（诉讼法学专业论文）论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约.pdf

论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 摘要 本文探讨的核心内容为侦查主体的刑事诉讼行为，因为侦查是我国 刑事诉讼中问题最多的阶段，而问题多的一个重要原因就在于对于侦查 主体的刑事诉讼行为缺乏程序内的制约。针对我国侦查阶段缺乏一种对 侦查主体的刑事诉讼行为进行事前授权、事中监督、事后评价的机制而 导致的侦查中的种种问题，本文在后三部分探讨了对侦查主体的刑事诉 讼行为进行事前审查和授权、事中的控制和事后的评价的基本原理和程 序设置的构想。事前的审查和授权即在侦查主体的刑事诉讼行为作出之 前由一个合格的主体对该诉讼行为进行合法性的审查并作出授权；事中 的控制即在侦查主体进行某一刑事诉讼行为的过程中由合格主体进行监 督和控制，以防止出现违法和侵权；事后的评价即在侦查主体完成某个 刑事诉讼行为之后由合格的主体对该诉讼行为成立、合法、有效与否进 行具有法律强制力的评价。 对侦查主体的刑事诉讼行为进行这种全程的程序性制约和控制，保 证了侦查程序的诉讼式结构，革除了现在我国侦查主体自己决定自己的 诉讼行为、自己作自己的法官的弊端，使侦查主体不再以行政方式进行 刑事诉讼行为，而是以一个诉讼主体的角色进行刑事诉讼行为。只有如 此，才能实现侦查阶段侦查主体和犯罪嫌疑人、被害人等诉讼参与者之 间的实质性平等，保证始终有一种较为中立的力量对他们之间的纠纷和 争议作出裁决，使侦查主体的违法或无效的刑事诉讼行为接受应有的程 序性制裁，将我国的侦查构建为一个真正的“诉讼”阶段a 关键词：刑事诉讼行为，事前审查，事中控制，事后评价 t h ep r o c e d i 瓜a lc o n t r o lo nc r i m i n a i p r o c e d u r e c o n d u c to fd e t e c t i v eb o d i e s t h ec o r eo ft h i sp a p e ri st h ec r i m i n a lp r o c e d u r ec o n d u c to fd e t e c t i v e b o d i e s , b e c a u s ed e t e c t i o ni st h ep h a s ew h e r em o s tp r o b l e m sh a p p e ni n c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n do n ei m p o r t a n tr e a s o no fi ti sal a c ko f p r o c e d u r a lr e s t r i c t i o na g a i n s td e t e c t i v eb o d i e s sc o n d u c t a i m i n ga t t h e p r o b l e m sc a u s e db yal a c ko fb e f o r e h a n da u t h o r i z a t i o n ，m i d d l ec o n t r o la n d s u b s e q u e n tj u d g r n e n ti nd e t e c t i o n ，t h i sp a p e rp r o b e si n t ot h eb a s i cp r i n c i p l e s a n dp r o c e d u r ed e s i g no fb e f o r e h a n da u t h o r i z a t i o n , m i d d l ec o n t r o la n d s u b s e q u e n tj u d g m e n tt o d e t e c t i v e sc o n d u c ti nt h r e ep a r t s t h i sk i n do f i n t e g r a lp r o c e d u r a lr e s t r i c t i o na n dc o n t r o lc a ne n s u r et h el i t i g a t i o nf r a m e w o r k o f d e t e c t i o n ，e l i m i n a t i n gt h ea b u s et h a tp o l i c ec a nb et h e i ro w nc a s e sj u d g e ， a n dm a k ed e t e c t i v eb o d i e sd o n tc a r r yt h r o u g hp r o c e d u r a lc o n d u c t t h r o u g ha n a d m i n i s t r a t i v ew a y , b u tb e i n gap a r to fl a w s u i t o n l yt h r o u g ht h a tc a nt h er e a l e q u a l i t yb e t w e e nd e t e c t i v eb o d i e sa n do t h e rb o d i e sb er e a l i z e d i ta l s om a k e s s u r et h a tt h e r ei sa l w a y sac r o s s - b e n c h e rw h i c hm a k e sa r b i t r a m e n ta g a i n s t t h e i rc o n f l i c t ，a n dc r a c k sd o w no nd e t e c t i v e si l l e g a lc o n d u c t ，w h i c hw i l l m a k ec h i n a sd e t e c t i o nar e a ll a w s u i tp h a s e k e y w o r d s ：c r i m i n a l p r o c e d u r e c o n d u c to fd e t e c t i v e b o d i e s ， b e f o r e h a n da u t h o r i z a t i o n ，m i d d l ec o n t r o l ，s u b s e q u e n t j u d g e m e n t 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：纵博 日期：如。7 年歹月o 日 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在一年解密后适用本授权书。 不保密( j 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名：纵撙 指导教师签名： 务衫| | 弋 日期：纱7 军多月日日期：勿稗歹月t o 日 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 ( 一) 概念 一、侦查主体的刑事诉讼行为概述 1 、侦查主体的界定 要对侦查主体的刑事诉讼行为进行研究，首先要对侦查主体这个概念的内涵和 外延作出明确的界定，否则就会引起主体不明晰所产生的混乱。而对侦查主体概念 的界定不可避免的要涉及到侦查和侦查权这两个概念。侦查主体、侦查、侦查权三 者的逻辑关系是：对侦查在法律上进行确认和规范产生侦查权，而享有侦查权的人 和机关则为侦查主体。 ( i ) 侦查 我国学术界对侦查涵义的界定大体分为两种类型，o 一是英美式的，认为侦查不 仅包括控方实施的作为国家职能的追诉行为，还包括被追诉方实施的个人防御行为。 二是大陆式的，认为侦查只包括由国家追诉机关实施的犯罪调查活动，作为公民个 人实施的收集证据的行为不算侦查。其中大陆式的界定又分为三个小类型，一是“性 质”型，即以我国刑事诉讼法第8 2 条规定为代表，通过界定侦查行为的性质， 即“专门调查工作和有关的强制性措施”来界定侦查的概念。二是“功能”型，即 通过界定侦查的功能，如调查案情，收集证据等来界定侦查的概念。三是“任务兼 性质”型，即同时从性质和功能两个角度来界定侦查，如有学者认为：“侦查是由特 定机关为收集、查明、证实犯罪和查获犯罪人而依法采取的专门调查工作和有关的 强制措施。o 在以上界定方式中，英美式的界定方式虽突出被追诉方的地位与追诉方平等， 但忽视了双方收集证据的手段、方式和强制性上的差异，且与我国诉讼制度有较大 差别，因而不足取。在大陆式的界定方式中，“性质型”和“功能”型方式都有一定 的缺陷，例如“性质”型就无法将公安机关的侦查与法院实施的调查行为区别开， 无法反映出侦查的本质特征。而“功能”型就无法表明侦查机关的侦查与公民个人 所实施的调查取证活动之间有何差异。笔者认为，最后一种界定方式，即“任务兼 性质”型能够克服其它界定方式的缺陷，不仅表明侦查的功能是“收集、查明、证 。陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年出版第2 l 页 。樊崇义刑事诉讼法学北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 6 年出版第2 6 6 页 l 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 实犯罪和查获犯罪人”，而且表明侦查机关实施的调查取证活动具有专门性和强制 性，由此与被追诉方实施的防御性调查取证活动相区别。 据此，可将侦查界定为：国家法定机关或个人在办理刑事案件中，为收集犯罪 证据和查获犯罪人而依法进行的专门调查工作和有关强制性措施。o ( 2 ) 侦查权 侦查权的性质对于本文探讨的客体一刑事诉讼行为来说是至关重要的。因为若 将侦查权的性质界定为司法权，那么享有侦查权的主体在刑事诉讼中实施的行为就 无法被其它机关审查和控制，因为司法权本身是一种有终极效力的裁判权。它不可 能被其他裁判性权力审查和控制。而如果把侦查权作为一种行政权，那么，根据现 代法治社会司法制衡行政的基本理念，法院作为司法机关就有权对警察和检察机关 的侦查行为进行审查和控制。 对于侦查权的概念，我国学者有多种观点，有学者持狭义的观点，认为司法权 主体只有法院和法官，侦查权绝对不是司法权，而是行政权，o 并且检察机关行使的 也是一种行政权，而不属于司法权。有学者认为司法权是“国家行使的审判和监督 法律实施的权力，”享有司法权的主体为法院和检察院。公安机关行使的是行政权， 不是司法权。中国政法大学刑事诉讼法专业的教授大体持这种观点。第三种观点认 为负责办理刑事案件的公检法三机关都是司法机关，我国绝大多数学者都持这一观 点。第四种观点认为所有参与刑事案件办理的机关都是司法机关，据此，侦查机关、 检察机关、法院、监狱等都是司法机关。o 上述诸多观点对侦查权的性质的界定造成了一定的混乱，并且对其它学术问题 也产生了一定的影响，例如刑事诉讼结构、刑事诉讼行为的控制问题。笔者认为， 对侦查权的性质界定要从侦查权的特征和本质入手。侦查权的本质是“执行”，即通 过收集犯罪证据，将犯罪人交付审判，从而维护社会安宁和秩序。而司法权的本质 是“判断”，也即对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力，两者的区别是 明显的，执行主要是一种行为，是一种肢体的运动，虽然侦查主体在执行侦查权的 过程中也要运用思维活动作出一些具体的判断，但这种判断与司法权主体所做的最 终的事实和法律上的判断是迥然不同的。其次，侦查劝作为一种“执行”性权力， 整个运作过程都是为了实现特定的目的，也即收集犯罪证据、查获犯罪人并交付审 判的目的而司法权作为“判断”性权力，要求司法权主体不能带有先验的倾向性， 。陈永生侦查程序原理论| t 京：, 9 1 1 人民公安大学出版社。2 0 0 3 年出版第2 i 页 。陈瑞华问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年出版第”页 。王国枢主编刑事诉讼法学北京：北京大学出版社，1 9 9 9 年出版第2 3 1 页 2 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 既不能为追求证明被追诉人有罪而进行判断，也不能为追求被追诉入无罪而判断。 再次，侦查权作为“执行”性权力，必须执行法律的规定和领导者的意志，只要领 导者的决定是合法的，执行者就必须服从，而司法权则排斥其他主体的影响和干预， 司法权主体必须保持客观中立的地位，否则就无法作出客观的判断。另外，从司法 权和侦查权的运作方面的特征来看，司法权在启动上是被动的，而侦查权在启动是 必须是主动的：司法权强调多方参与性，而侦查权运作时通常是单方进行；司法活 动具有亲历性和不可转授性，而侦查活动不具有这种特性；在运作风格上，司法权 追求稳定，而侦查权贵在权变；司法权具有严格的形式性和程序性，而侦查的形式 性和程序性则相对自由宽松；司法权的裁量权较小，而侦查的裁量权较大；司法具 有终结性而侦查不具有终结性。o 由此可见，侦查权在本质上和特征上与行政权是非常近似的，而与司法权则大 相径庭。同时，将侦查权视作司法权也会带来学术上的一系列难解之题，如刑事诉 讼结构问题、审前程序的诉讼化问题、我国的司法行政化和行政司法化问题等等， 而若依现代法治观点将侦查权作为一种行政权，这些问题从理论上就不攻自破，迎 刃而解了。故笔者所持观点为：侦查权本质上是一种行政权，而非司法权。但要注 意的是，侦查权本质上是一种行政权并不妨碍我们将侦查权放在刑事诉讼中对它进 行研究，因为侦查主体在刑事诉讼中可以作出种种刑事诉讼行为，尽管作出这些行 为的依据是侦查权一种行政权。 ( 3 ) 侦查主体 由以上对侦查及侦查权的分析可以看出，侦查主体即在刑事诉讼中享有侦查权， 为收集犯罪证据和查获犯罪人而依法进行专门调查工作和有关强制性措施的人和机 关。因为侦查是一种带有强制性的活动，所以为了防止侦查权被滥用，各国一般以 立法形式规定享有侦查权的主体。但由于法律传统的不同，各国对侦查主体的法律 规定不尽一致。如在英国，享有侦查权的是警察，司法警察是侦查行为的独立实施 者，检察机构不参加侦查。在美国，警察、检察机构都享有侦查权，但检察机构只 对特定案件享有侦查权。在法国，司法警察、检察官、预审法官都是享有侦查权的 主体，且检察官和预审法官有权领导和指挥司法警察。而德国的侦查权则由检察机 关行使，司法警察作为检察官的助手，在检察官的领导下实施具体的侦查活动。o 依我国刑事诉讼法的规定，侦查权由公安机关瓤检察机关行使，公安机关负责 。陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版杜，2 0 0 3 年出版第7 8 页 。陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年出版第2 3 页 3 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 对绝大多数案件进行侦查，检察机关负责对特定的刑事案件的侦查。除此之外，军 队保卫机关、监狱侦查机关对军队、监狱的刑事案件享有侦查权，国家安全机关在 办理刑事案件时享有与公安机关同样的职权，这些机关均是我国的侦查主体。 2 、删事诉讼行为的概念 刑事诉讼行为是德国、日本和我国台湾地区刑事诉讼法学的一个基本理论范畴， 按照德国学者s 肌e r 的说法，“诉讼行为之概念乃诉讼法之中心点。”虽然此说有夸张 之处，但可见诉讼行为理论对刑事诉讼法学之重要性。刑事诉讼行为理论始源于德 国，后又传入日本。后来在2 0 世纪初经日本传入我国，并在解放后在台湾地区延续， 所以这些国家和地区的学者均对刑事诉讼行为作出了一定的研究。关于刑事诉讼行 为的概念，各学者也有不同的见解。如解放前我国学者夏勤认为，“刑事诉讼行为即 审判衙门及原被告在诉讼上所为之行为，同时，法定代理人、证人、鉴定人在刑事 诉讼中所为之行为，亦称之日诉讼行为。”而同时期学者陈瑾昆则认为刑事诉讼行为 就是直接发生诉讼法上效力之行为，至于只能作为其它诉讼行为的标的，从而间接 引起诉讼法上的效力的行为( 如证人所为的证言) ，不属于诉讼行为。我国台湾学者 也对刑事诉讼行为的概念有不同定义，如有的学者认为刑事诉讼行为就是构成刑事 诉讼程序之诸行为，或者说“是构成刑事诉讼之诸法律行为，或为确定国家刑罚权 之一切法律行为，通常亦称之为诉讼法上之法律行为”。还有学者认为，刑事诉讼上 之诉讼行为，乃法院、原告、被告及其他诉讼关系人实施足以发生刑事诉讼法上效 力之行为之谓，故得总称之为诉讼上之法律行为。同时有学者兼采上述两种概念， 认为诉讼行为乃构成诉讼程序所实施于诉讼法上之定型行为，并足以发生诉讼法上 之效果者。o 我国学者也曾对刑事诉讼行为的概念作出几种论断，如徐静村教授主编 的刑事诉讼法学中认为，刑事诉讼行为是指诉讼主体或其他主体实施的，构成 诉讼程序内容的，可以产生诉讼法上的特定效果的行为。 对刑事诉讼行为进行定义必须结合法律行为这一法学基本理论范畴而进行。因 为刑事诉讼行为是从法律行为理论中发展出来的，法律行为应是各法律部门中的行 为现象的高度抽象，是各部门法律行为( 如宪法行为、民事法律行为、诉讼法律行 为) 与各类别法律行为( 如合法行为、违法行为、犯罪行为) 的最上位概念。法律 行为与刑事诉讼行为是一般与个别，共性与个性的关系。只有在认识了一般之后， 才能更准确的揭示事物的个别属性，这是人们认识事物的思维途径之一。 。邓云刑事诉讼行为基础理论研究北京：中田人民公安大学出版社，2 4 年出朊第1 2 页 4 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 牛津法律大辞典将“法律行为”定义为：“法律上的行为是指某一法律人格 作出的意思表示，用以产生、变更、消灭某项法律权利，并为此目的而具有法律上 的效力”。“法律行为是指具有合法权能的人所做的，能够产生特定法律后果的或产 生法律上可能且允许的后果的意思表示或宣告”。o 国内学者对于法律行为的概念也 有各种不同见解，但通说认为：“所谓法律行为，就是人们所实施的，能够发生法律 上的效力，产生一定法律后果的行为，包括合法行为与违法行为，意思表示行为和 事实行为，作为和不作为等”。o 法律行为具有以下内涵：1 、法律行为是特定法律关 系或具有法律人格的人的行为，也即只有在一定的法律关系之中才存在法律行为， 只有法律关系的主体才能成为相应的法律行为的主体。2 、法律行为必须是特定法律 关系主体的意志行为，即法律行为是有关法律关系主体内在意思或意愿的外在表述， 受人的意志的支配和控制。无意识的、脱离人的意志控制的行为不能成为任何法律 行为。3 、法律行为是能产生一定的法律效力的行为，所谓产生一定的法律效力，包 括下面两个含义：( 1 ) 法律行为受到法律规范的调整，法律规范是法律行为得以产 生法律上效力的前提。( 2 ) 法律行为的法律效力直接显现着该行为对行为客体的法 律意义，即对法律关系、法律主体及其权利义务的影响，以及法律行为的评价性后 果，即是受法律保护和鼓励的行为( 合法行为) ，还是受法律否定、取缔、惩罚的行 为( 违法行为) 。以上三个方面是法律行为这一基本法学理论范畴的最基本内涵。密 对刑事诉讼行为概念的理论抽象与对其它事物概念的揭示一样，其本身不是目 的，而是为了合理的确定刑事诉讼行为的研究视域，便于刑事诉讼行为理论的建构 和展开。所以对刑事诉讼行为的定义既要遵循上述法律行为的三个基本内涵，又要 反映出其本身的特殊性，也即它本身的特有属性和本质属性。例如，能够成为刑事 诉讼行为的只能只刑事诉讼法律关系主体的有关行为；又如，刑事诉讼行为同其它 法律行为一样也是能发生法律效力的，但刑事诉讼行为的法律效力只能是诉讼法上 的效力，而不可能是其它实体法上的效力。故笔者对刑事诉讼行为作出如下定义： 刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生 刑事诉讼法上效力的行为。 3 、侦查主体的刑事诉讼行为 本文探讨的客体是侦查主体的刑事诉讼行为，所以首先要明确侦查主体的刑事 。牛津法律大辞典北京：光明日报出版社，1 9 8 8 年出版第9 页 。张文显法理学北京：高等教育出版社。1 9 9 9 年出版第1 0 l 页 。邓云刑事诉讼行为基础理论研究，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年出版弟2 0 页 5 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 诉讼行为的概念和范围。侦查主体的刑事诉讼行为是整个刑事诉讼行为体系中不可 缺少的一部分。结合上文对侦查主体及刑事诉讼行为的探讨，可以得出关于侦查主 体的刑事诉讼行为的概念：侦查主体的刑事诉讼行为即侦查主体在刑事诉讼过程中 有意识实施的能够产生刑事诉讼法上的效力的行为，是刑事诉讼行为系统的一个子 系统。 关于侦查主体的刑事诉讼行为的范围，首先要明确侦查主体的刑事诉讼行为与 广义上的侦查行为是有区别的。广义上的侦查行为包括侦查主体对刑事案件依法进 行的各种专门调查工作，其中包括能够产生刑事诉讼法上的效力的行为，如立案、 检查、扣押、搜查、终结侦查并移送起诉、撤消案件等等，也包括一些纯粹的执行 性或内部管理行为，如对案件的分配、案卷的管理、人员的调配等等，这些纯粹的 执行性行为或内部管理行为的有效与否、完成与否并不能直接产生刑事诉讼法上的 效力，也不能直接发生对诉讼客体的效力，虽然其中有些行为的进行状况对刑事诉 讼进程会有一定的影响。故侦查主体的刑事诉讼行为的范围要小于广义的侦查行为 的范围，只包括那些能够产生诉讼法上的效力的行为，也即这种行为不管是有效的 还是无效的，不管效力是积极的还是消极的，都应有诉讼法上的根据。前文所述的 执行性行为和内部管理行为则没有诉讼法上的根据，所以不属于我们探讨的侦查主 体的刑事诉讼行为范畴。 ( 二) 构成要件解析 刑事诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，。虽然这两种要件对诉 讼行为评价的角度完全不同，诉讼行为的成立不等于诉讼行为的生效，但实际上二 者存在着密切联系，且国外学者往往将二者合并予以探讨，而不将其区分，因为有 些要件到底属于生效要件还是成立要件在学术界还远远没有定论。故本文也不再详 细区分生效要件和成立要件，而是对二者合并予以探讨。关于刑事诉讼行为的成立 和生效的要件，各国学术界有不同的观点，但以下几项要件是在绝大多数国家或学 者中占主导地位的观点。 1 、主体合格 主体合格也即刑事诉讼行为必须由合格的主体作出，不合格的主体作出的行为 是不成立或无效的。主体合格通常包括以下几个要求。 。陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年出版第4 6 6 页 6 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 其一，主体行为适格，即刑事诉讼行为只能由特定的主体实施，对于债查主体 的刑事诉讼行为来说，除法律规定的个别例外情况外，只能由侦查主体亲自实施， 行为才能成立或生效，例如对于除自诉案件以外的刑事案件，只有侦查主体才能进 行立案，在侦查阶段，搜查、扣押、查封、讯问犯罪嫌疑人、询问被害人等刑事诉 讼行为只能由侦查主体实施，由其它主体实施的上述行为不能成立，当然也就不能 发生效力，上述刑事诉讼行为也不能由侦查主体委托他人实施，必须由其亲自实施， 否则视为不成立。 其二，侦查主体的诉讼能力符合法律的规定。所谓诉讼能力，是指诉讼主体期望 其行为发生预期法律效果时其自身所应具备的对事物的辨认和控制能力。因为侦查 主体是实施国家追诉权的机关，所以法律要求侦查主体及侦查人员具有完全的诉讼 能力，不具有完全诉讼能力的侦查主体或侦查人员实施的诉讼行为无效。通常诉讼 能力的欠缺只影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。 其三，侦查主体的组成应合法，也即侦查主体在构成方式上符合法律规定的要求， 例如有回避情况的侦查人员必须回避，在讯问犯罪嫌疑人时要由两名侦查人员进行。 对刑事案件应由刑警部门进行侦查，而不能由交警部门或治安警察进行，否则进行 的诉讼行为无效。并且，组成的不合法不仅会使程序形成行为无效，一般也会导致 实体形成行为无效。 2 、意思表示合格 刑事诉讼行为是刑事诉讼法律关系的一种从主观或内在到客观或外在的活动过 程，是主观与客观的统一，o 所以，刑事诉讼行为也有其主观方面的要件。刑事诉讼 行为的成立或生效要求有合格的意思表示。所谓合格的意思表示，一是指诉讼行为 必须是有意识作出的，无意识的行为，如睡梦中的行为不能成立诉讼行为；二是指 意思表示必须无欠缺或无瑕疵，意思表示的欠缺或瑕疵通常只影响诉讼行为的生效， 而不影响诉讼行为的成立。具体而言意思表示的欠缺或瑕疵对诉讼行为的影响又可 分为三种情形。o 一是对行为要素的认识错误。通常认为对行为要素认识的错误，原 则上应成为诉讼行为无效的原因。如侦查主体错误的对被搜查人之外的其他人进行 了搜查，或者对法律规定的自诉案件予以受理并立案侦查，都属于无效的诉讼行为。 二是基于欺诈、胁迫等原因导致的意恩表示错误，主流观点认为应分别处理。对于 。邓云刑事诉讼行为基础理论研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年出版第1 1 5 页 。陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版杜，2 0 0 3 年出版第4 7 0 页 7 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 欺诈，应在因欺诈而使相对方发生错误的范围内认定诉讼行为无效。如犯罪嫌疑人 伪造年龄证明，声称自己不具备刑事责任能力，骗取侦查机关撤消案件，对此应予 以宣告无效。对于胁迫则应视为欠缺诉讼能力来处理，通常也应宣告无效。三是违 法的意思表示，通说认为因基于违法意思而实施的诉讼行为应绝对认定为无效，如 侦查主体因收受贿赂而撤消案件，应宣告撤消案件行为无效。 3 、行为形式合格 刑事诉讼行为，尤其是侦查主体的刑事诉讼行为，直接关系到当事人的生命、 自由、财产、名誉等基本权利，故通常法律对侦查主体的刑事诉讼行为设置了严格 的形式要件，以规范侦查权的行使，保护诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的 权利。但另一方面，若过分强调刑事诉讼行为的形式要件，又可能影响诉讼程序对 案件事实的发现能力，产生放纵犯罪的后果，所以，对于形式要件是否影响诉讼行 为的成立或生效，应是一个价值权衡的过程，而不能一概而论。形式的错误对侦查 主体的刑事诉讼行为的影响表现在以下方面： ( 1 ) 对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如侦查机关直接向人民法 院起诉犯罪嫌疑人，或者侦查机关向上级侦查机关提请逮捕，都属于根本性的形式 错误，导致诉讼行为不成立。 ( 2 ) 对多数形式规则的违反将导致诉讼行为不生效。因违反法律规定的形式要 件而导致诉讼行为无效主要有下面几种情形：1 、时间的错误。通常是指超越法定期 限而导致诉讼行为无效。例如法国刑事诉讼法第3 0 条规定，省长在和平时期行 使警察权，应立即通知设立在国家安全法院的检察官，并且在开始行动后4 8 小时内， 将有关证据材料和捕获的犯罪嫌疑人移送检察官，否则逾期的全部诉讼行为无效。 固2 、地点的错误。主要是地域管辖的错误，如澳门刑事诉讼法典第1 0 6 条规定： “违反与法院管辖权有关之规则将导致绝对的无效。”3 、程序的错误。如德国刑 事诉讼法典第9 8 条b 规定，对于排查、传送数据，只允许法官决定，在延误就有 危险时也可由检察官决定，但必须在3 日内取得法官确认，回若检察官事后未提请法 官确认，则诉讼行为无效。4 、条件的错误。如对不构成取保候审条件的犯罪嫌疑人 进行取保候审，则取保候审行为无效。5 、其它错误，如传票、拘留证、逮捕证上未 记载犯罪嫌疑人、被告人姓名，或应盖章而未盖章。将会使相应行为无效。 。余叔通，谢朝华译法国刑事诉讼法典北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版第2 0 页 。李昌珂译德国刑事诉讼法典北京：中国政法大学出版社。1 9 9 5 年出慝第3 0 页 8 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 ( 3 ) 对于某些非根本性错误，法律允许进行补正或直接宣告其有效，如拘留证 上仅仅是时问记载的错误，或询问笔录上时间记载的错误，就可以允许将时间更正， 而不必认定相应行为无效。 4 、行为内容合格 即刑事诉讼行为的内容符合法律规定，主要包括下面几个方面： ( 1 ) 行为内容明确、合理。诉讼行为前后关联，一方的诉讼行为往往是另一方 行为的前提和基础，一方行为内容的模糊不定或不合情理将使相对方难以根据其要 旨决定自己的行为。故对内容模糊、不合情理甚至是相互矛盾的行为应认定为无效， 以保护相对方利益、程序的安定性和可预测性。例如若侦查机关一方面决定撤消案 件。另一方面却决定对被撤消案件的犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施，就是相 互矛盾的决定，两者必有其一是无效的。 ( 2 ) 不得附条件或附期限。诉讼行为与民事法律行为不同，民事法律行为有较 强的独立性，一行为的瑕疵或无效通常不会影响其它行为，因此可以附期限或附条 件。而诉讼行为有很强的关联性，各诉讼行为之间相互依存，如果允许诉讼行为附 条件或附期限，那么就会使后续诉讼行为的效力处于不稳定状态，例如若侦查机关 要求只有当举报人能提供较为充分的证据时才对刑事案件予以立案，就会对刑事案 件的正常启动造成障碍。故不允许对刑事诉讼行为附条件或附期限。如意大利刑 事诉讼法典第3 3 9 条规定：“附期限或附条件的弃权不产生任何效力，” ( 3 ) 符合法律作出的其它规定。刑事诉讼行为必须符合法律规定的条件和理由， 否则将难以产生预期的法律后果。例如若侦查机关没有足够的证据就提请检察机关 逮捕犯罪嫌疑人，就会产生不批准逮捕的法律后果。其次，所有的诉讼文书必须记 载法定的内容，否则也难以产生预期的法律效力。例如侦查机关的起诉意见书要记 载犯罪嫌疑入的基本情况、涉嫌罪名、主要事实等，否则移送审查起诉时就难以取 得预期效果。 ( 三) 侦查主体的刑事诉讼行为的分类 对侦查主体的刑事诉讼行为进行分类是为了更好的理解侦查主体的刑事诉讼行 为的特征以及不同刑事诉讼行为之间的区别和联系。根据不同的标准，可以作出如 下几种分类： 9 论侦考主体的刑事诉讼行为的程序制约 l 、根据意思表示与行为效果之间关系的不同，可将侦查主体的刑事诉讼行为 分为法律行为和事实行为。所谓法律行为，是指以产生某种诉讼法律效果的意思表 示为要素，且行为后果的发生与侦查主体的意思表示直接相关的诉讼行为。如侦查 机关的立案、提请批准逮捕、对检察机关的不起诉决定进行的申请复核复议行为， 都是为了直接产生诉讼上的效果。所谓事实行为，是指不以人的意思表示为要素， 且行为后果的发生与行为人的意思表示无关的行为，典型的如侦查机关对犯罪嫌疑 人的讯问、对证人的询问以及执行搜查、扣押等行为。这种分类的作用在于对侦查 主体的刑事诉讼行为进行成立或生效的评价时是否要考察意思表示的合格。 2 、根据诉讼行为与诉讼程序之间的关系不同，刑事诉讼行为可以分为实体形 成行为和程序形成行为，。诉讼行为的这种分类是与大陆法系学者有关诉讼的实体层 面和程序层面相区分的理论紧密相关的。实体形成行为又称为心证形成行为，是指 直接作用于作为裁判者的法官的心理使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证 的行为，如侦查机关询问证人、调查证据等。程序形成行为则不直接作用于法官心 证，而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为，如对被告人、证人 进行传唤、作出各项强制措施的决定等。当然在实践中这两类刑事诉讼行为也是紧 密相连的，如侦查机关决定立案是程序形成行为，目的是在程序上启动刑事诉讼， 立案之后开展的各项证据调查行为则是实体形成行为。这种分类的作用是可以使我 们区别不同行为所产生的诉讼法上的效果不同。 3 、根据刑事诉讼行为的形态的不同，可以将刑事诉讼行为分为作为诉讼行为和 不作为诉讼行为，o 作为形态的诉讼行为主要表现为侦查主体对诉讼权利的行使、停 止行使和对诉讼义务的履行或积极背弃，如立案、询问、查封、冻结等行为。不作 为形态的诉讼行为则主要表现为放弃诉讼权利和对诉讼义务的消极抵制，如对不应 追究刑事责任的情形应撤消案件，而侦查机关却拒绝作出撤消案件决定就属于不作 为型诉讼行为。这种分类方法的目的是避免侦查主体以不作为形态出现的不合法诉 讼行为游离于刑事诉讼法律规范的调整范围之外。 除此之外，侦查主体的刑事诉讼行为还可以有其它分类，如合法诉讼行为和不合 法诉讼行为，有效诉讼行为和无效诉讼行为，可重复性诉讼行为和不可重复性诉讼 行为等等。但其中有些分类对于本文的主旨无多大关联，有些分类在后文还要涉及， 所以在此不予赘述。 o 陈永生侦查程序原理论北京：中国人民公安大学出版杜，2 0 0 3 年出版第4 6 0 页 。邓云刑事诉讼行为基础理论研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年出版第1 5 0 页 1 0 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 ( 四) 研究的意义 1 、研究现状 刑事诉讼行为理论于2 0 世纪初经日本传入中国，民国时期的学者如夏勤、朱采 真、陈瑾昆等都对此进行了一定的研究。解放后，我国台湾地区的学者如曹鸿兰、 陈朴生、蔡墩铭等人在民国时期学者的研究基础上，对刑事诉讼行为理论作了一定 的发展。而新中国成立后，直到2 0 世纪9 0 年代才有学者开始初步涉及这一领域。 最早论及刑事诉讼行为的是樊崇义教授，在其主编的刑事诉讼法学书中的“刑 事诉讼法律关系”一节，对刑事诉讼行为作了基本介绍。其后，在1 9 9 8 年邓云、谢 家友在法律科学上发表了刑事诉讼行为引论一文，初步提出了包括刑事诉 讼行为的含义、要素、有效要件、无效行为的认定和处理在内的理论体系。由徐静 村教授主编、于1 9 9 9 年出版的刑事诉讼法学是中国大陆对刑事诉讼行为最全面 的阐述，除了刑事诉讼行为的含义，还从刑事诉讼行为的分类等三个方面对刑事诉 讼行为作了介绍。陈瑞华教授在刑事诉讼行为的前沿问题一书中，也用可较大 篇幅对国内外刑事诉讼行为学说进行了梳理，并分析了刑事诉讼行为理论的价值和 意义。中国人民大学的邓云博士以刑事诉讼行为研究作为博士论文，并经修改 出版了刑事诉讼行为基础理论研究一书，是第一部以刑事诉讼行为作为研究对 象的专著。另外，陈永生博士在侦查程序原理论一书中，以刑事诉讼行为无效 理论论证了对侦查主体的程序性制裁机制是将刑事诉讼行为理论与侦查主体相结 合进行研究的第一位学者。 但总体言之，我国学者对刑事诉讼行为理论的研究尚处在起步阶段，其中存在 体系相互沿袭、缺乏创新、内容陈旧、缺乏理论深度等问题。学者们对刑事诉讼行 为的研究大多集中在刑事诉讼行为的概念、意义、构成要件、分类等几个问题上， 只有少数学者对刑事诉讼行为的法律评价、价值评价、有效要件等重要问题作了一 定的研究。但除了上述陈永生博士外，还没有学者以刑事诉讼行为理论为基础来专 门研究侦查主体在刑事诉讼中的行为。大多数学者都是就事论事，提出一些未经仔 细论证的立法设想，尤其是对刑事诉讼行为的评价和效力方面，更是少有学者论及。 而大陆法系确立的刑事诉讼行为无效制度则是刑事诉讼中程序性制裁的一个重要方 面，对这一制度的研究的欠缺是我国刑事诉讼中非法诉讼行为难以禁绝的一个重要 原因。侦查是我国刑事诉讼中问题最多、最容易侵害公民权利的阶段。如果在刑事 1 l 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 诉讼行为理论体系的构建中不注重对侦查主体的刑事诉讼行为进行研究，则在很大 程度上将削弱这一理论体系对我国刑事诉讼的实践价值。故笔者不畏浅薄，以论 侦查主体的刑事诉讼行为程序制约为题，希望可以用所学的肤浅的刑事诉讼行为 的相关理论知识，从程序制约的角度有针对性的对侦查主体的刑事诉讼行为进行初 步的探讨。笔者认为，只靠对法律条文的琢磨、设想并不足以抑制侦查主体的为所 欲为，只有通过对侦查主体的合法性及效力进行研究，为不同的行为设置不同的诉 讼职权和诉讼义务，对不同的行为的效力作出认定，并最终建立诉讼行为的司法授 权制度和诉讼行为无效制度，才能从根源上扼杀违法诉讼行为产生的基础。 2 、研究的价值和必要性 如前所述，侦查主体作为刑事诉讼的一个重要主体，由其实施的刑事诉讼行为 是整个刑事诉讼行为体系中不可缺少的一部分，故在刑事诉讼行为理论上，对侦查 主体的刑事诉讼行为进行研究也有相应的理论价值。对侦查主体的刑事诉讼行为的 研究可以开拓刑事诉讼法学的视野，使人们更准确、更全面的认识法律现象。在与 实践的关系上，只有更深入的研究侦查主体的刑事诉讼行为，才能理性的反映刑事 诉讼法学本身的科学和完善程度，从而推动刑事诉讼立法的发展。在对刑事诉讼法 学发展的促进作用上，刑事诉讼行为理论也有着重要作用，刑事诉讼行为是刑事诉 讼法学的一个基础理论范畴，刑事诉讼法学的发展，就是要依靠包括刑事诉讼行为、 刑事诉讼法律关系等在内的一系列基础理论范畴的发展来推动的，必须有新的理论 源泉不断注入刑事诉讼法学领域，它才能不断发展。对刑事诉讼行为进行深入的研 究，可以为刑事诉讼法学提供新的理论视角，突破传统的法律规范研究的局限性， 使刑事诉讼法学适当的超越现实制度上，尤其是在我国法律对侦查主体的刑事诉讼 行为方面的规范非常欠缺的情况下，更是如此。 再次，在实践价值方面，研究侦查主体的刑事诉讼行为的重要之处在于对侦查 主体的刑事诉讼行为立法和刑事诉讼行为的实际施展的理论指导作用。刑事诉讼法 对刑事诉讼行为的调整主要表现在科学的确定刑事诉讼法律关系各主体的诉讼地 位，通过合理的赋予不同主体以诉讼职权、诉讼权利和义务，为其提供规范化的诉 讼行为模式。同时，明确不同的诉讼行为的方式和效果，使各个法律关系主体按照 法律要求实旄相应的诉讼行为。所以，立法者只有明确了刑事诉讼行为韵功能、不 同主体的诉讼行为对诉讼程序的作用以及各种诉讼行为的法律后果和价值后果等问 题，才能对各种诉讼法律关系主体的诉讼行为进行科学的配置。因此，对侦查主体 1 2 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 的刑事诉讼行为的研究可以使立法者对侦查主体的刑事诉讼行为进行更为科学而民 主的规范，发挥法律对其应有的调整作用，避免侦查主体的某些诉讼行为游离于法 律的控制范围之外。另外，对于侦查主体自身而言，对其诉讼行为的研究可以为其 合法有效的作出刑事诉讼行为提供理论指导，侦查主体借助于对刑事诉讼行为的特 征、作用、效力等的认识，可以增强其依法实施刑事诉讼行为的自觉性，提高刑事 诉讼行为的有效性程度，避免无效和重复。 二、对侦查主体的刑事诉讼行为的事前审查及程序 ( 一) 理论基础 正如陈瑞华教授在其刑事诉讼纵向构造之研究一文中指出，在西方各国的 侦查程序中，普遍有一个中立的司法机构进行参与，并负责就所有涉及个人基本权 益的事项进行司法授权和审查，也即所谓“以裁判为中心”的诉讼构造。o 在西方各 国，如何防止个人自由、财产、隐私等基本权益受到追诉机关尤其是侦查机关的无 理限制或剥夺，是侦查程序中的主要诉讼问题。为此，各国普遍建立了司法授权和 审查机制，也即让一个不承担追诉职能的中立司法机构，对警察、检察官采取的刑 事诉讼行为，尤其是强制性诉讼行为进行事先审查并发布令状。无论是逮捕、拘留、 羁押还是搜查、扣押、窃听，一般都要由法官作出决定，由侦查机关来负责执行。 即使是在法定的情况紧急的场合，侦查机关在实施了相关刑事诉讼行为之后也要向 法官进行报告，由法官进行合法性及有效性的审查。 然而法官何以能够在侦查阶段就介入，并对侦查机关的刑事诉讼行为进行审查 呢? 这种制度的设计是基于何种理念呢? 在国家设置侦查机关对犯罪进行打击时， 为何要再设置一个司法机构对侦查机关的行为进行监督和审查昵? 其理论基础何 在? 1 、行为科学理论 根据行为科学理论的解释，个人的能力、人格、学习、价值观、态度、社会知 觉、动机等因素均会影响个体行为的模式，因此要做好对行为的管理工作，就必须 学会识别和控制这些因素的有利及不利作用。例如在人格特点中，具有权术主义倾 。陈瑞华刑事诉讼的前沿问题j e 京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年出版第2 2 6 页 1 3 论侦查主体的刑事诉讼行为的程序制约 向的人讲求实效，相信结果可以为手段辩护，坚持为达目的可以不择手段的观点， 因此在以下情况下就很难预测他们的行为会获得成功：结果不能为手段辩护，行为 具有绝对的规范标准时。而具有自我监控特质的人则善于根据外部情境调整自己的 行为，他们的行为更符合规范和习俗。再比如动机因素，动机是行为产生的直接动 力，动机是因为需要的存在而产生的，因此根据需要程度的强弱以及需要的类型， 就可以预测个体行为的程度强弱以及行为的方向。总之，行为方式受诸多条件的影 响，因此个体的行为就在不同的条件下就必然会向不同的方向发展，这也是人类行 为千差万别的原因。在非法律行为中，行为的多样性或许是创造力的源泉，只要不 违反法律的强制性规定和社会公共道德准则就可以了。但是在法律行为中，尤其是 在诉讼法律行为中，行为主体就必须严格遵循法律设置的既定程序和方式，否则就 会带来不利的后果，对于作为国家机关的侦查机关来说，更是如此。然而，侦查机 关的工作人员也是普通的个人，他们的行为不可避免的也会受上述因素的影响，因 而会呈现出不同的状态和模式，甚至有朝违法的方向发展的可能。因此，就必须在 法律上设置严格的控制和调整程序，使这种程序能够排除这些因素对刑事诉讼行为 的不利影响，而尽可能的发挥其有利作用。对侦查主体的刑事诉讼行为进行事前审 查就是一种这样的程序，在侦查人员作出某项行为之前，由其他主体对行为的必要 性和合法性进行一次审查，可以在行为没有作出之前就排除其中的不利因素的影响， 例如排除侦查人员出于打击报复的不正当动机而申请进行的行为。 2 、法治理论 虽然对于法治的理论可谓异彩纷里，但几乎所有国家的学者都认为法治最基本 的要求是法律至上，也就是要求一国之内所有机关、组织和个人，特别是国家机关 应严格依法办事。而要判断一个国家机关是否依法办事，当然不能由其自己说了算， 而应当由一个中立的机关或个人进行审查判断。在法治社会，除了法院外，没有其 它机构能符合这种“中立”标准。正如1 6 1 2 年在著名的“星期日上午会议”中，大 法官柯克反对国王干预司法时说：“既然法院执行法律而且执行的是理性之法，那么， 它就不仅仅约束一切私人和政府官员，也对真正的王权加以约束，通过对宣告超越 这种约束的王权行为或令状无效或不予承认来确保其在理性范围内活动o 。”这一表 述成为法律至上原则的经典表述。正因为如此，西方许多学者都将司法审查，也就 是法院有权对政府的行为进行审查作为法治的一项基本要求。英国