，b u ta c h i e v e m e n t so fr e s e a r c hi sv e r yl i t t l e d u r i n g t h et i m e so fk n o w l e d g ee c o n o m yw i t hr a p i dd e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g ya n d t h ei n t e n s em o b i l i t yo ft a l e n t s ，i ti sv e r yi m p o r t a n tt os t u d yt h ed o c t r i n e b u te v e nt h ea m e r i c a nc o u r t sw h i c hs e tu pt h ed o c t r i n e ，d i d n ta b s t r a c t t h ec o n c e p to ft h ed i s c l o s u r ed o c t r i n ea n di t se l e m e n t so fg e n e r a l a p p l i c a t i o n ，a n dd i d n tm a k eag e n e r a lr e g u l a t i o no ni te i t h e r t h e y j u s tm a k es o m es p e c i f i ce x p l a n a t i o n st h r o u g hs o m ed i f f e r e n tc a s e sf r o m d i f f e r e n ts t a t e s b e c a u s eo fl a c ko fs t a t u t el a w ，d i f f e r e n ta t t i t u d e s t o w a r d st h ed o c t r i n eo fe a c hs t a t ea sw e l la si t sp a s s i v ei n f l u e n c e ，t h e d o c t r i n ei t s e l fm a k ei td i f f i c u l tt oa p p l y t h r o u g hm a k i n ga na n a l y s i so ft h ed o c t r i n ef r o mt h ef o l l o w i n gf i v e a s p e c t sa n da b s t r a c t i n gt h ef u n d a m e n t a lr e g u l a t i o no nh o wt oa p p l yt h e d o c t r i n e ，t h i sa r t i c l ei n i t i a l l yb r i n g sf o r w a r dt h ed o c t r i n eo fb e n e f i t i nc o m m o nt ob a l a n c et h ep r o t e c t i o no ft h ee m p l o y e r st r a d es e c r e ta n d t h ef r e e d o mo ft h ee m p l o y e et oc h o o s ej o b s ，a n do nt h eb a s i so ft h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o no fo u rc o u n t r y i ts e t su pt h e d u a l p r o t e c t i o nm o d et op r o t e c tt h ep r e e m p l o y e r st r a d es e c r e ta f t e r t h ee m p l o y e el e a v i n go f f i c e ，a n dp e r f e c t st h et r a d es e c r e tl e g i s l a t i o n o fo u rc o u n t r y t h ef i r s ts e c t i o ni st oc o n c l u d ea n da n a l y z et h et r a d i t i o n a lt r a d e s e c r e tp r o t e c t i o np a t t e r n sa n di t sd e f i c i e n c y ，a n dt h e r e f o r ee x t e n dt h e n e c e s s i t yo ft h ee x i s t e n c eo f t h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n e i nt h es e c o n ds e c t i o n ，w h e r e a st h ed e f i c i e n c yo ft h et r a d i t i o n a lt r a d e s e c r e tp r o t e c t i o np a t t e r n s ，u s at a k et h el e a di np a s s i n gas e r i e so f c a s e s ，s u c ha sc a s eo fp e p s i c o ，t oe s t a b l i s ht h ei n e v it a b l ed i s c l o s u r e d o c t r i n e a n dt h iss e c t i o nw i i i ，t h r o u g ht h el i n k a g ew i t ht h ec l a s s i c a l c a s e si nt h el a wo fu s a ，a b s t r a c tt h eb a s i cc o n t e n to ft h ei n e v i t a b l e d i s c l o s u r ed o c t r i n ea n di t st h e o r e t i c a lb a s i s i nt h et h i r ds e c t i o n ，t h ea u t h o ri st oe x p o u n dt h ec o m p o s i n ge l e m e n t s o ft h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ea n di t sr e l i e v i n gp a t t e r n s ， e s p e c i a l l yd e m o n s t r a t et h ed i f f e r e n tr e q u i r e m e n t s f o r e m p l o y e e s d i f f e r e n ts u b j e c t i v ei n t e n t ，a n dt h e r e f o r ef u r t h e rr e g u a t et h ed o c t r i n e i nt h ef o r t hs e c t i o n ，t h ea u t h o rist os h o wu si nt h ec o u r s eo ft h e a p p l i c a t i o no ft h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n e ，t h e r ei sas e r i e so f c o n f u s i o n ，s u c ha st h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e t e s t i f y i n gr e q u i r e m e n t so fp o t e n t i a ls e i z u r e a n dt h ei n e v i t a b l e d i s c l o s u r ed o c t r i n e ，t h er e l a t i o n s h i p sw i t ht h ec o n t r a c to fp r o h i b i t i o n o fb u s i n e s ss t r i f e ，t h ec o n f l i c t sw i t ht h ef r e e d o mo ft h ee m p l o y e e st o c h o o s ej o b s ，a n ds oo n a n dt h i ss e c t i o na t t e m p t st od e m o n s t r a t et h i s a n dc r e a t i v e l yp u tf o r w a r dt h ed o c t r i n eo fb e n e f i ti nc o i n n o nt ob a l a n c e t h eo w n e ro ft r a d es e c r e ta n dt h ei n t e r e s to f t h ee m p l o y e e i nt h ef i f t hs e c t i o n ，o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so ft h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h ep r o t e c t i o no fo u rc o u n t r y st r a d es e c r e t ，t h ea u t h o r e x p o u n d st h ea p p l i c a t i o no ft h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ei no u r c o u n t r y ，c o n s t r u c tt h ed u a l p r o t e c t i o nm o d et op r o t e c tt h ee m p l o y e r s t r a d es e c r e ta f t e rt h ee m p l o y e el e a v i n go f f i c ef o rt h ef i r s tt i m e ，a n d t h e r e f o r ep e r f e c t st h et r a d es e c r e tl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y 【k e y w o r d s1t h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n e p e p s i c o b e n e f i ti nc o m m o n i n j u n c t i o nr e l i e f 商业秘密法上的不可避免披露规则 导言 7 0 年代以来，世界进入了新技术革命时代，企业间甚至国家间的竞争，日益 成为信息和人才的竞争，包括了技术信息和经营信息在内的商业秘密，为权利人 带来了巨大的经济利益和潜在的竞争优势，成为同行业竞争者争相追逐的对象。 而随着经济的发展，人才流动日趋频繁，掌握着商业秘密的人才的频繁流动给商 业秘密的保护带来了严峻的考验。如何保护权利人的商业秘密，规范商业竞争的 秩序，成为各国立法者和司法实践者所共同面临的问题。 美国作为商业秘密保护发展最为完备的国家，首先通过判例确立了不可避免 披露规则，该规则旨在解决如下问题：即当雇佣关系结束后，掌握商业秘密的雇 员在前雇主的竞争对手公司工作，其利用自己的专业知识、经验和技能为新雇主 服务时，将不可避免的披露前雇主的商业秘密，此时，前雇主可以申请法院发布 禁令，禁止该雇员从事新工作。应该说，不可避免披露规则的出现，是商业秘密 保护法的一个重大突破，在前雇主的商业秘密还未受到实际侵占前，即给予禁令 救济，从而进一步有效的保护了前雇主的商业秘密不受侵犯。 本文从传统商业秘密法保护的不足入手，引申出适用不可避免披露规则的 重要意义，并结合美国法院的经典判例，抽象出不可避免披露规则的适用条件、 具体内容、一般构成要件以及适用限制，从而使该原则进一步细细化。文章最后 一部分论述了不可避免披露规则在我国的适用情况，在此基础上构建了雇员离职 后，对雇主商业秘密的双重保护模式，以期完善我国的商业秘密保护立法。 第一章商业秘密传统保护的不足 现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密 武器”，当传统的知识产权法专利法、著作权法、商标法对于技术信息的保 护已显得捉襟见刖、力不从心时，商业秘密制度却受到了前所未有的青睐。据有 关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以1 5 0 的速度增长。这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远。因此， 长期以来，世界各主要国家和国际知识产权组织通过广泛的理论研究、立法活动 和司法实践，在商业秘密保护领域逐渐形成和确立了商业秘密侵权的救济制度， 这系列救济制度的形成和完善，对于制裁商业秘密侵权行为，保护商业秘密权 利人的利益，维护公平竞争和社会经济秩序，促进科技进步起了_ 。分重要的作用。 但是，法律对商业秘密的保护是极其脆弱的，只有在受保护的信息仍是秘密 时，法律对它的保护才有意义。商业秘密一旦失去，就永久失去。1 因此，对商 业秘密的最好保护是防患于未然，即保护商业秘密于未受实际侵害而仅仅有受侵 害之虞之时。目前世界各国法律对商业秘密的保护主要集中在商业秘密被侵犯后 的司法救济，救济的滞后加上商业秘密本身的模糊性、易逝性等特点，使得传统 商业秘密保护力度不够，存在许多不足。美国由此率先通过判例确立了商业秘密 保护法上的不可避免披露规则，用以弥补传统商业秘密保护方法的不足。 第一节商业秘密的界定及保护范围 一、商业秘密的界定 由于经济文化、科技发展水平的高低和政策上的不同考虑，加上商业秘密 本身的特殊性，世界各国对商业秘密( t r a d es e c r e t ) 的界定一直未能达成共识。 正如美国侵权行为法重述( t h ef i r s tr e s t a t e m e n to ft o r t s ，1 9 3 9 ) 所言， 想要为商业秘密定出确切的定义，几乎是不可能的。2 有的国家通过概括商业秘密的特征来表述，如1 9 9 3 年我国通过的中华人 民共和国反不正当竞争法第十条的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能 为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营 f m cc o r pvt a i w a nt a i n a ng i a n ti n d u s t r i a lc o l i d ，e 2 d7 6 1 ( 2 ”c i r 1 9 8 4 ) 2 原文为：a ne x a c td e f i n i t i o no fat r a d es e c r e ti sn o ti m p o s s i b l e 2 信息”。有的国家则未在立法中对商业秘密设定义性规范，如德国，对商业秘密 的民法保护主要适用合同责任，并且只是在发生了侵犯商业秘密的法律后果后， 才进行民事制裁。3 有的国家则以列举商业秘密的范围并概括商业秘密的基本特 征加以表述和界定，如1 9 7 9 年美国律师协会推出并于1 9 8 5 年重新修订的统一 商业秘密法( u n i f o r mt r a d es e c r e t sa c t ，u t s a ) 第一条第四款对商业秘密的 界定。4 商业秘密概念的不确定，给商业秘密保护带来了一定的困难。1 9 9 4 年正式 签署与贸易( 包括假冒商品贸易) 有关的知识产权的协议( 简称t r i p s ) 第7 节“未披露的信息的保护( p r o t e c t i o no fu n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ) ”对商 业秘密做了专章的规定，将商业秘密界定为自然人、法人、政府或政府机构的“未 披露信息”。其中第3 9 条第2 款规定，只要有关信息符合下述条件，则自然人和 法人应有可能禁止他人未经允许以违背商业行为的方式，披露、获取或者使用其 合法控制下的信息：( 1 ) 其在下列意义上属于秘密，即作为一个整体或作为其组 成部分的确切构成或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉 或者容易获得；( 2 ) 由于是秘密而具有商业价值；( 3 ) 合法控制该信息的人根据 情况采取了合理的保密措施。这些规定将商业秘密的构成要件分解为三个，即商 业秘密必须具有相对秘密性、具有商业价值以及采取了合理的保密措施。 二、商业秘密的范围 商业秘密法保护的对象是秘密信息，但并非所有的秘密信息均受商业秘密法 的保护。从事实上讲，作为商业秘密的信息是能够产生经济效益、带来竞争优势 的信息；从法律上讲，就是符合法律规定的保护商业秘密条件的那一部分信息。 5 作为商业秘密的信息，包括以下几类： 1 、技术性信息：技术秘密主要是指应用于工业生产目的但没有得到专利保 3 唐昭红：商业秘密研究载粱慧星主编民商法论丛第5 卷，法律 _ f _ 版社1 1 9 7 年版第7 4 3 页。 4u n i f o r m t r a d es e c r e t s a c t ( 4 ) ( 1 9 7 9 ) ：i n f o r m a t i o n ，i n c l u d i n g a f o r m u l a ，p a t t e r n ，c o m p i l a t i o n ， p r o g r a m ，d e v i c e ，m e t h o d ，t e c h n i q u e ，o rp r o c e s s ，t h a t ：( i ) d e r i v e si n d e p e n d e n te c o n o m i cv a l u e ， a c t u a lo rp o t e n t i a l f r o mn o tb e i n gg e n e r a l l yk n o w nt o a n dr e a d i l ya s c e r t a i n a b l eb yp r o p e r m e a n sb y ，a t h e ip e r s o n sw h oc a no b t a i ne c o n o m i cv a l u e f r o mi t sd i s c l o s u r eo ru s e ，a n d ( i i ) i s t h es u b j e c to fe f f o r t st h a te f f o r t st h a tarer e a s o n a b l eu n d e rt h ee i r c u m s t a n e e st om a i n t a i n i t ss e c r e c y 商业秘密包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术或程序，。占必须：( 1 ) 因 不为公众所知，无法由他人通过正当方法轻易获知其泄漏或者适用能够使他人获取经济利益而具有现 实的潜在的独立价值；( 2 ) 已尽合理的努力维持其秘密性。 5 孔祥俊著：反不正当竞争法的适用与完善，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 6 4 页。 护的、仅为有限的人所掌握的技术，包括有关制造技术、生产工艺、生产配方、 设计图纸、样品、数据、计算机程序等等。1 9 9 1 年国际商会通过的保护技术 秘密标准条款第l 条对其定义为，“所谓的技术秘密，是指单独或结合在一起 为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为了实际应用这种技术所必须的秘密 技术知识或经验”。 2 、经营性信息：经营秘密是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用 于经营活动的各类信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情况、产销政策、招投 标中的标底和标书的内容等信息。 3 、其他信息：值得注意的是，近年来理论对商业秘密的范围的认识有逐渐 扩大的趋势，认为只要符合商业秘密的保护标准，即可视为商业秘密。有些论述 认为，凡与竞争和物质利益有关的信息都可以成为商业秘密，因而除了工商业者 及其活动领域之外，科研、教育、文化、体育等行业也存在商业秘密。6 值得注意的是，雇员的一般知识、技能对商业秘密范围的界定至关重要是商 业秘密侵权案件中的重点和难点。实际上，商业秘密与雇员的一般知识、技能之 间，或多或少存在一定的灰色区域，纯粹适用商业秘密的构成要件和判断标准并 不能完全将两者区分。雇员在受雇期间，学习、掌握的一般知识、技能、经验， 是其多年经验积累的结果，作为谋生的必要手段，已成为其人格的一部分，不属 于商业秘密的范围。若将雇员的一般知识和技能纳入商业秘密的范围，将可能造 成一些本属于公共领域，但又非常有用的信息不能正常使用和自由流通，影响社 会公益，同时侵犯到雇员的人格，影响到雇员的基本生存。但是，对于商业秘密 过于狭窄的解释，也未必是好事，因为这种做法反过来会使本应受到保护的信息 得不到保护，从而挫伤企业开发商业秘密的积极性。7 因此，在区分商业秘密与一般知识、技能的问题上，较为合理的是，应根据 信息本身的性质、受雇人的能力、雇用人对秘密性信息所采取的管理措施，以及 雇员的主观状态，并结合具体的案件进行判断。 综上，商业秘密应该是指不为公众所知悉的，经权利人采取了合理的保密措 施，能为权利人带来经济利益或竞争优势的秘密信息，在特殊的情况下，还要求 6 张玉瑞：商业秘密的保护，载中国专利与商标1 9 9 6 年第1 期。 7 k r i s t i n al c a r e ) , , b e y o n dt h er o u t e1 2 8p a r a d i g m ：e m e r g i n gl c a g a la l t e r n a t i v e st ot h en o n - c o m p e t ea g r e e m e n t a n d t h e i r p o t e n t i a le f f e c to n d c v c l o p l n g h i g h t e c h n o l o g y m a r k e t s ，j o u r n a lo f s m a l la n d e m e r g i n g b u s i n e s s l a w , s p d n g2 0 0 i , p 1 4 1 4 该些秘密信息具有非显而易见的新颖性。凡是符合上述特征的秘密信息，就应该 受到相关商业秘密法律的保护，而不论其表现形式是技术信息，或是经营信息还 是其他的信息。 第二节对商业秘密的传统保护 综观世界各国和地区的相关法律，对商业秘密的保护，主要存在以下几种类 型： 一、将侵犯商业秘密的行为视为违约行为 无论是大陆法系，还是英美法系，对商业秘密的早期保护都是将侵犯商业秘 密的行为视为违约行为。因为早期理论界和司法界都认为商业秘密是一种相对 权、对人权。在大陆法系国家，典型的商业秘密诉讼往往是以书面合同的出示及 其内容决定案件的判决结果。而在英美法系，除了上述明示合同，也承认事实上 的默示合同( i m p je di nf a c tt oc o n t r a c t ) ，即以证明双方当事人默示同意的 客观事实推定当事人之间存在限制使用商业秘密的合同。 二、将侵犯商业秘密的行为视为侵权行为 将侵犯商业秘密的行为视为侵权行为，以侵权责任加以救济，在美国非常流 行，称之为破坏保密关系的侵权行为理论( t h eb r e a c ho fc o n f i d e n c et h e o r yo f t o r tl i a b i l i t y ) ，认为因泄漏或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行 为，侵权行为者应承担侵权责任。在英美等国家，侵害他人财产权，固然是一种 侵权行为，违反信赖关系而泄漏或者使用他人的商业秘密也是一种侵权行为。8 当 事人承担侵权责任，考察的重点放在商业秘密泄漏时当事人之间的个人关系上， 换句话说，这种责任的承担不依赖合同的存在，甚至不依赖商业秘密的存在，关 键的问题是保守实质上的秘密( 秘密信息) 的法律责任的存在。9 三、将侵犯商业秘密的行为视为不正当竞争行为 德国反不正当竞争法不仅规定商业秘密侵权人应负民事责任，而且还规 定其应付刑事责任，将侵犯商业秘密行为用反不正当竞争法加以调整，其理论是 建立在以下认定的基础上，即未经许可使用他人商业秘密损害了保密关系，损害 8 刘春成商业秘密侵权的法律救济载判例与研究1 9 9 7 年第4 期。 9 唐昭红商业秘密研究载梁慧星主编民商法论丛第5 卷，法律出版社1 9 9 7 年版第7 2 9 页。 5 了竞争秩序，为了维护公平竞争的秩序，必须惩罚侵犯商业秘密的侵害者。大陆 法系所采纳的反不正当竞争法规则，突破了侵权法和合同法均要求保密关系存在 的障碍，其着眼点不仅是单个竞争者或者消费者的特定利益的保护，而且主要是 整个竞争秩序、整个消费者乃至整个社会总体的经济利益的保护。反不正当竞争 理论的前提是反不正当竞争权，而不是保密关系。 四、将侵犯商业秘密的行为视为犯罪行为 如美国联邦法院国家财产被盗法对侵犯商业秘密行为可以处以l 万美 元以下罚金或1 0 年以上监禁，或者两者并处。法国、日本等国在其刑法典中规 定了盗窃商业秘密条款。1 9 9 7 年修订后的中华人民共和国刑法第二百十九 条也对侵犯商业秘密的行为规定了刑事责任。 第三节商业秘密传统保护的不足 对商业秘密的法律保护由违反、侵犯保密关系的违约责任和侵权责任发展到 反不正当竞争责任，再到后来的刑事责任，己日趋臻于完善。但由于商业秘密自 身的特点和商业秘密救济过程中出现的举证责任困难，使商业秘密的保护在许多 情况下仍然显得力度不足。 第一、传统救济方法的缺陷。将侵犯商业秘密的行为视为违反合同的约定而 以违约责任来预防和制裁，规定商业秘密的使用范围和使用时间，相对人行使权 利超越了这一使用范围和时间即视为违约，应承担相应违约责任。这种保护机制 过于依赖明示或默示的合同关系和合同内容，其保护范围必然是不完全的，其保 护力度必然也是不充分的。”并且由于合同的相对性，只能约束合同双方当事人， 对于第三人侵犯商业秘密的行为无从规制。同时，将侵犯商业秘密的行为视为侵 权行为，以侵权责任加以救济，这种所谓破坏保密关系的侵权行为与前述的违约 行为所依赖的事实方面是一致的，即两者都要求保密关系的存在，唯一不同的是 侵权责任较之违约责任的制裁更为有利，除了可以发布禁令、损害赔偿外，还可 以对违约者处以罚款。另外，传统的商业秘密救济，不论是当事人承担违约责任、 侵权责任或者是反不正当竞争责任乃至刑事责任，但都是在商业秘密受到侵害后 。是汉东、胡开忠等著：走向知识经济时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 2 年版第3 7 1 页。 1 唐h 甘红商业秘密研究载梁慧星主编民商法论丛第5 卷，法律出版社1 1 9 7 年版第7 4 3 页。 6 采用的。这种事后的救济与商业秘密的本质是相违背的。商业秘密权不同于专利 权、商标权，商标权人、专利权人由于其对专利、商标等享有专有使用权，即使 发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能继续拥有专利和商标。而商业秘 密权人只能通过保密方式来维持其对商业秘密的独占权，一旦泄漏，商业秘密就 因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密人的专有权也因此而丧失，其损 失是无法弥补的。甚至有学者称“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”。” 第二、商业秘密传统保护方法导致权利人举证困难。这也是由商业秘密本身 特点决定的。 首先，商业秘密是经权利人独立开发、研制及创建的，其权利的获得不需要 任何法定程序予以确认或者授予，而这一特点使得商业秘密一旦遭受侵害，必须 由商业秘密的权利人举证商业秘密的存在及其范围。 其次，商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形 财产，权利人必须采取措施使商业秘密始终处于保密状态，所以不能排除第三人 对相同商业秘密的合法所有。也就是说，就相同的商业秘密，可能会有两个或两 个以上的合法所有权存在。商业秘密的这一特点，使得权利人在追寻认定侵权行 为过程时倍加困难。 另外，理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包括：商业秘密的 存在，被告实施了侵权行为，被告主观上存在过错，被告侵权行为与损害结果有 因果关系。”由此可见，原告承担着繁重的举证责任，成为胜诉的障碍。 综上，商业秘密的价值性取决于秘密性，“法律对商业秘密唯一的、最重要 的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除却这一先决条件，其他的条件也就 毫无意义了。”“从法律上讲，对某一商业秘密的未经授权的任何披露或者使用都 会造成无法挽回的损失，商业秘密的价值就会锐减甚至消失。那么，对商业秘密 如何进行防患于未然的保护呢? 美国率先在判例法的基础上确立了不可避免披 露规则，该规则的精髓在于将可能发生的侵权行为消除在萌芽状态，防忠于未然。 2 t o m b a r b e r ：b e y o n d n o n c o p e t e a g r e e m e n t ，f l o r i d a b a rj o u r n a l ，p 3 6 ，j a n u a f y l 9 9 8 ”参见张玉瑞：商业秘密法学中国法制出版社1 9 9 9 年版，第6 0 2 - - 6 0 6 ：程宗璋：论商业秘密应其发 了保护，载华东政法学院学报1 9 9 9 年第4 期，第4 3 4 4 页。 “m e l v i nf j a g e r ，t r a d es e c r e t sl a w ，c l a r kb o a r d m a nc o m p a n y ，l t d ，1 9 8 8p 3 1 第二章不可避免披露规则的沿革 不可避免披露规则( t h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n e ) 是美国法院为 保护商业秘密不被潜在披露( t h r e a t e n e dm i s a p p r o p r i a t i o n ) 侵害而逐步创立 的禁令救济规则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。在这类 案件中，被告都是掌握原告商业秘密的前雇员，离职后准备或者已经就职于前雇 主的竞争对手，其新的工作将使其不可避免的依靠或者利用原告的商业秘密，因 此，原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。“ 不可避免披露规则是美国商业秘密法上颇具争议的法律原则之一，从其发端 至今，已近一个世纪，但美国的理论界、立法界甚至创制该原则的司法实践者对 其争议一直没有停止过。目前，虽然使用不可避免披露规则的判例日趋增多，但 仍有许多州拒绝适用，即便是适用了该规则的判例，在对不可避免披露规则的认 识上也存在很多分歧。笔者试从不可避免披露规则的由来入手，分析该原则，以 期对其能形成准确的认识。 第一节不可避免披露规则的早期发展 一、不可避免披露规则的早期案例 不可避免披露规则阻止对商业秘密的潜在侵占，远远早于美国统一商业秘 密法对商业秘密的“实际的或潜在的侵占都可以予以禁止”的规定。美国著名 商业秘密律师m a r kh a l l i g a n 先生甚至认为，“不可避免披露规则”与商业秘密 法同时产生。” 对不可避免披露规则的最早起源，有学者认为是1 9 0 2 年的h a r r i s o nv g l u c o s es u g a rr e f i n i n gc o 案。17 在该案中，第七巡回法院认为，被告不可能 不利用在原告公司工作5 年期间所掌握的原告生产葡萄糖的商业秘密，原告的竞 争对手就是看中了被告所掌握的原告的商业秘密才雇佣他的，被告也必定将其在 为原告工作期间所掌握的技术带给新雇主，因为其不可能对一方忠诚而违反对另 5 彭学龙：不可避免避免披露原则再论，载知识产权，2 0 0 3 年第6 期，第6 0 页。 6rm a r k h a l l i g a n ，e qt r a d es e c r e t sa n d t h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n e ， h t t p ：r m a r k h a l l i g a n c o r n2 0 0 5 1 1 2 1 0 7 彭学龙不可避免避免披露原则再论，载知识产权，2 0 0 3 年第6 期。 一方的信任义务。” 在1 9 1 9 年的e a s t m a nk o d a r k v p o w e r sf i i m p r o d u c t ，i n c ”案中，进 一步明确了不可避免披露规则。在该案中，原告e a s t m a nk o d a r k 公司拥有一项 革命性的技术发明，与被告p o w e r sf i l m 公司属于直接竞争对手，原告公司一个 最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入被告公司。法庭承认尽管前雇员没有构成 对商业秘密的实际侵占，但是他为了履行对新雇主的工作职责将不可避免的使用 他所掌握的应予以保密的信息。法官在判决意见中解释到：“仅仅禁止雇员向新 雇主泄漏商业秘密是没有用的，因为雇员在为新雇主提供服务的过程中必然在某 种程度上使用前雇主的商业秘密，因而发布竞业禁止令是合适的。” 创设不可避免披露规则的早期案例，普遍存在以下特点：商业秘密已经被实 际侵占，雇主和