（诉讼法学专业论文）法院变更指控罪名研究(1).pdf

内容提要 法院变更指控罪名，是一个值得探讨的理论问题，同时也是一个重大实践问题。在 司法实践中，法院变更指控罪名的现象客观存在，也起着客观的积极作用。但学术界还 存在一些反对观点：认为法院变更指控罪名与我国相关法律原则和规定相冲突，因此有 些学者不赞成法院对指控罪名的变更；另外，对法院变更指控罪名持赞成态度的学者又 在对法院变更指控罪名如何进行立法完善方面未达成一致意见，这些问题还需要学术界 进行仔细的研究和分析。 本文拟主要从以下几个方面进行探讨：即法院能否变更检察机关指控罪名? 法院变 更指控罪名有何价值? 我们应该如何对法院变更指控罪名进行立法完善? 本文共分五个部分。 本文的第一部分对法院变更指控罪名的原因、法律依据、范围等基本问题进行了简 单的阐述，以期全面的介绍法院交更指控罪名的基本理论。 第二部分主要介绍了国外法院变更指控罪名的两种模式。通过对国外两种模式的比 较，希望对我们有所助益。 第三部分主要批驳了学术界关于法院变更指控罪名产生的与相关法律规定和原则 冲突的观点，也阐述了笔者的观点法院变更指控罪名与相关法律规定和原则并不发 生冲突。 第四部分的内容主要是对法院变更指控罪名的价值进行了分析：法院变更指控罪名 有利于法院行使定罪权：有利于增强法院在刑事诉讼结构中的裁判者地位：有利于提高 诉讼效率，保证诉讼公正 - 第五部分的内容主要是对法院变更指控罪名的现状概述以及对法院变更指控罪名 进行完善的构想：需要对法院的定罪权进行一定的立法予以限制；检察机关与法院在变 更指控罪名问题上存在紧密联系，应互相协调；需要增设法院变更指控罪名前的告知程 序。 关键词：法院变更指控立法完善 a b s t r a c t t h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e sc o u r ti sn o to n l yat h e o r e t i c a lp r o b l e m b u ta l s oa p r a c t i c a lo n e a l t h o u g hs o m e o n et h i n kt h a tt h ea c c u s a t i o nc h a n g et a l l i e sw i t ht h ea c t u a l s i t u a t i o no fc h i n a , i tn o to n l yv i o l a t e st h es e p a r a t i o np r i n c i p l eo fa c c u s a t i o na n dt r i a l , t h e p r i n c i p l eo fn ot r i a lw i t h o u tc o m p l a i n ta n dt h ep r o t e c t i o np r i n c i p l eo fd e f e n s er i g h to ft h e d e f e n d a n t , b u ta l s os t r a n g l e st h es y s t e mo fc r i m i n a ld e f e n s e a c t u a l l y , t h e r ea r em a n y d i f f e r e n tp o i n t sa b o u tt h i sp r o b l e m ：m a n ya u t h o r sa t t a c hg r e a ti m p o r t a n c et ot h i sp r o b l e m ； t h e r ea l s oe x i s td i s a g r e ep o i n t s ：t h e yd i s a p p r o v eo fc h a n g i n gt h ea c c u s a t i o n t ot h ed i f f e r e n t p o i n t sa b o u tt h i sq u e s t i o n , t h e r ei sah e a t e dd i s c u s s i o n w es h o u l dm a k er e l e v a n tl e g i s l a t i o n a t h o r o u 【曲s t u d yo nt h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e sc o u r tv a i lg i v eu sa ne s s e n t i a lh e l p t h i st e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t st o t a l l y i nt h e6 t r s tp a r t , i ti st oe x p a t i a t eo nt h eb a s i ct h e o r yo ft h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e s c o u r t t h ec o n c e p t 、m o d e l ，c a t e g o r i e sa n ds oo n t h i sp a r ti sd i s c u s s e ds u c hb a s i ct h e o r y a b o u tt h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e sc o u r t t h es e c o n dp a r ti st oi n t r o d u c et h et w om o d e l si nf o r e i g nc o u n t r i e s a l s oi n t r o d u c et o y o u t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h et w om o d e l so ft h ea c c u s a t i o nc h a n g eo f p e o p l e sc o u r t t h et h i r dp a r ti st os o l v et h ed i s p u t e sa b o u tt h ec o u r tc h a n g e st h ec r i m i n a lc h a r g e so ft h e a c c u s a t i o n , s u c ha st h eo p i n i o no ft h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e 。sc o u r tv i o l a t e st h e s e p a r a t i o np r i n c i p l eo f a c c u s a t i o na n dt r i a l ，t h ep r i n c i p l eo fn ot r i a lw i t h o u tc o m p l a i n ta n dt h e p r o t e c t i o np r i n c i p l eo fd e f e n s er i g h to ft h ed e f e n d a n t ，e t e a st h ea u t h o r , ia g r e et ot h eo p i n i o n o f t h ea c c u s a t i o nc h a n g eo f p e o p l e | sc o u r t t h ef o u r t hp a r to fc o n t e n tc h a n g e dt oa c c n s et h ec r i m i n a lc h a r g e st ot h ec o u r tp r i m a r i l y w o r t ht op r o c e e dt h ea n a l y s i s ：t h ec o u r tc h a n g e st oa c a 啪c r i m i n a lc h a r g e so fi nf l a v o ro f c o u r tt oe x e r c i s et os e n t e n c et h ep o w e r i n gf a v o r so ft ob u i l du pc o u r ti si nt h ep e r t a i n i n gt o c r i m el i t i g a t i o na s s i z ei nt h ec o n s t r u c t i o np o s i t i o n ；b e n e f i tt ot h ee x a l t a t i o nl i t i g a t i o n e f f i c i e n c y , g u a r a n t e et h el i t i g a t i o nt h ec a n d o r ；i ti si nf a v o ro ft op r o t e c tp e r t a i n i n gt oc i i m e a c c u s e dt h ep e r s o n sl i t i g a t i o nd e m o c r a c yr i g h l i nt h ef i f t hp a r t , t h ep r e s e n tc o n d i t i o nt h a ta c c u s ct h ec r i m i n a lc h 缸g e st ot h ec o u r t p r i m a r i l yt os a ya n dp r o c e e dt h ep e r f e c ts p e c u l a t i o na l l ：d e m a n dt o $ o n t o n c ef o r e n s i c a l l yt h e c e r t a i nl a w m a k i n go fp r o c e e d i n go fp o w e rg i v et h er e s t r i c t ；t h eo r g a n i z a t i o no fe x i s t sw i t h c o u r ti nc h a n g i n gt oa u s ec r i m i n a lc h a r g e sp r o b l e md o s ec o n t a c t , s h o u l dm o d e r a t ee a c h o t h e r ；n e e dt ob ei n e a s e db e f o r ee s t a b l i s h i n gt h ec o u r ta l t e r a t i o nt h ea c c u s a t i o nt h ec r i m i n a l c h a r g e st e l lt h ep r o c e d u r e k e yw o r d s ：p e o p l e sc o u r t t h ea c c u s a t i o nc h a n g eo fp e o p l e sc o u r tl a wm a k i n gp e r f e c t 引言 1 9 9 9 年3 月2 5 日至2 7 日，4 月1 日至3 日，重庆市第一中级人民法院公开审理了 重庆市人民检察院第一分院提起公诉的綦江“虹桥”垮塌案，在“虹桥”第一案中，重 庆市第一中级人民法院认为检察机关指控被告人赵祥忠构成玩忽职守罪不能成立，直接 变更指控罪名，判决赵祥忠犯工程重大安全事故罪m 这一判决的作出，引发了学术界关 于法院能否变更指控罪名的激烈争论，造成了相当大的社会影响，也引发了一系列的讨 论：究竟法院能否变更指控罪名? 法院变更指控罪名有何价值? 如何对法院变更指控罪 名进行完善等等本文将对上述问题展开论述 一、法院变更指控罪名概述 ( 一) 法院变更指控罪名的原因 如前所述，重庆綦江“虹桥”垮塌案引发了人们对法院变更指控罪名的关注和讨论， 在刑事司法实践中，法院和检察机关在部分案件的定性上存有分歧是十分正常的，而法 院变更检察机关的指控罪名也时有存在。司法实践中，如果法院通过法庭调查和辩论程 序后，认为检察机关指控的罪名存在错误需要变更，法院就会对检察机关指控的罪名作 出一定的变更并以变更后的罪名对被告人进行定罪量刑。 法院变更指控罪名需要有法律的相关授权，即。变更指控罪名权”。变更指控罪名 权是指法院在刑事案件庭审结束后，认为检察机关指控被告人所犯的罪名与法院审理查t 明的犯罪事实不相符合时，享有按照法院审理认定的罪名，对被告人作出有罪判决的权 力。 导致法院变更指控罪名的原因很多，学者们在分析法院变更指控罪名的原因时，基 本都归咎于最高人民法院与最高人民检察院因为同时拥有司法解释权这一司法体制原 因。 司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院同时拥有司法解释权就意味着针对刑 。江晓阳：论虹桥案中对被告人赵祥忠的定罪程序 法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 2 页 。江晓阳：评人民法院变更指控罪名权 ，人民检察出版社1 9 9 9 年版，第3 2 氟 1 法分则规定的具体罪名，最高人民法院和最高人民检察院都有作出相关司法解释的权力， 由此造成它们对刑法分则具体罪名作出不同的概括，导致法院依据最高人民法院的司法 解释变更检察机关指控的罪名，而检察机关依据最高人民检察院的司法解释来确定指控“ 的罪名。修订刑法实施后，最高人民法院于1 9 9 7 年1 2 月1 6 日制发了关于执行 中华 一人民共和国刑法) 确定罪名的规定，最高人民检察院于1 9 9 7 年1 2 月2 5 日制发了关 于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见。 最高人民法院和最高人民检察院就罪名问题分别制发的司法解释出现4 个罪名规定 不一致：1 关于刑法第3 9 7 条第2 款，最高人民检察院的解释将其规定为国家机关 工作人员徇私舞弊罪，而最高人民法院的解释未将此款规定为一个独立罪名( 即最高人 民检察院规定罪名比最高人民法院多一个，分别为4 1 4 个和4 1 3 个) ；2 关于 刑法第 3 9 9 条第l 款，最高人民检察院规定的罪名为枉法追诉、裁判罪，而最高人民法院规定 的罪名为徇私枉法罪；3 关于刑法第3 9 9 条第2 款，最高人民检察院规定的罪名为 民事、行政枉法裁判罪，而最高人民法院规定的罪名为枉法裁判罪；4 关于刑法第 4 0 6 条，最高人民检察院规定的罪名为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪， 而最高人民法院规定的罪名为国家机关工作人员签订、履行合同失职罪最高人民检察 院和最高人民法院规定罪名不一致的问题在社会上引起了很大反响，全国人大代表和全 国政协委员也多次对此提出意见。实践中，由于最高人民法院和最高人民检察院解释不 一致而导致检察机关起诉的罪名被法院变更时，有的被告人以此认为是检察机关办错了 案。此外，一些司法实际部门反映，由于最高人民法院和最高人民检察院的解释均将刑 法第2 3 6 条第2 款规定为奸淫幼女罪，而 刑法总则第1 7 条第2 款规定的已满1 4 周岁不满1 6 周岁的人负刑事责任的范围并不包括奸淫幼女罪，这样就出现了上述人员犯 强奸罪要负刑事责任，而实施比强奸妇女更为恶劣的奸淫幼女行为却无法追究刑事责任 的问题。最高人民法院和最高人民检察院在确定罪名上的不一致，必然会导致法院和检 察机关在罪名问题上产生分歧。 除了司法体制原因外，法院变更检察机关指控罪名原因还包括：法院基于其对同一 案件事实的理解可能与检察机关的理解不同，从而法院根据自己的理解而变更罪名；法 院和检察机关所处的诉讼地位不同，从而造成双方所定罪名观点的不同，法院是审判机 关，检察机关是控诉机关，两者的诉讼地位是不同的，由此导致双方对罪名的确定产生 不同的看法；在刑法分则条文中，刑法分则在罪状表述方面过于简要，规定简明罪状的 2 很少，但规定叙明罪状和引证罪状的较多，而且有的条款本身还属于空白罪状，这就导 致了法院和检察机关在确定罪名时缺少具体的规范可以遵循，在罪名确定上难以产生一 致的意见；尽管我国刑事诉讼法对检察机关提起公诉的证据标准作出了明确规定，即等 同于法院的定罪标准，要求“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是，具体到司法实践 中，对“犯罪事实清楚、证据确实、充分”进行具体把握，不同的主体可能会有不同的 理解；检察机关在确定罪名时，所依据的是公安机关提供或者自行收集的材料，而法院 确定罪名，则是在经过法庭调查和听取了控辩双方争辩的基础上作出的，具有兼听则明 的优势，因而更加客观，公正。对定罪是如此，对被追诉人缓刑、免予刑事处罚予以认 定也是如此。如果检察机关在考虑对己构成犯罪的被告人是否提起公诉时，考虑到法院 对被告人缓、免刑罚的态度和确定标准，那么在长期的司法实践中，检察机关与法院之 间不断地磨合，检察机关根据法院审判权的运作不断地调整公诉变更权的具体行使标准， 则法院与检察机关在罪名的确定上才有可能达成一致意见。因此，基于以上原因，法院 和检察机关在罪名认定上往往存在分歧。 另外，中国主流的司法观念和刑事诉讼的终极目标就在于发现案件事实真相。人民 法院变更检察机关的指控罪名，其出发点也是为了执行国家的刑罚权，将其认为理应治 罪的被告人治以其应受到的罪名，主观目的是为了还社会以真相，因此，法院对检察机 关的指控罪名作出变更。 法院对检察机关的指控罪名作出变更需要有法律的相关规定予以规范和确认，1 9 9 8 年9 月2 日最高人民法院关于执行 若干问题的解释 ( 以下简称解释) 对法院变更指控罪名权作了明确的规定。解释第1 7 6 条第2 项 规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名 不一致的，应当作出有罪判决。”因此，法院在经过开庭后认为检察机关指控的犯罪事实。 清楚，证据确实充分，只有在检察机关指控的罪名错误的前提下，才能行使变更指控罪 名权，按照人民法院审理认定的罪名作出有罪判决。即法院对检察机关指控罪名进行变 更需要法律的授权，需要有相关的法律依据，如果没有相关法律规定予以遵循，法院就 没有对检察机关指控罪名进行变更的权力。本文将在第五部分( 一) 法院变更指控罪名 的立法现状中对我国法院变更指控罪名的相关立法进行分析，这里不再展开 一 ( 二) 法院变更指控罪名的范围 。参见周国均：关于法院能否变更指控罪名的探讨 ，载诉讼法学新探 中国法制出版杜2 0 0 0 年版第4 3 4 页 3 法院能否在检察机关指控的罪名范围外另定罪名，即法院变更指控罪名的范围应如 何明确? 解释就这一问题作出了相应规定，“依据法律认定被告人有罪的，应当作出 有罪判决。”浚条规定允许法院自主适用法律认定被告人构成何种罪名，但对这一权力的 行使范围没有进行明确规定。 一 关于法院变更指控罪名的范围的确定，我国民国时期的刑事诉讼法就对此有明确规 定。我国民国时期的刑事诉讼法，曾借鉴大陆法系国家允许法官的判决，变更起诉书所 引法律条文，另定罪名的做法，对法官变更罪名的范围作出明文规定。其第2 9 1 条云： “被告犯罪已经证明者，应谕知科刑之判决。但免除其刑者，应谕知免刑之判决。”其第 2 9 2 条又云：“前条之判决，得就起诉之犯罪事实变更检察官所引应适用之法条。”o 我国民国时期著名学者夏勤、陈瑾昆等都对这一做法给予肯定，陈瑾昆先生曾指出： “只须为同一事实，即应以为同一案件审判之。纵令检察官就该事实所主张之罪名、及 犯罪内容、犯罪程度、犯罪态度、犯罪态样，与法院之意见不同，亦不受其拘束。故检 察官以为窃盗或伤害致死起诉者，法院得以为强盗强奸审判之。”翟又如，“检察官以诈欺 罪起诉，法院就其起诉之犯罪事实审理，认为被告人犯背信罪，当可根据本法第2 9 2 条 之规定，变更检察官所引应适用之法条，而依背信罪处断，无须谕知被告人诈欺无罪。” o 变更罪名不能超越起诉的事实范围，不过，对此也不可机械理解，夏勤先生指出：“法 院所认定之犯罪事实( 与) 起诉书中所指摘之犯罪事实，即使稍有出入，如其基本事实 彼此相同，即难视为就未起诉之犯罪事实而审判，因此变更检察官所引应适用之法条而 为判决，自无不可”。o 只要某一事实只适用同一刑罚权，就允许对罪名加以变更。 笔者认为，由于我国现行法未对法院变更指控罪名的范围作出相关规定，因此，我 们可以对我国民国时期的相关法律规定及做法予以借鉴。目前，我国法律对于法院变更 指控罪名的范围以及法院能否在检察机关起诉的罪名范围外另定罪名没有作出明确规。 定，笔者认为法院变更指控罪名的范围需要从以下两个方面进行把握： 1 法院不能超越起诉所指控的事实和被告人的范围进行变更 法院变更指控罪名的范围受起诉范厨限制，对法院变更指控罪名范围的把握，首先 涉及的是起诉效力、法院变更指控罪名的范围受起诉范围的限制、事实的同一性等问题。 起诉效力是指检察机关提起公诉的行为所产生的法律上的效果，起诉效力分为对人的效 。参见陈兴良主编：罪刑各论的一般理论， 。参见陈兴良主编：罪刑各论的一般理论 。 o 参见陈兴良主编：罪刑各论的一般理论 ， 。参见陈兴良主编：罪刑备论的一般理论， 内蒙古大学出版社1 9 9 2 年版，第1 7 1 页 内蒙古大学出版杜1 9 9 2 年版，第1 7 4 页。 内蒙古大学出版牡1 9 9 2 年版，第1 7 8 页 内蒙古大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 1 页 4 力和对事的效力。从对人的效力看，起诉效力不及于检察机关所指控的被告人以外的人， 即使数人共犯一罪，检察官只起诉了共犯中的一人，法院也不能对未经起诉的其他共犯 进行审判；。从对事的效力看，法院不得就没有起诉的犯罪进行审判。起诉范围一般是根 据起诉书所载的内容确定的，起诉事实明载于起诉书中。起诉书明载指控犯罪事实，一 方面为审判确定范围，另一方面被告人及其辩护人也可以就此行使辩护权。不过，起诉 范围的确定虽然以起诉书为根据，但是在法律允许的情况下，检察机关可以在出庭公诉 时对起诉书作出修正甚至可以追加、变更、撤回起诉，而修正起诉书和追加、变更起诉 可能会对起诉范围的确认产生影响。另外，特别需要指出的是，依起诉书确定起诉范围 并不意味着完全拘泥于起诉书中的文字表述。一般地说，检察机关就犯罪事实的一部分 起诉，其效力及于全部，也就是说，在实质上或裁判上足以构成一罪的，即使只对犯罪 事实的一部分提出起诉，起诉的效力仍然及于全部，法院有权对这一不可分割的同一事 实，一并加以审判。这一原则被称为“公诉不可分”原则，适用于连续犯、继续犯、牵 连犯、结合犯、常业犯和结果加重犯等犯罪型态。因此，审判范围受起诉范围限制是十 分必要的。 2 法院可以在严格遵守基本事实同一的前提下进行变更 法院审判案件，不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在基 本事实同一的条件下，实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事 实和适用法律。也就是说，法院审判应以起诉的犯罪事实和被告人为范围，但法院在不 妨碍基本事实同一的前提下，既可以自由认定事实和适用法律进行量刑，也可以根据确 认的事实，变更指控的罪名。例如检察机关认为被告人犯有抢劫罪，法院可以判定抢夺 罪。这里所谓事实同一，只要求基本事实相同，并不要求审判与起诉所认定的事实必须 完全一致。 ( 三) 法院变更指控罪名的方式 法院行使变更指控罪名权可以两种方式进行：一是直接变更；二是协商变更。在司 法实践中，法院区别不同的情形适用不同的变更方式。 1 直接变更 所谓直接变更，是指法院在开庭审理之后，认为案件事实清楚，证据确实充分，而 检察机关指控的罪名错误，在这种情况下，法院不与控辩双方进行协商，而直接变更检 。参见周田均：关于法院能否变更指控罪名的探讨，。蓑诉讼法学新探 2 0 0 0 年版，第4 3 7 页 5 察机关指控的罪名，按照法院审理认定的罪名作出有罪判决的方式。绝大多数学者对法 院直接变更罪名持抨击态度，认为这违反了辩论原则、辩护原则，违背了基本诉讼原理， 侵犯了被告人的合法权益。这种裁判对于控辩双方尤其是辩护一方具有突袭性，因为这 种变更缺乏举证和论辩基础，在一定的程度可以说被告人受到了无防护打击。”o 笔者认 为，不能片面认为法院不能直接变更罪名。在案件事实清楚，证据确实充分，而检察机 关指控的罪名明显错误的前提下，同时，在不对被告人的防御权发生实质性损害，并且 实际上有利于被告入的情况下，可以允许法院直接变更指控罪名。具体而言，在检察机 关指控的是重罪，而法院审理认定的是轻罪的情况下，可以直接变更为轻罪。例如，检 察机关指控被告人构成故意杀人罪，而法院审理认定是故意伤害罪的，法院可以直接变 更为故意伤害罪。简言之，重罪变更为轻罪可以直接变更。 2 协商变更 协商变更，是法院在开庭审理之后，认为案件事实清楚，证据确实充分，而检察机 关指控的罪名错误，法院经过一定程序与控辩双方协商，在听取控辩双方对变更罪名的 意见后，按照重新认定的罪名作出有罪判决的方式。虽然司法实践中允许在一定条件下 法院可以直接变更指控的罪名，但这种变更方式在司法实践中不宜提倡，而应倡导协商 变更方式。因为协商变更方式既体现了法院的审判权和主导权，又尊重了检察机关的公 诉权和被告人的辩护权，也未违反辩论原则、辩护原则在经过控辩双方积极参与后再 正式确定罪名，也是诉讼民主的一种表现。在协商变更情况下，法院认真听取控瓣双方 的意见，如果经协商后认为不宜变更的，则不作变更。无论是把重罪变更为轻罪还是轻 罪变更为重罪都可以采取协商变更方式，可以协商变更为主，直接变更为辅作为变更罪 名的指导原则。但在轻罪变更为重罪的情况下，只能采取协商变更方式。因为在这种情 况下，最终裁判结果加重了被告人的刑罚，对被告人不利，应当慎重行事，经过协商后。 再决定是否予以变更。简言之，轻罪变更为重罪一般采用协商变更的方式。 二、法院变更指控罪名的域外考察 从国际上看，不同法系国家在对待法院变更指控罪名问题上有不同的态度概览当 。周国均：刑事辩护与司法公正， 载陈卫东主编；司法公正与司法改革，中国检察出版社2 0 0 2 年版 6 今世界大多数国家立法，可以看出，在法定的情形下，大多数陶家允许法院变更指控罪 名并有明确的法律条文予以规范。如意大利( 刑事诉讼法第5 2 1 条第1 款明文规定： “法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超 出其管辖权。”o 也有一些国家立法禁止法院变更指控罪名。如德国在其刑事诉讼法 第2 6 5 条规定，“如果法院在先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更并且给予他辩 护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准许的起诉所依据的刑法条款作出判决。” 。在英美法系当事人主义的国家，英国普通法上仍不允许法官以与起诉的诉因性质相异的 诉因处罚被告人。美国法认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起 诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶 段之犯罪处罚。对此，美国联邦刑事诉讼规则第3 1 条c 项( 减轻罪行的定罪裁决) 规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行或者被确定意图实施被 控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。一。日本 在二战后改变了原有的职权式审判制度，而以当事人主义为主创制了新的审判制度，采 用了带有当事人主义特征的诉因制度，其理论上和实务中均主张：当法律评价存在包容 关系，或者对被告人的防御权没有实质性影响时，法官可以缩小认定包容性犯罪，从而 对起诉指控的诉因予以变更。具体而言，当两罪的构成要件具有重叠性，其中一罪白q 构 成要件完全包括于另一罪的构成要件之中时，法官可以缩小认定包容性犯罪；此外，当 一罪的构成要件是由两个自然事实结合而成的，法官有权认定其中一部分，也属于缩小 认定包容性犯罪。 在法院变更指控罪名的问题上，各国公认或达成共识的诉审同一原则仅指犯罪事实 的诉审同一，即审判机关认定的犯罪事实必须与控诉机关起诉指控的犯罪事实保持同一， 审判机关不能脱离起诉机关起诉指控的犯罪事实而另审事实，这被视为诉审同一原则不。 可突破的底限，即最低意义上的诉审同一但是，各国就诉审同一原则适用的上限是否 应包括对犯罪事实的法律评价即罪名的诉审同一问题，有不同的认识和规定，由此导致 各国在构建法院变更指控罪名上两种模式的分野。 ( 一) 实体限制型变更模式 此模式为英美当事人主义诉讼所采用。当事人主义诉讼是一种注重程序的公正性， 。孙长永；审判中心主义及其对刑事程序的影响，现代法学 ，1 9 9 9 年版，第4 0 页 。李昌珂：德国刑事诉讼法典中国政法大学出版杜1 9 9 5 年牍，第9 8 页 韩成伟主编；外国司法制度 扛苏人民出版杜2 0 0 1 年版。第7 4 页 7 以人权保障为优位价值理念的诉讼模式，其主要特征是：当事人双方在诉讼中平等对抗， 主导诉讼程序的推进，而法官则中立听审居中裁判。受这种诉讼理念和诉讼构造的影 响，当事人主义诉讼十分强调对控诉方处分权的尊重以及对被告人防御权的保障。在当 事人主义诉讼中，具体体现这一诉讼理念的便是诉因制度，即检察官在起诉时，应当明 示诉讼请求原因，也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实 诉因制度从较为宽泛的意义上来理解诉审同一原则，认为诉审同一不仅仅是指事实 的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉 指控的限制。当事人主义诉讼对诉审罪名同一的强调，体现了当事人主义诉讼对控诉方 处分权的尊重：一方面，在当事人主义看来，法官不仅应尊重检察官对事实的处分权， 而且应尊重检察官对罪名的处分权，对哪些事实起诉，以何种罪名起诉，都应该由检察 官自行裁量决定，法官只能作为消极的仲裁者就检察官起诉指控的罪名是否成立进行审 理。起诉指控的罪名成立，就作出有罪判决，起诉指控的罪名不成立，就作出无罪判决。 法官不能脱离检察官起诉指控的罪名而另定罪名，更不能以起诉指控的罪名以外的其它 罪名来认定被告人有罪；另一方面，当事人主义诉讼强调诉审罪名的同一，也是基于保 障被告人防御权的需要。“当事人主义诉讼模式源于决斗，因此在观念上将诉讼视同为控 辩双方攻击、防御的竞技活动”。由于国家和个人力量的悬殊，被告人被赋予了充分而 全面的防御手段，被告人不仅有权就检察官起诉指控的事实进行防御，而且“对检察官 的法律判断有权根据自己的判断进行应诉”o ，被告人在诉讼中正是针对检察官起诉指控 的罪名而展开辩护防御的，因此，检察官起诉指控的罪名同时也就是被告人防御的对象， 为保障被告人防御权行使的效果，法官不能脱离起诉指控的罪名目口被告人的防御对象而 另行认定其它罪名，否则就将对被告人造成“突袭裁判”的后果，使被告人的辩护防御 权形同虚设 概括起来说，诉因制度的目的无非是为了：设定防御对象，因此被告人在诉讼中只 需对检察官在起诉书中记载的诉因进行辩护防御，没有必要防御诉因以外的事实和罪名； 确定审判对象，检察官的指控为法官确定了审判对象。法官无权就起诉指控的诉因以外 的其他事实和罪名进行审判，当然不能变更检察官起诉指控的罪名。在司法实践中，诉 因制度由于过分僵化使刑事诉讼机制运转失灵或效益低下，当事人主义诉讼也因此对诉 讼制度做了一定的变通：在不妨碍被告人防御权行使的前提下，允许法官脱离起诉指控 吩见龙宗智：相对合理主义 ，中国政法大学出版桂1 9 年版，第3 9 3 页 郭成伟主编：外嗣司法制度 。虹苏人民出版社2 0 0 ) 年版，第9 6 页 8 的诉因而以另外的诉因认定被害人有罪；虽然在诉因上不能另外附加其他罪行，也不能 换成另一种罪行来追诉，但只要不损害被告人的实质性权利，法官可以修改诉因记载的 内容。例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪，即法官可以缩小认定包容性犯罪。在 当事人主义诉讼看来，存在包容性关系的两个诉因，在防御方法上是相同的，检察官以 大诉因起诉，法官以包容于该大诉因中的小诉因判决，并不会损害被告人的防御权。因 为当被告人对检察官起诉的大诉因进行防御时，就已经对包容于其中的小诉因进行了充 分的防御，例如检察官以一级谋杀罪起诉，则被告人在对此进行防御时就已经对二级谋 杀罪进行了充分的防御，那么法官认定二级谋杀罪成立就不会对被告人造成“突袭裁判”。 由此可见，英美当事入主义诉讼是从实体上，即罪名的种类和范围的角度来限制法官变 更罪名的权力。 ( 二) 程序限制型变更模式 大陆职权主义诉讼采用程序限制型变更模式，程序限制型变更模式是一种注重积极 惩罚、追求实体真实的诉讼模式，其主要特征是：注重发挥司法机关在诉讼中的职权作 用，尤其法院在审判中的主导作用，而不强调控辩双方在诉讼中的积极性在程序限制 型变更模式下，法院的审判职能得到突出和强化，法官在庭审中享有充分的能动性和积 一极性，而检察院的控诉职能则相对弱化、消极化，检察官在庭审中的作用受到限制。就 控诉职能与审判职能之间的关系而言，“在历来的大陆法系的刑事诉讼中，公诉仅仅是把 一个案件移交给法院，而该案件的审判则取决于法院职权。”o 正基于此，实行程序限制 型变更模式的法、德等国认为诉审同一仅指事实的同一而不包括罪名的同一。检察院将 犯罪事实起诉至法院后，法院应对检察院提交其审判的犯罪事实所认定的性质即罪名进 行审查；如果法院认为检察院所认定的罪名不准确，则有权进行变更，或者认定较轻的 罪名，或者认定为更重的罪名。在这方面，法院的态度一直是“你说事实，我适用法律” o 例如德国刑事诉讼法典第1 5 5 条规定：法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写 明的行为和已诉讼指控的人员；在此界限范围内，法院有权力，有义务自主行动，尤其 是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。据此，在程序限制型变更模式中，法 院有权变更起诉指控的罪名，而且法院对罪名的变更没有种类及范围等实体上的限制。 对被告人权利保护的扩大和加强是二战结束后刑事诉讼制度发展的趋势，大陆法系 嚷穹主编；人民检察院刑事诉讼理论0 实务 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第9 7 页 o 陈光中主编：刑事诉讼法实施问题研究 中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 3 6 页。 9 各国受此思潮的影响，也开始注重发挥刑事诉讼的人权保障机能。由于大陆职权主义诉 讼并未像英美当事人主义诉讼那样对法院变更罪名的权力从实体上加以限制，若无其它 途径以资救济，则法院直接变更检察机关指控无异于对被告人举行无辩而判的突袭性裁 判，将严重侵害被告人的防御权。为此，大陆法系各国从自身的诉讼理念出发，设计了 一套与当事人主义诉讼的。实体限制型”模式截然不同的“程序限制型”模式，来对法一 官变更指控罪名的权力加以限制。“程序限制型”模式的主要内容是通过增加设置一道“告 知防御”程序，来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知防 御”程序，即在法院变更检察机关指控罪名之前，法院应将罪名以及“犯罪事实”的变 更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更检察机关的指控罪 名。如德国刑事诉讼法典第2 6 5 条第1 项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法 律观点已经变更，并且给予他进行辩护的机会，则对被告人不允许根据不同于法院准予 的起诉所依据的刑法做判决”。法国刑事诉讼法典第3 5 1 条规定：“如果审理中发现案 件事实的法律评价与移诉裁定所列不一，审判长应提出一个或若干个辅助问题。”对此， 法国学理上的解释是：如果法庭庭长认为，庭审辩论已经表明，经认定应当由被告人承 担责任的事实构成的犯罪与起诉书中原来认定罪名不同，对此前认定的犯罪已作出否定 回答的事实，庭长应当就变更指控罪名提出一个辅助的问题，但条件是所涉及的事实， 确实是相同的事实；甚至可以承认，不等到庭审辩论结柬，法庭庭长便可以提出这一辅 助问题。这样做并不损害辩护方的权利，而是相反，为了方便辩护方行使辩护权，并允 许当事人提出其解释与说明。审判长就变更罪名向被告人提出一个辅助问题，实质上就 是将法院准备变更的罪名预先告知被告人，给予被告人就此罪名进行防御的机会。即在 变更检察院起诉指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人 防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。告知防御”程序的设置对于法。 院变更指控罪名权力来说，是一种程序上的限制，因此，称之为“程序限制型”模式， 以区别于英美当事人主义诉讼所采用的“实体限制型”模式 ( 三) 小结 对大陆法系和英美法系“程序限制型模式”和“实体限制型模式”进行比较研究， 可以看出：这些法系国家关于变更指控罪名这一问题，各有不同的理论基础相支撑各 国根据社会的进步与发展，不断完善本国的理论制度的同时，也在引进和借鉴国外先进 的模式为自己所用。如“实体限制型”模式的特点在于：法院最终缩小认定的小诉因与 1 0 控辩双方对抗、辩论的大诉因，在攻击、防御的方法上是相同的，控辩双方在就大诉因 进行辩论时，就已经就小诉因进行了辩论，因此法院缩小认定小诉因，仍然不违背“两 造辩论、对抗求证”的“对审主义”的要求。而“程序限制型”模式的主要特点是通 过增加设置一道“告知防御”程序来保障被告人对变更指控的罪名有进行防御的机 会。 从我们上文对两种模式的介绍可以看出，两种模式各有优点和缺陷。“程序限制型” 模式实际上是一种“告知防御”模式，即审、辩关系模式，该程序的设计对被告人 而言，给被告人提供了对变更罪名进行防御的机会；对控方来说，实际上是将检察机关 排斥在这一程序之外，无法参与变更后的罪名的辩论和认定过程，这就将带来一系列问 题。比如在没有检察机关参与辩论、就变更后的罪名适用发表意见的情况下，法院仅凭 辩方单方面的“解释和说明”，如何保证罪名认定的正确性；其次，现代刑事诉讼实行“两 造俱备”的“对审主义”，其目的就是保证法官兼听则明，通过控辩对抗。使案件置于正 反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微 妙差别为止。”o 虽然传统上法院拥有适用法律的职权，但这并不意味着法院可以罪名擅 断，法院对罪名的认定仍须在充分听取控、辩双方意见的基础上进行，只有这样才能保 证法院认定罪名的正确性，才符合法院变更指控罪名是为保证诉讼结果公正的本意：再 次，在多数国家的检察官仍承担着维护国家法制统一和法律正确实旅的“客观性义务” 的情况下，将检察官排除在罪名变更程序之外，必将造成检察官与法官在罪名认定上的 “检法冲突”，检察宫在一审中没有机会就罪名变更发表意见，将转而寻求二审或再审， 这样，因检察官抗诉而二审或再审的案件将会增多，国家将为此耗费大量司法资源；最 后，是“告知防御”的审判关系模式容易演变为审、辩双方的直接对抗，尤其是在 审、辩双方对罪名变更立场不一致时，这种对抗更容易产生法院与辩方发生对抗冲突，。 无疑将破坏法院中立听审的公正形象，有违程序公正的要义。 采用“实体限制型”模式，法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制， 只能缩小认定包容性犯罪。因为采用“实体限制型”模式的国家认为存在包容性关系的 两个诉因，在防御方法上是相同的，检察官以大诉因起诉，法官以包容于该大诉因中的 小诉因判决，并不会损害被告人的防御权，因为当被告人对检察官起诉的大诉因进行防 御时，就已经对包容于其中的小诉因进行了充分的防御因此法院缩小认定小诉因，仍 。耒英辉：日本刑事诉讼法 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 l 页 。郭威伟主编：外国司法制度，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 7 页 1 1 然不违背“两造辩论、对抗求证”的“对审主义”的要求；更为重要的是，采用“实体 限制型”模式可以避免法院与被告人之间发生直接的对立冲突，有助于树立法院中立听 审的公i f 形象。例如检察官以一级谋杀罪起诉，则被告人在对此进行防御时，就已经对 二级谋杀罪进行了充分的防御，那么法官认定二级谋杀罪成立，就不会对被告人造成突 袭裁判。英美国家是从实体上，即罪名的种类和范围的角度来限制法官变更罪名的权力， 却没有从程序上对法院变更指控罪名进行相应的设计，因此，其在程序上还存在欠缺。 三、法院变更指控罪名的理论探讨 通过上文对法院变更指控罪名的域外考察，我们发现，世界大多数国家允许法院变 更检察机关指控罪名，但也有一些国家立法禁止法院变更检察机关指控罪名根据我国 具体情况，我国法院能否变更指控罪名? 国内学术界针对这一问题的争论至今仍在继续， 并且也存在两种针锋相对的观点：一种观点认为法院不是“量刑工具”，法院有权变更起 诉指控的罪名；另一种观点则认为法院无权变更起诉指控的罪名，法院变更指控罪名是 “不诉而审，无辩而判。”回总结起来说，否定说的主要观点认为现行法律允许人民法院 变更人民检察院指控的罪名的做法，明显违背了现代刑事诉讼的基本原则，缺乏合理性 和正当性。他们主张法院无权变更指控罪名的理由主要有以下几点：最高人民法院的相 关司法解释与相关法律规定冲突，并且司法解释条文内容存在矛盾和冲突；法院变更指 控罪名违反“不告不理原则”；法院变更指控罪名违反“控审分离”原则：法院变更指控 罪名势必会剥夺被告人的辩护权。 ( 一) 相关司法解释是否与相关法律规定冲突 解释第1 7 6 条第l 款第2 项是法院行使变更指控罪名权的重要依据，国内一些 学者认为，该条规定与我国的相关法律规定相冲突，并且该司法解释条文内容也存在矛 盾和冲突。实际上，这种观点是比较片面的。 首先，解释笫1 7 6 条第l 款第2 项与我国的相关法律规定并不冲突。持否定观 点的学者认为刑事诉讼法第1 3 7 、1 4 1 、1 5 0 、1 6 2 等条款中关于犯罪事实或案件事实 的规定就是关于罪名的规定，当人民法院认为案件犯罪事实清楚的，也就意味着它同时 。左卫民等：指控罪名不能更改之法理分析 ，载四川大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 0 年版，第4 3 页 1 2 应当承认起诉指控的罪名是正确的，因此，人民法院只能根据起诉所指控的罪