（诉讼法学专业论文）司法鉴定人权责制度：梳理、评析与完善.pdf

摘要 司法鉴定人是司法鉴定活动的实施主体，鉴定结论的制作者。司 法鉴定人直接决定着鉴定结论的科学性、客观性、公正性，因而司法 鉴定人具有非常重要的作用，并且这种重要性已经得到国内外法学 界、司法鉴定界的普遍认可。为了保证司法鉴定过程中鉴定结论的客 观性、公正性，必须在法律层面上明确、具体的规定司法鉴定人的权 利、义务、法律责任。而我国现行法律相关规定或者一片空白，或者 问题多多。2 0 0 5 年1 0 月1 日生效的全国人大常委会关于司法鉴定 管理问题的决定使司法鉴定模式发生转型，司法鉴定职能从侦查职 能、审判职能、行政职能中独立出来，司法鉴定人失去“官方 背景， 司法鉴定人制度越来越走向社会化，这一转变使得合理配置我国司法 鉴定人权责内容，完善我国司法鉴定人权责制度成为当务之急。因此， 本文从司法鉴定人权责制度的基本理论入手，通过观察我国司法鉴定 人权责现状，借鉴西方国家司法鉴定人权责制度的有益经验，研讨我 国司法解释、规章、地方性法规等关于司法鉴定人权责内容的合理规 定，力图在对部分现有规定进行完善和对应有权利、义务、法律责任 内容增加的思路下，从法律层面上对我国司法鉴定人权责内容统筹考 虑、合理配置，以期达到科学、合理地完善我国司法鉴定人权责制度 的最终目标。 关键词：司法鉴定人，权责制度，完善 a bs t r a c t j u d i c i a la u t h e n t i c a t o ri st h ec o n c r e t ee x e c u t o ro fj u d i c i a l a u t h e n t i c a t i o na c t i v i t i e s ，a n dt h ep r o d u c e ro fa u t h e n t i c a t i n gr e s u l t s j u d i c i a la u t h e n t i c a t o rd i r e c t l yd e t e r m i n e ss c i e n t i f i c ，o b j e c t i v ea n d i m p a r t i a la u t h e n t i c a t i n g r e s u l t s s oj u d i c i a la u t h e n t i c a t o rh a sav e r y i m p o r t a n tr o l e ，a n dh eh a sb e e ng e n e r a l l yr a t i f i e db yl a wa n dj u d i c i a l a u t h e n t i c a t i o nt r a d e t oe n s u r et h eo b j e c t i v i t ya n di m p a r t i a l i t yo f a u t h e n t i c a t i n gr e s u l t s ，w em u s tc l e a r l yp r o v i d ef i g h t ，o b l i g a t i o na n dl e g a l l i a b i l i t yo f j u d i c i a la u t h e n t i c a t o ri nl a w b u tt h er e l e v a n tp r o v i s i o no fl a w i sab l a n ks p a c e ，o ri th a v ee x i s t e dm a n yp r o b l e m si no u rc o u n t r y d e c i s i o no ft h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s o ni s s u e so fa d m i n i s t r a t i o no fj u d i c i a la u t h e n t i c a t i o n ) ) i se f f e c t i v eo n o c t o b e r1 吼，2 0 0 7 i tm a k e st h ej u d i c i a la u t h e n t i c a t i o nt r a n s l a t e d ，j u d i c i a l a u t h e n t i c a t i o n f u n c t i o n s e p a r a t e df r o mt h es p y i n gf u n c t i o n ，j u d i c i a l f u n c t i o n ，a n d a d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n j u d i c i a la u t h e n t i c a t o rt e n d s t o w a r d ss o c i a l i z a t i o n t h i s c h a n g e m a k e s c o n f i g u r i n gf i g h t a n d r e s p o n s i b i l i t yc o n t e n to fj u d i c i a la u t h e n t i c a t o r , a n di m p r o v i n gf i g h ta n d r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo f j u d i c i a la u t h e n t i c a t o ri nc h i n au r g e n t t h i sp a p e r t r y t o a r r a n g e a n d c o n f i g u r ef i g h t a n dr e s p o n s i b i l i t yo fj u d i c i a l a u t h e n t i c a t o rc o n t e n to f j u d i c i a la u t h e n t i c a t o rf r o mt h eh e i g h to fn a t i o n a l l e g i s l a t i o n t oi m p r o v e m e n tf i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo fj u d i c i a l a u t h e n t i c a t o ri nc h i n a ，b ye x t e n d i n gt h eb a s i ct h e o r yo fr i g h ta n d r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo fj u d i c i a la u t h e n t i c a t o r ，o b s e r v i n gt h ee x i s t i n g f i g h t ，o b l i g a t i o na n dl e g a ll i a b i l i t yo f j u d i c i a la u t h e n t i c a t o ri nc h i n a ，a n d t a k i n gt h ea d v a n t a g e so ff o r e i g ni m p r o v e m e n tr i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t y s y s t e m o fj u d i c i a la u t h e n t i c a t o ra s r e f e r e n c e ，t h e nd i s c u s s i n g t h e r e a s o n a b l ep r o v i s i o n so fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，r e g u l a t i o n s ，a n dl o c a l c o d ea b o u tj u d i c i a la u t h e n t i c a t o r sr i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t yc o n t e n ti no u r c o u n t r y k e yw o r d s ： j u d i c i a la u t h e n t i c a t o r , i n s t i t u t i o n o f r i g h t s a n d r e s p o n s i b i l i t y , i m p r o v e m e n t i i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。论文主要是自己的研究所得，除了已注明的地 方外，不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的 同志对本研究所作的贡献，已在论文的致谢语中作了说明。 作者签名： 毯星孳 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其他手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门的规定，送交学位论文。对以上规 定中的任何一项，本人表示同意，并愿意提供使用。 作者签名：至蜱导师签名 且月豆日 中南大学硕士学位论文引言 0 1 本文的研究目的 引言 司法鉴定人作为司法鉴定活动的具体实施者、鉴定结论的制作者，直接决 定着鉴定结论的科学性、客观性、公正性，因而司法鉴定人具有非常重要的作用。 而为了保证司法鉴定过程中鉴定结论的客观性、公正性，必须在法律层面上明确、 具体的规定司法鉴定人的权利、义务、法律责任。 对于司法鉴定人权利、义务和法律责任，我国刑事诉讼法、民事诉讼法、 行政诉讼法及2 0 0 5 年1 0 月1 日生效的全国人大常委会关于司法鉴定管理 问题的决定( 以下简称决定) 中都有所涉及，特别是决定对司法鉴定人 的义务和法律责任做了相对较多的规定。这些法律规定的出台弥补了我国司法鉴 定人权责规定的空白，初建了我国的司法鉴定人权责制度。 决定出台之前，虽然法律中关于司法鉴定人的权责内容很少，但是在司 法实践中，司法鉴定人的权利会大大超出法律、法规规定的范围，也会承担一定 的义务，这主要是因为过去的司法鉴定人是出自于公、检、法等权力部门，或者 由这些权力部门委托鉴定时代替司法鉴定人行使了权利。但现在生效的决定 规定，司法鉴定机构和司法鉴定人都要接受司法行政机关的统一管理，取消人民 法院、司法行政机关的司法鉴定机构，仅允许保留侦查机关根据侦查工作需要而 设立的司法鉴定机构，但该司法鉴定机构不得面向社会从事司法鉴定工作。这些 规定使我国司法鉴定模式发生了转型，司法鉴定职能独立化，司法鉴定人“官方 身份消失，司法鉴定人制度越来越走向社会化。因此，我国必须在法律层面上合 理配置司法鉴定人的权利、义务和法律责任，完善我国的司法鉴定人权责制度。 基于此，本文从司法鉴定人权责制度概述这一理论基础出发，首先对以法德、 英美为代表的西方国家司法鉴定人权责制度进行介绍、比较、评析，并研读我国 司法解释、规章、地方性法规等关于司法鉴定人权责内容的合理规定，同时考虑 到决定使我国司法鉴定模式转型，司法鉴定职能独立化和司法鉴定人制度越 来越社会化的法律背景，在结合我国司法鉴定人权责制度现状的前提下，借鉴有 益经验，联系实际国情，以对部分现有规定进行完善和对应有权利、义务、法律 责任内容增加为思路，从法律层面上合理配置我国司法鉴定人的权利、义务和法 律责任，最终达到完善我国司法鉴定人权责制度的目的。 。本文中所称的司法鉴定人，除明确与专家证人相区别的情形以外，均是对法、德等国家司法鉴定人和英、 美等国家专家证人的统称 1 中南大学硕士学位论文引言 0 2 国内外研究动态 0 2 1 国外研究动态 明确规定司法鉴定人的权利、义务和法律责任，确立司法鉴定人权责制度已 为国内外法学界、司法鉴定界普遍认可和重视。 西方国家的学者对司法鉴定人权责制度的研究主要集中于对以英、美为代表 的英美法系国家和以法、德为代表的大陆法系国家中关于司法鉴定人权责内容存 在的分歧上。徐继军在专家证人研究中，指出英、美国家的学者认为应加强 专家证人的法律责任，以英、美为代表的国家由过去专家证人责任豁免转变为追 究侵权责任和契约责任的竞合。对于侵权责任是国外学者近几年新提出的观点， 尚未形成完善的规则，基本规则是指专家证人的行为不符合一名理性、诚实、负 责的专家证人的类似情况下所应有的行为，给当事人造成了损失，则须承担侵权 责任。周湘雄在其出版的英美专家证人制度研究中也指出，随着两大法系诉 讼模式的相互渗透和融合，英、美国家的学者近年来特别注重研究法、德等国家 的司法鉴定人权责制度，以期借鉴其中的有关规定，以弥补本国司法鉴定人权责 制度存在的缺陷，完善本国的司法鉴定人权责制度。黄维智在其编写的鉴定证 据制度研究中，指出西方国家的学者均认为应加强司法鉴定人的法律责任，并 提出了具体建议：以英、美为代表的国家由过去专家证人责任豁免，转变为通过 专业团体对专家证人追究行业责任和当事人对自己聘请的专家证人追究侵权责 任和违约责任来强化专家证人的责任。而以法、德为代表的国家由过去对司法鉴 定人过错标准严格把握，判决中司法鉴定人所承担的赔偿金额被限制在较小的幅 度范围内等手段来避免对司法鉴定人追究侵权责任，转变为通过对司法鉴定人降 低主观过错认定标准和增加赔偿金额来加强司法鉴定人的责任。 0 2 2 国内研究动态 我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和决定对司法鉴定 人权责内容均有所涉及，特别是决定对司法鉴定人的义务和法律责任做了相 对较多的规定。初建了我国的司法鉴定人权责制度。 但是我国的司法鉴定人权责制度存在法制化程度不高、可操作性不强、权责 不对等等问题。针对我国司法鉴定人权责制度存在的问题，诸多学者进行了研究， 以期更好的完善我国的司法鉴定人权责制度。徐景和在2 0 0 6 年出版的司法鉴 定制度改革探索一书中，总结了我国司法鉴定人应享有的权利、履行的义务和 2 中南大学硕士学位论文 引言 承担的法律责任。孙业群在司法鉴定制度改革研究中，首先归纳了我国现行 法律、法规等中关于司法鉴定人的权利、义务和法律责任的规定，然后提出在此 基础上对我国司法鉴定人权责内容应有内容进行增加的建议。张玉镶在对司法 鉴定学几个概念的再思考一文中，对我国司法鉴定人的自然人化、司法鉴定人 的法律地位等内容做了创新性的研究，为完善我国司法鉴定人权责制度提供了前 提。朱淳良在全国“完善司法鉴定人制度研讨会综述中特别指出，我国目 前现行法律规定中，对司法鉴定人的权利保障和惩戒措施存在不足，需要进一步 完善。纪念在全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定的立法缺憾中， 对我国司法鉴定人法律责任，特别是行政责任的规定做了具体分析，提出改革的 建议。刘革新在其博士学位论文构建中国的司法鉴定体制中提出我国应构建 司法鉴定人权责模式，实行司法鉴定人权利、义务法制化的观点。虽然近几年我 国对司法鉴定的研究非常关注，特别是对司法鉴定人制度的研究很多，但对司法 鉴定人权责制度的研究更多的是在对司法鉴定人制度的研究中，到目前为止，笔 者尚未发现有关学者对司法鉴定人权责制度进行专门研究，故在司法鉴定人作用 日益重要的形势下，笔者拟对司法鉴定人的权责制度做一具体、专门的研究。 0 3 研究思路及方法 本文主要运用了比较分析的方法，同时采用了法解释学方法和实证研究方 法。 首先，文章先从司法鉴定人这一基本概念入手，通过分析、比较西方国家关 于司法鉴定人概念的界定，结合我国学者提出的典型学说，提出司法鉴定人的概 念和特征。之后对司法鉴定人权责制度的概念和内容进行界定，并结合决定 使司法鉴定模式转型、司法鉴定职能独立化，司法鉴定人“官方背景消失这一 现状，提出统筹安排、合理配置我国司法鉴定人的权利、义务和法律责任，完善 我国司法鉴定人权责制度乃当务之急。 之后，文章将有选择的介绍了以英、美为代表的国家和以法、德为代表的国 家的司法鉴定人权责制度，再在此基础上对西方国家的司法鉴定人权责制度进行 比较、评析，指出西方国家司法鉴定人权责制度的分歧和共同发展趋势，旨在对 完善我国的司法鉴定人权责制度有所借鉴。 进而，文章阐释了我国司法鉴定人权责的立法现状和司法鉴定人权责制度的 基本内容，并在此基础上对我国司法鉴定人权责制度进行梳理、评析，指出我国 现行法律中有关司法鉴定人权责内容仅是原则性规定、可操作性不强，司法鉴定 人权责制度法制化程度不高，司法鉴定人权责不对等等问题，旨在通过对我国司 中南大学硕士学位论文引言 法鉴定人权责制度问题的梳理，达到更好的完善我国司法鉴定人权责制度的目 的。 本文最后提出完善我国司法鉴定人权责制度的设想。本部分首先研究了完善 司法鉴定人权责制度的基本原则，其次因司法鉴定人的法律地位是确定司法鉴定 人权责内容的前提，而我国关于司法鉴定人法律地位的定位较模糊，对司法鉴定 人权责形成束缚，故在完善司法鉴定人权责制度之前对我国司法鉴定人的法律地 位进行合理界定。最后，根据前面部分对我国司法鉴定人权责制度的梳理和评析， 对西方国家司法鉴定人权责制度的介绍和评析，以对已有权责内容进行完善和应 有权责内容增加为思路，在法律层面上合理配置我国司法鉴定人的权利、义务和 法律责任，完善我国的司法鉴定人权责制度。 4 中南大学硕士学位论文第一章司法鉴定人权责制度概述 第一章司法鉴定人权责制度概述 1 1 司法鉴定人的概念与特征 1 1 1 司法鉴定人的概念 美国著名法学家博登海默曾经说过，“概念是解决问题所必需的工具，没有限 定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。司法鉴定人是 司法鉴定工作的具体实施者，司法鉴定的各项制度都与司法鉴定入密切相关。然 而关于司法鉴定人的概念，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其诉讼法典 或证据法典中对此都很少有涉及，更多的是由学者所做的学理解释。 美国将司法鉴定人界定为专家证人，美国法律辞典对专家证人解释为“在 一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有 普通人一般不具有的知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的 基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。圆 英国民事诉讼规则将专家证人界定为：为法院诉讼程序之目的指定或准 备证据的专家。 德国学者认为，司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托，就某一专门问题 提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事 实资料，运用其专门知识与法律推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。 法国学者认为，司法鉴定人是指根据法官的指令对需要运用专业技术知识并 通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员。 我国学者对司法鉴定人的概念虽有不同认识，但本质上是相同的。有学者认 为，司法鉴定人是实施鉴定的主体，是司法机关为解决案件中的专门性问题而被 委托的具有鉴定人资格的自然人。 也有学者认为，司法鉴定人应该是接受人民 法院委派的，凭其具有的专门知识、技能或特别的经验，能够运用科学的方法和 手段，对向其提出的专门性问题做出解答，为案件的审理提供鉴定结论或意见的 o 美 博琶海默法理学、法律哲学与法律方法邓正来译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：5 0 4 o 美 彼得伦斯特洛姆美国法律词典贺卫方等译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 4 9 英国民事诉讼规则徐昕译北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ：1 5 6 回 日 上野正吉刑事鉴定的理论和实践徐益初，肖贤富译北京：群众出版社，1 9 8 6 ：1 1 - 1 2 露樊崇义司法鉴定法律知识导读北京：法律 f 版社，2 0 0 1 ：2 5 4 o 邹明理司法鉴定概论成都：成都科技大学出版社。1 9 9 8 ：5 3 5 中南大学硕士学位论文 第一章司法鉴定人权责制度概述 人。2 0 0 5 年9 月3 0 日公布实施的司法鉴定人登记管理办法规定，司法鉴 定人是指运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断；并 提出鉴定意见的人员。 为了全面揭示司法鉴定人概念的内涵，笔者认为：司法鉴定入应是依法接受 司法机关、仲裁机构或者当事人的委派、聘请，凭其具有的专门知识、技能或特 别经验，运用科学的方法和手段，对案件中的某些专门性问题进行鉴别、判断， 对向其提出的专门性问题做出解答，提出鉴定结论或鉴定意见的自然人。圆 1 1 2 司法鉴定人的特征 虽然各国司法鉴定人的概念不尽相同，但司法鉴定人都具有以下几个法律特 征： 1 、司法鉴定人必须是自然人 作为鉴定活动的主体，司法鉴定人必须是自然人而不能是司法鉴定机构或其 他机关、团体或组织。首先，司法鉴定人只能以自然人个人名义接受司法鉴定委 托，出具司法鉴定意见或者结论，享有权利、履行义务和承担责任。这是由司法 鉴定的性质决定的，因为司法鉴定是司法鉴定人依据自身的知识、经验，对案件 中的专门性问题进行观察、检验、分析、判断后做出结论的过程。其实质上是一 种认知活动，而只有能够进行思维活动的自然人才具有认知能力。机构只是人格 化的虚拟，不具有思维能力，故不能作为具体行使权利、履行义务、承担法律责 任的司法鉴定人。 其次，能够对鉴定结论或意见做出解释，承担法律责任的主 体也只能是自然人。 2 、司法鉴定人必须具有鉴定能力 即司法鉴定人必须在某一领域具有专门的知识、技能或经验，可以对诉讼中 的某一特定事项进行科学技术鉴定，弥补法官或陪审团在认定事实上知识或能力 的不足。这是司法鉴定人最重要的特征。司法鉴定人之所以被司法机关委派、聘 请或被当事人委托、聘请为司法鉴定人，就是凭借其具有的优于普通人的专门知 识、技能或特别经验，解决案件中的某些专门性问题。如果其不具备解决案件中 某些专门性问题的知识和能力，完不成鉴定任务，就不能担任司法鉴定人。 3 、司法鉴定人实施鉴定时具有独立性 国张乇镶对司法鉴定学几个概念的再思考中外法学，1 9 9 7 ( 3 ) ：9 2 通过对几个代表性国家关于司法鉴定人概念的界定，和对我国典型学说的介绍，我们可以发现，各个国家 均认为司法鉴定人是解决专门性问题的专家，但对专家的界定存在差别：英、美等国家认为专家证人并不一 定受过高等教育或具有较高的专业技术水平：而在法、德等国家( 包括我国) 认为只有受过较高层次教育并 具有较高的专业技术水平的人才有资格作为司法鉴定人 。张玉镶，蒋丽华司法鉴定人制度若干问题的法律思考中国司法鉴定，2 0 0 2 ( 4 ) ：3 - 4 6 中南大学硕七学位论文第一章司法鉴定人权责制度概述 即司法鉴定人在接受委派或聘请后，必须抛弃其主观色彩，以科学、中立、 客观、公正的态度，凭借其具有的专门知识、技能或特殊经验，借助先进的仪器 设备独立地进行司法鉴定活动。独立性包含两个方面的内容：一方面指在司法鉴 定过程中，应当充分尊重司法鉴定人的个人能力和独立意志，不受行政机关、当 事人或机构内部行政领导的非法干预。另一方面是指在共同鉴定中，每个司法鉴 定人都有权独立提出自己的鉴定意见，并在鉴定结论中保留和说明意见的分歧、 理由等。如果司法鉴定人丧失了独立性，其作出的鉴定结论势必会有利于一方当 事人，法官据此结论作出的裁决难免失衡，结果就会造成司法的不公正。这就要 求司法鉴定人具有高度的法律责任感，能够排除一切干扰。同时任何机关、个人 也应尊重司法鉴定人，让其独立地进行鉴定。司法鉴定人的独立性是鉴定结论客 观真实的重要保障，同时也为责任自负原则的贯彻准备了前提。 4 、司法鉴定人参与诉讼活动具有被动性 司法鉴定人不是整个案件事实的认定者，无权决定案件是否需要鉴定，因而 不能主动要求司法鉴定人参加诉讼活动，而其只有在接受司法机关或当事人的委 托、聘请后才能参与诉讼，进行鉴定。司法鉴定人接受司法机关的委派或聘请是 其参与诉讼活动的必经程序，换言之，司法鉴定人不是主动参与诉讼，进行鉴定 活动的，而是被动的。 5 、司法鉴定人具有可替代性 司法鉴定人是司法机关或当事人根据案件中需要解决的专门性问题来委托、 聘请的。每一个司法鉴定人，只要有解决案件中某些专门性问题的能力，都有可 能被司法机关或当事人委托、聘请为该案的司法鉴定人。当某一司法鉴定人因某 种原因不再适合作为该案的司法鉴定人时，司法机关或当事人就可另行委托或聘 请其他适合的司法鉴定人进行鉴定。因而，司法鉴定人是可更换的，具有可替代 性。回 1 2 司法鉴定人权责制度的基本内容 1 2 1 司法鉴定人权责制度的概念 制度，是指从某种事物开始一直到某种事物结束整个过程的所有行业规则和 准则的有机统一整体。 司法鉴定人权责制度是指司法鉴定人从开始实施司法鉴定一直到完成司法 。赵艳群民事司法鉴定人制度研究 硕士学位论文 北京：中国政法大学，2 0 0 3 ：5 。孙付司法鉴定人制度比较研究 硕士学位论文 重庆：西南政法大学，2 0 0 2 ：6 7 中南大学硕士学位论文 第一章司法鉴定人权责制度概述 鉴定任务的整个司法鉴定过程中，所涉及到的权利、义务、法律责任方面的规则、 准则。这些规则、准则并不是杂乱无章的堆砌，而是按照一定规律或某种原则排 列而成的、协调统一的有机整体。它保障、规范、指导着司法鉴定人从事司法鉴 定的全过程。 为了保障司法鉴定人公正、客观、科学地从事司法鉴定活动，保证鉴定结论 的科学性、客观性，必须明确规定司法鉴定人的权利、义务和法律责任。但是对 于司法鉴定人权利、义务和法律责任的规定，并不是杂乱无章堆砌而成的。司法 鉴定人权责制度是以本国的诉讼制度、证据制度、司法鉴定制度、司法鉴定人的 法律地位等为依据，根据一致性原则赋予司法鉴定人的。一个国家的诉讼制度不 同，证据制度不一样，会导致不同国家对司法鉴定人的权利、义务、法律责任内 容的规定也不尽相同j 其次根据权责对等原则，权利和义务总是相辅相成的，司 法鉴定人享有什么样的权利，也必须规定司法鉴定人需承担相应的义务。同时义 务与责任也密不可分，法律责任就是司法鉴定人在违反义务或不履行义务时需要 承担的不利后果。司法鉴定人法律责任的规定，其价值在于通过事前预防和事后 救济来强化司法鉴定人的义务意识。 1 2 2 司法鉴定人权责制度的基本内容 司法鉴定人权责制度是由司法鉴定人权利制度，司法鉴定人义务制度，司法 鉴定人法律责任制度构成的制度体系。 l 、司法鉴定人权利制度 司法鉴定人的权利制度是法律赋予其在执业时为一定行为的可能性，这种可 能性经法律规定而成为司法鉴定人执业活动的权利保障。权利包括法定权利和约 定权利。法定权利是各国通过法律对司法鉴定人的权利做出的具体规定，对于法 定权利，任何人不得非法限制和剥夺。约定权利是司法鉴定人在进行具体鉴定工 作前，在与委托人签订的鉴定委托合同中明确的双方的权利。 2 、司法鉴定人义务制度 根据权利义务平衡原理，在规定司法鉴定人权利的同时，应对司法鉴定人的 义务加以规范。司法鉴定人义务制度是指在执业过程中，为正确反映待证事实的 客观真实性，必须为或不为一定的行为。司法鉴定人的义务是制约和规范司法鉴 定人客观公正地完成鉴定工作的准则。义务包括法定义务和约定义务。法定义务 通常是由诉讼法典、证据法典分别加以规定的义务。约定义务通常是司法鉴定人 中南大学硕士学位论文第一章司法鉴定人权责制度概述 与委托人之间在法定义务之外依法协商确定的、特别的、补充的法律约束。 3 、司法鉴定人法律责任制度 西方有句古老的法律谚语：没有责任就没有法律。建立一套完善的责任机制 是确保依法行使权利和履行义务的内在要求。司法鉴定人法律责任制度是指司法 鉴定人在执业活动中，因为故意或过失地违反有关法律、法规及职业纪律、职业 道德，损害了当事人的合法权益，而应承担的刑事、民事、行政责任的法律后果。 1 3 完善司法鉴定人权责制度的催化剂：司法鉴定模式的转型 首先，在过去，司法鉴定缺乏统一的管理机关，各自为政，政出多门，造成 了多头管理各行其是的混乱状态。其次，司法鉴定都是由公、检、法机关负责指 派或聘请司法鉴定人进行的，司法鉴定作为案件事实查证的一种手段，归属于侦 查、检察和审判机关的职权行为，案件的当事人没有权利也没有义务对案件中的 某些事实或证据进行鉴定。在各级公、检、法机关内部，大都设有司法技术部门， 负责对案件进行司法鉴定。一般情况下，只有在公、检、法力量不足时，才从外 单位聘请司法鉴定人。这一方面造成司法鉴定权与侦查权、检察权、审判权不分， 司法鉴定职能定位不明，司法鉴定职能同侦查、检察、审判职能相混合，另一方 面使司法鉴定人具有“官方”背景，而在一定程度上损害了当事人诉权的行使， 损害了诉讼构造的完整性。 2 0 0 5 年1 0 月1 日生效的决定，明确确立了司法行政机关为司法鉴定管 理机构，承担管理、指导、监督职能，撤销人民法院和司法行政部门的鉴定机构， 禁止侦查机关内设鉴定机构从事有偿服务，对面向社会有偿服务的鉴定机构予以 了肯定。 该决定使我国司法鉴定模式发生了转型，这一方面改变了我国旧 有的司法鉴定职能同侦查、检察和审判职能相混合、“自侦自鉴 、“自审自鉴 、 “自检自鉴的格局，使司法鉴定职能从侦查职能、起诉职能、审判职能中独立 出来；另一方面使隶属于各级公、检、法机关内部公务人员的司法鉴定人逐步失 去“官方 色彩，司法鉴定人制度越来越走向社会化。固 在过去的诉讼中，我国法律虽然对司法鉴定人权责内容规定的非常少，但是 在司法实践中，司法鉴定人的权利会大大超出法律、法规规定的范围，也会承担 一定的义务，这主要是因为过去的司法鉴定人是出自于公、检、法等权力部门， 。徐景和，李禹完善我国司法鉴定人制度的若干思考见：司法部法规教育司司法鉴定立法研究北京：法 律出版社，2 0 0 2 ：2 1 1 。全国人民代表大会常务委员会全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定北京：中国法制出版 社。2 0 0 5 ：4 。范方平建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：6 9 9 中南大学硕士学位论文 第一章司法鉴定人权责制度概述 具有较强的“官方 色彩，或者由这些权力部门委托鉴定时代替司法鉴定人行使 了权利。但是司法鉴定模式的转型，司法鉴定职能的独立化，司法鉴定人制度 的社会化，使得从法律层面上合理配置司法鉴定人权利、义务、法律责任，完善 司法鉴定人权责制度成为当务之急。这是因为司法鉴定人逐渐失去“官方”色彩， 司法鉴定职能也不再隶属于侦查、起诉和审判职能，公、检、法等机关不再是司 法鉴定人的“保护伞 ，社会化的司法鉴定人跟普通公众一样。所以，没有法律 的明确规定，司法鉴定人一方面不清楚自己享有什么权利、应当履行什么义务、 需要承担什么法律责任；另一方面，即使司法鉴定人知道自己的权利、义务、法 律责任，却不知道如何行使是合法的，这对失去“官方”色彩的司法鉴定人非常 不利。 。刘革新构建中国的司法鉴定体制 博士学位论文 北京：中国政法大学2 0 0 6 ：6 6 1 0 中南大学硕士学位论文第二章西方代表性国家司法鉴定人权责制度介评 第二章西方代表性国家司法鉴定人权责制度介评 2 1 西方代表性国家司法鉴定人权责制度立法例 2 1 1 以法国、德国为代表的司法鉴定人权责制度 德国、法国的法律制度，传统上通常被理所当然地划归为所谓的“大陆法系。 但是，并不是所有大陆法系国家的法律制度都同出一门、毫无二致。实际上，在 大陆法系内部，国与国之间的法律制度依然差异很大，甚至差异大于同质。就本 文所探讨的司法鉴定人权责制度而言，我们也许同样能够发现这种差异。只是由 于资料获得方面的难度，我们难以一一考证和寻找多数国家的制度状况。因此， 本文只欲选择法国与德国司法鉴定人权责制度的现状加以考察。 在以法国、德国为代表的国家，司法鉴定人被界定为法官的科技辅助人，由 法官指定或委派，司法鉴定人权责制度的内容一般都明确规定于诉讼法典中，主 要内容如下： 1 、司法鉴定人的权利 ( 1 ) 了解案情、获取鉴定资料的权利 只有保证司法鉴定人充分获取鉴定所需的文件、证据资料，以及及时了解与 案件有关的最新信息，才能保证鉴定结论的客观性和科学性。因此，法国、德国 在诉讼法典中均规定司法鉴定人可以通过询问有关人员进一步了解案情，还可以 收取完成鉴定任务所必须的文件。法国刑事诉讼法典第1 6 4 条规定：为了更 准确地完成鉴定任务，鉴定人可以听取被审查人以外的其他人的陈述，作为参考。 如果鉴定人认为有必要询问被审查人，可以由预审法官或者主管法院所指派的法 官在鉴定人在场的情况下，按照法律规定的形式和条件，对被审查人进行询问。 法国民事诉讼法典第2 7 5 条第1 款规定，各方当事人应将鉴定人认为完成 鉴定任务所必需的全部文件交给鉴定人。 德国刑事诉讼法典第8 0 条规定： 为了准备鉴定，依鉴定人要求可以许可他通过询问证人、被指控人进一步了解事 实。为了同一目的，可以许可鉴定人可以案卷，在询问证人或被指控人时允许鉴 定人在场并可以直接向他们发问。 但这一权利仅限于司法鉴定所必须的范围之 内，超出该范围之外的事实，司法鉴定人无权掌握。 o 法国刑事诉讼法典罗结珍译北京：中国法制出版社，2 0 0 6 ：1 6 5 。法国民事诉讼法典罗结珍译北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 5 0 德国刑事诉讼法典李昌珂译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：2 8 3 1 1 中南大学硕士学位论文第二章西方代表性国家司法鉴定人权责制度介评 ( 2 ) 独立出具鉴定意见的权利 司法鉴定人在履行鉴定职责时，应享有独立出具其鉴定意见的权利，任何人 不得非法干涉。法国在诉讼法典中对此项权利做了明确规定。法国刑事诉讼法 典第1 1 6 条规定，如果被指定的鉴定人为多人，而彼此意见又不相同，或者他 们对制作共同的鉴定结论有保留，可以每人分别表示意见，或者做出附理由的保 留。法国民事诉讼法典第2 8 2 条第2 款规定，鉴定人向法院出具鉴定报告时， 即使有多名鉴定人，也应仅制作一份鉴定报告；如果鉴定人之间意见有分歧，每 人都可以指明自己的意见。 ( 3 ) 拒绝鉴定的权利 司法鉴定人在具有司法鉴定义务的同时，在特定情形下，享有拒绝鉴定的权 利，德国在诉讼法典中对司法鉴定人在具有证人拒绝作证的同样理由和法院因其 他理由免除司法鉴定人鉴定义务的情形下享有拒绝鉴定权做了规定。德国刑事 诉讼法典第7 6 条规定，司法鉴定人可以根据证人拒绝作证的同样理由以及其 他理由拒绝鉴定。德意志联邦共和国民事诉讼法第4 0 8 条第1 款规定：鉴定 人具备证人拒绝作证的同样理由时，也有权拒绝进行鉴定工作。法院也可以因其 他理由而免除鉴定人为鉴定的义务。 ( 4 ) 获取鉴定报酬的权利 司法鉴定人从事司法鉴定活动后，应当获得一定的报酬。法国、德国的诉讼 法典中均对司法鉴定人获得报酬权做了规定，只是在获得报酬的方式和数额上有 所不同。法国民事诉讼法典规定，司法鉴定人在进行民事诉讼案件鉴定时， 有权获取报酬。由指定的法官或负责监督的预审法官，确定鉴定人报酬中应当预 付的数额，该数额尽量与鉴定人最终应得报酬数额相接近。德国认为，鉴定人从 事司法鉴定活动主要是非赢利性的，他所付出的智力和劳动所取得的费用与一般 证人相同，仅具有补偿性，故在德意志联邦共和国民事诉讼法第4 1 3 条规定， 对鉴定人，依照关于证人、鉴定人请求补偿的法律，予以费用补偿。 2 、司法鉴定人的义务 ( 1 ) 按时、按质完成鉴定的义务 司法鉴定任务的按时、按质完成是确保诉讼正常、有序进行的前提条件，因 此法国、德国的法律均规定：司法鉴定人应在法定或约定的期限内完成鉴定任务， 即实行鉴定时限制度；同时司法鉴定人应以符合法律要求的方式履行鉴定职责。 法国刑事诉讼法典第1 6 1 条规定，任何指定鉴定人的决定，都应规定完成鉴 定任务期限。如有特殊情况，鉴定人可提交申请，延长完成鉴定的时限。法国民 。德意志联邦共和周民事诉讼法谢怀拭译北京：中国法制 j 版社。2 0 0 1 ：8 6 。赵艳群民事司法鉴定人制度研究 硕士学位论文 北京：中国政法大学，2 0 0 3 ：2 6 1 2 中南大学硕士学位论文 第二章西方代表性国家司法鉴定人权责制度介评 事诉讼法典第2 7 6 条规定，鉴定人考虑各方当事人的意见与要求，并且在此种 意见与要求是以书面形式提出时，如果当事人有此请求，应将其附于鉴定意见的 后面，鉴定人应在其鉴定意见内写明其对当事人所做说明与要求的答复。德国刑 事诉讼法典第7 3 条规定，法官应当与鉴定人达成在一定期限内做出鉴定的约 占 a p _ 0 ( 2 ) 宣誓义务 在诉讼过程中，当司法鉴定人受司法机关或当事人委托、聘请从事司法鉴定 活动时，鉴定活动的客观、公正和中立应得到保障。因此，法国、德国均在诉讼 法典中规定，司法鉴定人在具体进行司法鉴定活动前要进行宣誓。德国刑事诉 讼法典第7 9 条规定，依法院的裁量可以要求鉴定人宣誓。依检察院、被告人 或者辩护人申请，应当要求鉴定人宣誓。德意志联邦共和国民事诉讼法第 4 1 0 条规定，鉴定人应在鉴定前或鉴定后宣誓。法国刑事诉讼法典第1 6 0 条 规定，任何名册上登记的鉴定人，每次接受指定时，应在预审法官或者法庭指定 的法官前进行宣誓。有管辖权的司法官、鉴定人与书记员在宣誓笔录上签字。因 故不能这样做时，以书面形式宣誓，宣誓函附于诉讼案卷。 j ( 3 ) 接受监督、按期报告义务 法国诉讼法典对司法鉴定人从事司法鉴定业务，接受监督、按期报告义务做 了规定。法国刑事诉讼法典第1 5 6 条规定，鉴定人在预审法官或者指定进行 鉴定的辖区长官指定的法官的监督下进行鉴定。该法第1 6 1 条还规定，鉴定人应 当与预审法官或授权的法官保持密切联系，将工作进展情况及时报告，任何时候 采取必要措施时也应该随时报告，接受预审法官或授权法官对其司法鉴定活动的 监督。法国民事诉讼法典第2 7 3 条规定，司法鉴定人应当告知法官其鉴定活 动的进展情况。 ( 4 ) 回避义务 为确保客观、公正地开展鉴定活动，法国、德国在诉讼法典中均有关于司法 鉴定人实行回避的规定。 法国民事诉讼法典第2 3 4 条规定，对技术人员， 可以依照申请法官回避的相同理由，申请回避。德国民事诉讼法第4 0 6 条及 刑事诉讼法第7 4 条均规定，鉴定人可以出于与法官回避的同一原因，而实 行回避。但鉴定人曾作为证人而受询问，不得为回避原因。可以根据申请法官回 避的理由，申请司法鉴定人回避。 ( 5 ) 出庭质询义务 。德国刑事诉讼法典在第7 7 条对此条关于鉴定时限制度做了进一步规定：负有鉴定义务的鉴定人拒绝与 法官约定适当期限或者延误期限的时候，对他可以科处秩序罚款科处秩序罚款之前，必须先进行规定了宽 限期限的警告如果再次延误期限的，可以再次科处秩序罚款 圆刘革新构建中国的司法鉴定体制 博士学位论文 北京：中国政法大学，2 0 0 6 ：6 0 中南大学硕士学位论文第二章西方代表性国家司法鉴定人权责制度介评 为保证鉴定证据的客观真实性，法国、德国都规定鉴定人有出庭作证的义务 及为当事人及其律师提供质证鉴定证据的机会，是鉴定证据作为事实认定基础的 必要正当程序。在法、德国家，对司法鉴定人的法庭调查由法官主导，司法鉴定 人是否出庭以及出庭顺序由法官决定。对鉴定人的询问主要由法官采用“叙述式 导出方式”进行，而不适用交叉询问。法国刑事诉讼法典第1 6 8 条规定， 司法鉴定人在必要的时候，应在宣誓以自己的荣誉和良心协助审判以后，当庭宣 示已进行的技术性鉴定结果，并参与之后的辩论。德国民事诉讼法典第4 1 l 条规定，为了对鉴定书加以解释，法官可以命令鉴定人到场。 3 、司法鉴定人的法律责任 ( 1 ) 刑事责任 伪证罪 法、德等国家对司法鉴定人故意作虚假鉴定，隐匿事实真相，妨碍司法活动 的行为都追究伪证责任。有的国家在刑法中予以明确规定。伪证责任具有一下特 点： 第一，一般都以刑罚为主，罚款等行政处罚为辅。法国刑法典第4 3 4 1 3 条规定：向任何法院或任何执行另一法院之委托办案的司法警察宣誓作伪证的， 处5 年监禁并科5 0 万法郎罚金。圆 第二，伪证责任的范围不仅仅局限于刑事诉讼，而扩大为“在司法程序中 ， 具体为在法院开庭或在进行侦查和调查时，或在法庭、警察或行政审讯时或者仲 裁过程中。 第三，构成伪证罪的必要条件为故意否认或隐匿事实真相等手段。 第四，在一般情况下，追究司法鉴定人作伪证的刑事责任须以司法鉴定人已 经宣誓为前提，但也有例外。德国刑法典第1 5 3 、1 5 4 条分别规定了未经宣誓 的伪证和虚伪宣誓的刑事责任。第1 5 3 条规定：以证人或鉴定人的身份，在法院 或接受证人或鉴定人宣誓的主管机关，未经宣誓而作虚伪陈述的，处3 个月以上 5 年以下自由刑。第1 5 4 条规定：在法院或接受宣誓的主管机关作虚伪陈述的， 处1 年以上自由刑。固 藐视法庭罪 藐视法庭罪是指故意冒犯法庭或干预法庭的正常活动的行为或言词。其表现 为司法鉴定人拒绝宣誓或回答合法提问，或者没有法定理由不出庭或中途退庭， 。所谓叙述式导出方式是指，通常向证人提出一个综合性问题，然后由证人自由描述与待证事实有关的所有 事项参见王进喜证人证言质证模式比较研究见：何家弘证据学论坛( 第五卷) 北京：中国检察出版 社，2 0 0 2 ：1 0 4 国法国刑法典罗结珍译北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 ：1 6 9 一1 7 0 。德国刑法典徐久生。庄敬华译北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 3