（法学理论专业论文）建立当代中国民事判例制度的法理分析.pdf

摘要 民事判例不仅是民事成文法不足的产物，也是民事成文法的具体化与合理补 充。民事判例的价值，尤其体现于法官能够根据现实的生活与特定的个案，将民 事法律的确定性与灵活性很好地协调起来。英美法系和大陆法系国家民事判例制 度产生和发展的实践，也足以证明民事判例具有弥补民事成文法局限性和保证司 法统一的功效 本文在比较考察英美法系、大陆法系国家民事判例制度的生成、发展、运作 以及我国历史上判例制度演变的基础上，进一步说明了在法律全球化的背景下、 在判例法和成文法各自所代表的两大法系开始出现明显的互相融合趋势下，建立 当代中国民事判例制度的必要性和可行性。在建构中国特色民事判例的基础上， 文章还进一步探讨了现代中国民事判例制度的生存障碍。 随着社会主义市场经济的建立发展和社会矛盾的日益复杂，单纯成文民事法 律的局限性日见明显。在这种情况下，如果我们仍然墨守传统的法律适用模式， 则将难以对日益纷繁的社会纠纷作出正确的处理。我们应当顺应国际潮流，借鉴 国外尤其是大陆法系国家的成功经验，承认民事判例的一般规则作用，从而建构 中国特色的民事判例制度，推进我国民事法律的发展。 关键词：民事判例大陆法系英美法系构建障碍 1 飞ec i v i ll a wp r e c e d e n ti sn o to n l ya no f f s p r i n go ft h ed e f e c t i v ec i v i ls t a t u t el a wb u t a l s ot h es p e c i f i c a t i o na n dp r o p e rs u p p l e m e n to fc i v i ls t a t u l el a w i t sv a l u ee s p e c i a l l y l a y si nt h eg o o dc o - o r d i n a t i o no fd e t e r m i n a t i o na n df l e x i b i l i t yb yt h ej u d g ei nl i g h to f t h er e a l i t yt h el 虢t h ep r o d u c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h ec i v i lp r e c e d e n tb o t hi n t h ea n l g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h ec i v i ll a ws y s t e ma l s oh a sf u l l yp r o v e dt h a t c i v i lp r e c e d e n tc a nn o to n l yc o v e rt h cl i m i t a t i o no fc i v i ls t a t u t el a wb u ta l s oe n s u l et h e j u d i c i a lu n i 够 t h i sa r t i c l ei sb a s e do nc o m p a r a t i v ei n s p e c tt h a tt h ep r o d u e l i o n t h ed e v e l o p m e n t , t h eo p e r a t i o no ft h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h ec i v i ll a ws y s t e m ，a sw e l la s t h ee v o l u t i o no ft h ec i v i lp r e c e d e n ts y s t e mi na n c i e n tc h i n e s es a g e s i tf u r t h e r e x p l a i n e dt h a tt h en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i n gt h ec h i n e s ec i v i l p r e c e d e n ts y s t e mu n d e rt h eb a c k g r o u n do fl e g a lg l o b a l i z a t i o na n dt h eo b v i o u s l y s y n e r g e t i ct e n d e n c yo ft w ol e g a ls y s t e m sw h i c hr e s p e c t i v e l yr e p r e s e n t e db yt h e s t a t u t el a wa n dt h ec a s cl a w , 儆a r t i c l ef u r t h e rh a sd i s c u s s e dt h es u r v i v a lb a r r i e ro f c h i n e s ec i v i ll a wp r e c e d e n ts y s t e mi nt h em o d e mt i m e s w i t ht h ee s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e tf o d l l o m t h e i n c r e a s i n g l yc o m p l i c a t e ds o c i a lc o n f l i c t s ，w o u l dn o tb ec o r r e c t l ys o l v e di fw es t i l l i n s i s to nt h et r a d i t i o n a lm o d eo fl e g a la p p l i c a t i o n w bs h o u l dl e a r na b o u tt h e s u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e se s p e c i a l l yc i v i ll a wc o u n t r i e st ob ei nt h e s w i m ，w es h o u l da d m i tt h eg e n e r a lf u n c t i o no ft h ec i v i ll a wp r e c e d e n tt ob u i l do u r c h a r a c t e r i s t i cc i v i lc a s es y s t e ma n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to ft h ec i v i ll a wi nc h i l i & k e yw o r d s ：c i v i l p r e c e d e n t t h ec i v i ll a ws y s t e mt h ea n g l o - a m e r i c a nl a w 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以。求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名： 王鑫螽 日瓤4 婢删 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版租纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 ， 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名：王盘查 日 期：鱼，卓和趾日 导论 随着依法治国、建设社会主义法治国家步伐的加快，我国通过大量立法逐渐 摆脱了无法可依的局面，适合于我国的法律体系的架构己基本建立。但在司法领 域，一方面，由于成文法固有的弊端，法官在审判实践中依然面临着法律没有规 定或规定模糊而不知如何适用法律的困境，司法不统一甚至司法腐败的现象层出 不穷；另一方面，判例在审判实践中事实上却发挥着很，大的作用。于是很多学者 将目光投向了判例制度，他们大多从盖然意义上研讨中国实行判例制度的必要性 和可行性，也有学者从部门法角度讨论中国应建立刑事判例制度或行政判例制 度 但很少有人从民法的角度系统地研究中国能否建立判例制度。目前学者对 民事判例制度的研究，基本上都是停留在判例制度盖然意义的阐述范围之内，而 并没有对之进行更为系统的、深入的挖掘。o 本文正是以民事判例为切入点，立 足于中国现代的民事司法现状，为中国民事判例制度的构建提供法理上的支撑。 笔者认为经济全球化、民法的性质、民法适用的特性以及目前中国民事立法和司 法现状都是我国建立民事判例制度的重要依据。 首先，在经济全球化带来的法律全球化的背景下，一方面，两大法系逐渐走 向融合：普通法系国家逐渐认识到制定法的重要性，大陆法系国家也在事实或法 律上承认了判例的作用；另一方面，在中国加入w t o 的背景下，必须加快民事 法律特别是商事法律与国际的接轨，而一向以民事司法解释代替民事判例功能的 现状已经不能适应这一需要，建立民事判例制度已成为时代的呼唤。 其次，民法在本质上是私人自治的法。民法的私人自治性质决定了民事权利 的复杂性与多变性，它要求民法规定的权利体系与社会发展过程同步。2 0 世纪 的契约法即为例证，它不仅是理论中的法，更是实践中的法。它所关注的不是如 嘴关我国学者对刑事或行政判例制度的研究，比较具有代表性的著述分别有：陈兴良，刑法的人性基础， 中国方正出版杜1 9 9 9 年版；周振想：刑罚适用论，法律出版社1 9 9 0 年版：陈兴良：刑事司法研究 情节判例解释裁量 ，中国方正出版社1 9 9 6 年版；张文、何慧新：关于创立中国刑事判例制度的思 索 ，载政法学刊) 1 9 9 9 年第1 期；余明永：试论我国行政判例法的创制，载法商研究，1 9 9 6 年第 1 期 刘德敏：行政判倒研究 ，载判例与研究 2 0 0 1 年第5 期；赵正群r 行政判例研究 ，载法学 研究2 0 0 3 年第1 期。 o 关于民事判倒制度的研究性文章，主要有：周志明：关于民事判倒法制度在我国的可行性思考) ，蓑郑 州航空工业管理学院学报) 第2 3 卷，第4 期；李静：民商事判例法制度浅议，载河南科技大学学报) 第2 1 卷第1 期；蔡唱：中国民商判例制度之建构，载零陵学院学报 第2 5 卷第1 期；郑显华、肖德 芳、李照彬：( w r o 视野下民事判例制度的构建) ，载法学杂志 何去刻画和注解有关契约的公式，而是去发现和衡量契约在一个不断变化着的社 会中所要保护的权利和利益。诚如耶林在一百多年前所说：“法不仅仅是思想， 而是活的力量”；回“如果契约法不关注社会的变化，不建立起它与社会生活的实 际联系，那它就走向死亡。”o 民法私人自治的性质决定了在实现现代民法对人的 终极关怀的过程中，必须借助于法官，借助于民事判例，光靠民事成文法规范是 不能满足民事主体的权利要求的。民法只有将民事成文法规范和民事判例很好地 结合起来，才能体现它的本质。 再次，民事判例制度能够有效弥补我国现行民事法律规范之不足。在我国， 以制定法为法源的主体有其特殊的历史原因及社会原因。但是，我国目前的民事 法律规范因为种种原因而不健全，而成文法的滞后性无疑是重要原因之一。法律 必须随着环境的变化而变化，并在变化中求其生长，否则必然陷于僵化，不能适 应社会的需要。法律的变化和生成不外两种途径：立法和判决。前者即依照一定 的立法程序增、删、修订既有的规定；后者是指法官在运用法律的时候，阐明法 律存在的疑义，补充法律漏洞，创造新的制度，必要时更得有意识地改变先行法 律规定。因为民法所规定的是人类社会生活的基本关系，不宜动辄更改，所以它 的发展道路多依赖于执法者的造法活动。综观世界各国民法典，如1 8 0 4 年的拿 破仑法典、1 9 0 0 年的德国民法典以及1 9 1 2 年的瑞士民法典，莫不如此。“在民 法领域，和会计学之类的学科类似，是一种职业性的知识。不论法系归属为何， 民法类法律，都是以判例或案例为中心的”o 即使凝结着集体智慧和心血的中国 民法典即将在众望所归中出炉，但各国民法典制定、修改的历史说明，法典无论 怎样完备，也不可能包罗一切。因此，建立科学的民事判例制度，无论对克服民 事成文法的固有缺陷，还是对中国民事法律的历久弥新，无疑都具有十分重要的 意义。 最后，民事判例制度的建立可以有效维护司法统一。民事法律规范的不足给 司法实践中法官滥用自由裁量权、司法权力的地方化提供了契机，司法不统一的 司法现状使民事判例制度的建立更为追切和必要。最高人民法院院长肖扬在第七 次全国民事审判工作会议上指出，在审判实践中，由于不同法官对法律规定理解 1 德】耶林：为权利而斗争 ，胡宝海译，载于民商法论丛) ( 第2 卷) 。傅静坤：( - - 十世纪契约法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 3 页。 。金勇军；民法判倒研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 2 上的不同，或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体规定，出现了对类似案 件法律适用标准不统一的现象；个别法官滥用自由裁量权，导致不同地区、甚至 同一地区法院对同类案件的裁判结果也各不相同，由此引来社会非议肖院长认 为，当前要尽最大可能来规范法官对案件的自由裁量，并提出要通过积极推动民 事立法、及时制定司法解释、建立案例指导制度、建立审判组织之间法律观点协 调机制，来统一司法尺度，统一裁判标准。肖院长为解决民事司法不统一问题开 出了一剂“良方”案例指导制度，也是判例制度在我国司法实践中的雏形。 肖院长的“良方”正体现了我国民事司法实践中对民事判例制度的呼唤。因为判 例制度可以将法律的确定性和灵活性完美地协调起来：判例法中的核心原则 遵循先例原则的伟大之处，就是在于它以其两面性，即相对的确定性和适度的空 间及一定的张力，不断搞活了法律，这种形似冲突实则平衡的多重结构是普通法 自我更新的源泉。它不仅在于能以解决前案的法律理由和事实依据支持后案，而 且能创造、变革法律，继续、推动和发展法律，以适应变化中的法治社会需求 更为重要的是，这种形为判决实非判决、面似判例内为法律、道不清说不明的东 西，由于产生于平息冲突、化解纠纷及平衡利益的司法活动中，来自于生生不息 的琐碎的社会法律生活，因而被认为是最具合法性、合理性和实际效能的，是最 体谅性的，也是最易被社会接近和接受的。判例制度能够增强民事法律规范的 可操作性，规制法官的自由裁量权，有助于克服司法权力的地方化，维护司法的 统一性博登海默就曾指出；“使用判例法制度遵循先例原则有助于对法官的专 断起到约束作用，判例制度对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱又动摇不定的 法官来讲，可以起到后盾作用。”o 总之，在我国建立民事判例制度不仅是必要的，而且也是可行的。本文综合 运用历史学以及比较法学的方法，以我国司法实践中的判例制度雏形案例指 导制度为经验基础，从我国的文化传统中去寻求建立现代民事判例制度的历史基 础，在英美法系国家和大陆法系国家判例制度的比较中寻求建立中国特色的民事 判例制度的合理性与可行性。 哆见张彩凤：英国法治研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第2 2 4 - 2 2 5 页 。【美】博登海默：法理学t 法律哲学与法律方法) ，邓芷来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 4 0 页 3 第一章民事判例的概念及其基础理论 一、民事判例内涵的界定 尽管对判例制度的研究在我国早已如火如荼地展开，但对判例的一些基本问 题，例如，判例内涵的界定，判例与案例、判决和判例法概念之间的关系，法学 界却是众说纷纭。要想对一个制度进行深入的研究，离不开对其涉及的基本概念 进行明确界定。 ( 一) 判例的涵义 我国法学界关于判例涵义的界定主要有：( 1 ) 判例是案例，最高人民法院在 其机关刊物即 的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出 判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有 可能作为以后案件的先前判例”。p r e c e d e n t 作判例时主要指先例，即先前的判例。 牛滓法律大词典则之称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判 决被认为包含一个原则，即在后来的有着相同或相关的法律问题的案件中，这个 原则可被看作是规定性或限制性原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至 就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先 前的司法判决”o 而根据布莱克法律词典，判例是指。一项已经判决的案件 或法院的裁判，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法 4 谱伟：我国刑事判例的应用与思考，戴法学 1 9 9 1 年第1 1 期 。周振想；刑法适用论 ，法律出版社1 9 9 0 年版，第2 5 8 页 o 杨亚非：比较法总论，吉林大学出版社2 0 0 1 年版，第2 3 9 页。 。朱景文；比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版， 第1 8 9 页。 o 参见田宏杰：中国刑法现代化研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第2 5 8 页。 4 律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的 原则进行审判。这些在事实或法律原则方面与正在审理的案件相似的案件称为先 例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且以后在处理相似的案件时供 参考的一条法律规则”。由此可见，判例在英荚法系国家有两层含义：一是指一 种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法 律依据以及案件的处理结果等等；二是指司法判决中所包含的法律原则，该原则 对本级以及下级法院法官以后审理同类案件具有法律拘束力。显然，第一层含义 的判例存在于世界各国，而第二层含义指出了判例在英美法系国家具有约束力的 根本原因，因为他们的判例是与“遵循先例”原则密切联系的。综观英美法系国 家对判例的定义，我们可知：判例是指法院所作出的、确立了某种可以为以后审 理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或裁定。 ( 二) 判例与相关概念的区分 根据上文我国法学界对判例概念的界定，判例极其容易和案例、判决和判侧 法这三个概念相混淆，为了进步明确判例和民事判例的概念，有必要进一步划 清判例和它们之问的界限。 1 ，判例与案例 “将法院判决结果，以文字记载成为书面，这种书面称为判决书，一般通称为 案例。”o 事实上，案例是某一案件的案件事实和证据材料的总称；判例则是法院根 据案情和证据对某一具体案件所作出的具体判决或裁定，这一判决或裁定为以后审 理类似案件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。“相比较而言，案例偏 重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。”o 著名法学家沈宗灵教授 对判例与案例关系的阐述可谓精辟，他指出：。从字面上讲，判例比案例更为确切。 判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人 们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件 事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据， 最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值， 。陈兴良：刑事司法研究情节、判倒、解释、裁量 ，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第2 1 0 - 2 1 1 页 。潘维大：英美法导读讲义 ，瑞兴图书公司1 9 9 5 年版，第6 l 页 。陈兴良：刑法的人性基础 ，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第4 9 4 - 4 9 5 页“案例”其实就是案件及其判决 结果的总称 5 甚至作为前例。”d 2 、判例与判决 判决是。一定的司法机关通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作 出的结论，其载体为判决书，内容包括案件事实的认定以及结论成立理由的阐述。 判决是针对具体案件作出的，每一个案件只有个判决，但并非任何一个判决都是 判例”。o 判决在英美法中具有两种司法效力：第一种是既决事项不再理( r e s j u d i c a t a ) ： 一项生效判决，就其涉及的事项认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再 次就同一问题起诉，这是判决最直接、最基本的作用；第二种是作为先例( p r e c e d e n t ) ： 一项判决( 实质上是其体现的规则) 在法律渊源的意义上对以后相同或类似的案件 具有或强或弱的约束力，它强调的是法律规则的效力。o 而根据判例的定义，我们可 以得出以下结论：。在一个判例上，重要的不是具体的判决，具体的判决仅仅涉及具 体的各案，而是规则，规则作为在法律上具有决定意义的观点支撑着具体的判决， 从规则引申出具体的判决：所谓理性的决断”。回规则必须通过对判决的解释才能 找到判例与判决的主要区别有以下几个方面：一是通常只有具有很高权威的高级 法院的判决才能成为判例。高级法院的判决，具有很高的权威，特别是贵族院、上 诉法院的判决。有学者甚至将判决是否刊载在一个叫做l a wr e p o r t s 上作为其是否是 判例的标志。公布法院判决的出版物是l a wr e p o r t s ，并不是所有法院的所有判决都 刊载在l a wr e p o r t s 上，刊载在l a wr e t o r t s 上的判决称为判例。o 二是只有具有先例作 用的判决才是判例，即只有蕴含着能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或精 神的判决才能成为判例。 3 、判例与判例法 判例与判例法是一对最易混淆的概念。根据牛津法律大辞典对判例法的解 释，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和 法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在 于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而 。沈宗灵：比较法总论，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第4 6 5 - 4 6 6 页 o 张文、何慧新：关于创立中国刑事判倒制度的思索) ，载政法学刊 1 9 9 9 年第1 期。 o 参见毛国权：英国法中先例原剐的发展 ，载北大法律评论，第1 卷第1 辑，法律出版社1 9 9 8 年版， 第3 2 页。 。【德1 h 科殷：法哲学 ，林荣远译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第2 0 5 页 o 参见毛国权：英国法中先例原则的发展，载北大法律评论 第1 卷第1 辑，法律出版社1 9 9 8 年版， 第3 3 页。 6 是在于把先前的判例看作是一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些 情况下必须遵循和适用的原则或规则。o 另外，有学者认为：。法官通过对相同案件 的相同判决而不断地发现和创立先例，先例的结合体就是判例法”；o 也有学者认 为“判例法是指法官在审理案件时通过裁判发展起来的法律体系，是制定法的对称， 也叫法官造法，它是英美法系的源泉和基础”；o “判例法是指与制定法相对称的以 判例为基础、以遵循先例为原则的法律体系。”。可见对判例法的界定不外是两个： 与制定法相对称的法官造的法：由判决产生出来的一系列法律原则和规则。 根据判例与判例法的概念，判例法是由无数判例经过历史积淀而逐渐形成的一 种法律制度，而判例是判例法的载体，是判例法的一种表现形式，判例在判例法中 是正式渊源，具有法律约束力。在大陆法系国家，判例一般只具有事实上的拘束力， 但会对法院的判决产生实际的影响。” 可见，判例可以存在于英美法系国家，也可 存在于大陆法系国家，而判例法只能存在于英美法系国家。 ( 三) 民事判例的概念界定 因为民事判例不过是判例的一种，所以根据判例的一般涵义，自然可以确定 民事判例的内涵。简言之，民事判例是指法院作出的确立了某项可以在以后审理 类似民事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决。可以说，民事判例 就是民事法律适用具体化。 需要注意的是：。民事判例”不同于。民事判例制度”，因为“判例不同于判 例制度，判例是具有规范和启迪作用的司法判决，而判例制度是指规范判例形成 与适用的各项原则、制度与规则。” 判例制度是由先例的识别、适用规则、判例 集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成的，它又称 先例制度。o 根据判例制度的定义，可知：民事判例制度是指规定民事判例的形 成与适用的各项原则、制度和规则，包括一切保障民事判例得以有效运行的相关 制度，如判例的创制、选编、认可、汇编与发布制度、判例的监督制度以及法院 。参见【英】戴维m 沃克；( q - 津法律大辞典 ，邓正来等译，光明日报出版社1 9 9 8 年敝，第1 4 0 页 转引自田宏杰：中国刑法现代化研究 ，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第2 6 1 页 。【德】k 茨威格、h 克茨：比较法总论 ，潘汉典等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第4 页 o 沈宗灵：比较法总论 ，北京大学出版牡1 9 9 8 年版，第4 跖页 吲汪世荣；中国古代判例研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 页 o 胡玉鸿：法律原理与技术 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 5 4 页 o 汪世荣：中国古代判倒研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 页 。参见毛国权：英国法中先例原则的发展，载北大法律评论 1 9 9 8 年第1 卷第1 辑，第3 5 页 7 的等级和审级制度等等。综上所述，有民事判例不代表就有民事判例制度，而没 有民事判例便必然没有民事判例制度。 二、民事判例的基础理论 ( 一) 经验理性是民事判例的法哲学基础 在认识论上存在着经验论和唯理论的划分经验( e x i g e n c y ) 在哲学上指 感觉经验，即人们在同客观事物直接接触的过程中，通过感觉器官获得的关于客 观事物的现象和外部联系的认识。经验论( c m p c r i c i s m ) 是指一切观念都以经验 认识抽象出来，经验是知识唯一来源的认识论。经验主义推崇经验是唯一可靠的 认识方法，这种唯物主义经验论首先由英国的弗朗西斯培根创立，他提出，人 的一切知识来源于感觉经验。其后，托马斯霍布斯继承了培根的经验论，并将 之系统化，他认为“我们所有的一切知识都从感觉获得”。经验论的集大成者一 一洛克更是明确指出：“我们可以假定人心如白纸似的，没有一切标记，没有一 切观念，那么它如何有了那些观念呢? 我可以一句话答复：他们都是从经验 中来的，我们的一切知识都是建立在经验上的，而且最后也是导源于经验的”回 。哲学家手中的抽象概念一旦到了法律家手中，便获得了具体内容”。经验 主义在认识论上坚持怀疑主义，在思维方法上推崇归纳法，这些进入法律家的思 维时，便表现为英美法中判例对未来没有预见一切的信心。恰如强烈反对法典编 纂的卡特所言：“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事 实，它们只有在进入存在后才能被观察和分类，例如在判决作出后这样做。因此 要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的。换言之，法学家或法 典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正如博物 学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。”西而后者归纳法的思维方式则 导致了英美法中的司法经验主义。庞德在他的什么是普通法一书中说到：“在 。参见刘杰：。经验理性民法典戳识论视角下的中国民法法典化”，载人文杂志 2 0 0 3 年第6 期。 。庞德；法律史解释 ，华夏出版社1 9 8 9 年版，第3 9 页转引自徐国栋：民法基本原则解释成文法 局限性之克服 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 0 7 页 。莱曼：反对法典编纂的历史学派，萨维尼、卡特和纽约民法典的失败 ，载美国比较法杂志 1 9 9 0 年 秋季号，第3 7 卷转引自徐国栋：民法基本原则成文法局限性之克服) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 0 7 页 8 普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心 态是：习惯于具体的而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁 可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件 谨慎地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中 演绎出面前案件的判决。o 经验主义法律观认为，为了在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义 务，使他们尽量在考虑到法律后果的前提下去进行他们的行为，判例的法律效力 应受到特别的尊重；审判实践中长期积累的判例综合了各种各样的案例，为法律 的适用提供了具体、生动的例子，这些判例和法律规范本身结合在一起，比抽象 的立法条文更有助于加强法的权威和稳定。经验主义的法律观要求，在行动中研 究法律，鄙弃书本上的法而重视生活中的法律。强调法的适用过程的重要性，不 注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。o 他们认为“法律在任何 时候，大体上相当于当时认为方便的东西，凡是人的经验要它这样或那样的就是 法律，判断法律的标准就是法能够产生的效果达到何种程度”。o 霍姆斯曾把法律 的本质定义为“法院在事实上将要傲的预言”，在他看来，“法律因为时时刻刻要 受到社会种种不规则因素的影响，人们不可能凭借理性准确地把握它，只有在法 院解决一个个案子后，我们才能知道与该案有关的法律是什么。”o 经验主义的法 律观使得判例法而非成文法成为英美法系国家第一法律渊源。哈罗德伯曼在谈 到美国为何不制定包罗万象的法典时指出：。人类的深谋远虑的程度和文字论理 的能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”呵以说，经验主 义为判例法提供了体系化的哲学指导，它使判例法真正理性化。没有经验主义哲 学，英国照例能够形成判例制度，但这种制度在实践发展中会受到质疑。因此， 经验主义哲学是英美法系判例法的哲学基础。 ( 二) 民法的性质及民法适用的特性与民事判倒 1 、民法的性质 。转引自高鸿钧：英国法的主要特征个比较观察，载比较法研究) 。1 9 9 1 年第4 期 。参见郭成伟：外国法系精神 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第3 6 3 7 页 。徐国栋：民法基本原则解释成文法局限性之克服 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 2 3 页。 1 美】埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1 9 9 0 年版，第2 0 7 页 o 徐国栋：民法基本原则成文法局限性之克服 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 0 8 页 9 关于民法性质的界定是众说纷纭，主要有以下几种：民法是市民社会的法， 民法是私法，民法是权利法虽然以上界定各不相同，但本质上都是一样的，即 它们都一致地反映出民法是一部私人自治的法。在这里，民事主体意思自治，民 事主体享有的民事权利是广泛、复杂而速变的。第一，民法是市民社会的法。这 一本质决定了民法最基本的原则是意思自治，意思自治的实质就是允许当事人在 法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实 现自己的利益。第二，民法是私法。公法和私法的区分决定了私法中应当确立私 法自治原则。“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利一：“”，o 私 法自治是指“各个主体根据他的意思自主形成法律关系的原则”或者是“通过表 达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”o 具体说来，一方面，在私 法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为之意思表示具有法之 约束力，并对基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护o 另一 方面，它赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的行为自由。“在私法自治范爵 内，法律对于民事主体的意思表示，即意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘 束力；其意思表示之内容，遂成为规范民事主体行为之规范，相当于法律授权民 事主体为自己制定的法律。”回第三，民法是权利法，这一本质决定了民法以保护 民事主体的民事权利为使命。无论是在所谓的义务本位时期还是权利本位、社 会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。”私法自治的前提下，新型的利 益形态不断出现，这就要求“民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与 社会发展过程是同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍 生、发展出新的权利从这个角度而言，民法还具有生成权利的功能，例如，一 般人格权、日照权等新型权利的出现就体现了民法的这一功能”。o 民法私人自治的性质决定了民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是 与社会发展过程是同步的，而民事成文法因其固有的局限性必然不能满足民事主 体的权利要求，因此，民事判例制度以其灵活性成为弥补民事成文法的必要。 o 罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯g 莱塞：德国民商法导论 ，楚建译，中国大百科全书出版杜1 9 9 6 年版，第9 0 页 o 【德1 迪特尔梅迪库斯；德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社2 0 0 4 ) 年版，第1 4 2 页 o 参见詹森林：民事法理与判例研究 ，台湾自版1 9 9 8 年版，第2 页 o 粱慧星：民法总论，法律出版牡1 9 9 6 年版，第1 5 1 页 o 壬利明：我国民法的基本性质探讨，来源于2 0 0 4 年5 月2 1 号民商法律网同址t h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 6 1 3 9 。王利明：我国民法的基本性质探讨 ，来源于2 0 0 4 年5 月2 1 号民商法律网网址一 h t l p ：( w w d v i | 】a w 皿删删幽m t m p ? 皓1 6 1 3 9 1 0 2 、民法适用的特性 民法适用是指“民事诉讼程序或仲裁程序中执法者运用民法规范解决当事人 之间民事纠纷的实践”，o 由此可见，健全的民法规范是民法适用的前提。只有在 民法规范健全的情况下，法官才能真正做到有法可依，才能够实现解决当事人纠 纷，实现法律的终极正义。法律规范健全的标准主要有以下几个：周延性、明确 性、合且的性、体系性。综观我国民法规范的现状，我们遗憾地发现，我们离健 全的民法规范还有很大的距离。首先，我国长期以来没有一部民法典，而作为民 事基本法替身的民法通则又存在诸如思维僵化、规定过分原则和简单、存在 大量法律漏洞的固有缺陷；其次，作为基本法补充的民商事特别法也因民事基本 法的缺失和 民法通则的缺陷，而存在着体系的混乱和被公法侵蚀的问题。o 另 外，鉴于民法的本质，民事适用应将私权救济最大化作为原则。在民事审判实践 中，不管可以引为判案依据的民事成文法律往往与现实丰富多彩的社会生活存在 的多大差距，也不管法律上对新的权利类型是否进行了确认，法官都不能以之为 借口拒绝案件的受理和审判。 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。第1 9 9 页 1 2 特定案件中，由于特定情节的存在，如果严格依照制定法的规定判处，则难免产 生与立法宗旨背道而驰的结果。在这种情况下，判例可对之进行补救。” 第三， 补充律例。在某些案件的审理中，难免会遇到律例规定不明确，甚至律例无具体 规定的情况，这时司法官便会根据封建法律的指导思想礼的要求出发，对律例作 出补充。圆第四，解释律例，方便司法官了解和掌握律义，提高司法水平。因为 判例是对律文的具体应用，司法官可以比较容易地掌握民法的公平、诚实信用原 则等原则的具体意思。 总之，我国古代民事制定法和民事纠纷的特点要求审判员必须充分调动自己 的主观能动性，对所有民事纠纷作出法律上的裁判。如1 9 2 9 年 中华民国民法 典第一条民事法律之适用顺序规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯 者，依法理。”习惯和法理的适用，主要靠的是判例方式中国古代关于民事纠 纷的法律调整，制定法规固然重要，但判例的调整作用也十分重大。判例既明确 了具体案件的法律适用，丰富和完善了民事法僖规范的内容，又为民事纠纷的解 决，从法律适用到裁判方式上积累了丰富的值得借鉴的经验。o 二、两大法系民事判例制度的历史沿革及其比较 判例从传统的观念来看，是英美法系国家法律制度的专利。在理论上，判例 制度被构建成一种与大陆法系的制定法制度相对立的司法制度，但随着两大法系 的发展，日益呈现融合的趋势，判例和制定法已经不是区分两大法系的主要标志， 而是。一个法治社会中的法律制度的重要组成部分”o ( 一) 民事判例制度在英美法系国家的产生和发展 。在普通法制度即英国、美国和基本上所有英语国家的法律制度中，许多基 本的法律规范都非根据制定法，而更多的是在制作成报告并予以发表的高级法院 的意见书里找到的，与民法法系( 大陆法系) 制度不同的是，普通法的审判没有 基本的民商法典。”。虽然在这些国家的民法领域曾出现过大规模的立法活动，但 并没有动摇判例法的主体地位。庞德曾就此情形指出：“普通法系法律家认为， o 汪世荣，中国古代判倒研究) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 1 6 页 o 汪世荣：中国古代判词研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 0 4 页 o 参见汪世荣：中国古代判词研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 9 9 - - 2 1 6 页 o 张骐：法律推理与法律制度，山东人民出版社2 0 0 3 年敝，第1 0 4 页 o 劳伦斯m 弗里德曼：法治，现代化和司法 ，傅郁林译，载北大法律评论( 第1 卷。第1 辑) ，法 律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 1 页 法律的整体依特性而言是习惯性的和传统性的。普通法法律家最大的本领是从既 决案例的整体中发展出一项判决，把制定法视为只是为界定的行为情况确定一条 规则，而不是可以通过类推方法从中进行推论之物。这说明了以下事实：甚 至在具有数千个条款的全面的法典已经生效的普通法管辖区，立法者原先准备废 除许多不成文普通法的意旨也遭到了失败。加利福尼亚州提供了一个例证。那里 的法官从未准备把法典作为一个独立于普通法之外的单位对待，也未曾把它作为 法律发展的起点。公认的是，在民法典的规定与判例法的规定相抵触时，必须适 用民法典，但在其他情况下，仍通过从案件到案件推理的传统方法发展普通法： 如果因此发现解决方法能够在民法典的某些规定中找到根据，那就更好。然而， 一旦对这些规定在司法判决中加以解释，那么，成为进一步论证起点的是那些判 决而不是立法条文。可以说，加利福尼亚州民法典在普通法的重围中已经丧失了 它作为法律渊源的绝大部分独立性。”o 1 、英国的民事判例制度 在1 8 世纪以前，恰值衡平法的“黄金时代0 因而英国的民事和商事关系主 要靠衡平判例法调整。圆如1 7 9 1 年大法官伏拉斯巴勒在判例中写到：“商法的基 础在于公平原则，应遵循正义和公平所支配的衡平法准则0 国整个1 8 世纪，普 通法在与衡平法的对抗中求生存，在不断回应社会的法律要求中进一步发展了自 身特别值得一提的是法官曼斯非尔德的杰出贡献其在审判过程中，把握时代 发展的脉搏，依据罗马私法和资产阶级民商事法律原则确立了一系列重要的普通 法判例，如有关复杂的契约、有关破产、有关不动产继承，特别是对保险、流通 证券、海事合同等商法制度成功地引入普通法。现代英国私法如财产法、契约法、 侵权行为法等部门法制度主要是普通判例法。英国许多现代法律制度和原则都是 依靠普通法判例和衡平法判例建立起来的，如财产法制度中的信托制，是由衡平 法院的审判活动发展起来的独特制度，又如契约法中独特的约因、对价制度及其 原则，就是通过1 9 世纪一系列案例确立起来的。o “随着英国于1 9 世纪末2 0 4 镭维大、刘文奇：英美法导读 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 6 2 4 页 ? 应区别的是历史渊源为普通法或街平法的判倒法，前者在传统理论上适用法和法官职能的。宜示说 ( d e d a n a o r yt h e o ：7 ) ，印法官只是宣布既存的法律规剐，而不是在。造法“( m a k el a w ) ：后者则不能适用 这种理论，衡平法的某个规则是由哪个法官。造”的，一般是明确的见毛国权：荚国法中先例原则的发 展，载北大法律评论 ( 第1 卷，第1 辑) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 页 o 张彩风：英国法治研究) 。中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第2 1 2 页 o 。参见杨桢：英美契约法论 ，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第”页 1 4 世纪初奉行福利国家理念以来，私法部门的制定法在日益增多。早在1 9 世纪末 期，英国就制定了数部适用于商业领域的全面性法律，如1 8 5 5 年的有限责任 法、1 8 8 2 年的汇票法、1 8 9 0 年的合伙法、1 9 0 6 年的海事保险法以 及1 8 9 3 年和1 9 7 9 年的货物买卖法。”o 除了商法，类似对民法领域进行调整 的制定法几乎都是2 0 世纪的产物，但这些制定法只是对普通法法院发展起来的 先行规则进行有条理地重述而已。因此，如果对某一项规定的目的存在疑义，则 可以回溯到该制定法生效之前的判例。对立法的敌视，加之那种对普通法生 活方式的难以抑制的热情，仍然存在于大西洋两岸的一些法律界人士的心中：” o 迄今为止，在家庭法、继承法、契约法和侵权行为法方面，英国仍然没有全面 的法律编纂。英国人宁可采用特别的制定法来处理特定的问题，