（诉讼法学专业论文）论我国法院非诉化调解制度的建构.pdf

中文摘要 调解制度被视为植根于中国传统法律文化的奇葩，法院非诉化调解正是在多元 化纠纷解决机制理念的影响下并结合我国具体的国情对这一具有“东方经验 调 解制度的革新和发展。这一制度是实现调解与诉讼衔接的重大探索，在减少当事 人的对抗、降低当事人的诉讼成本、缓解诉讼的迟延和节约司法成本具有重要的 意义。虽然我国一些法院对法院非诉化调解经行了大胆的实践并取得了积极的成 果，但是这些探索任然是初步的自发状态，缺乏统一的制度框架和操作流程，在 理论制度层面还需要论证，因此有必要加强对这一制度的研究。本文通过对构建 法院非诉化调解纠纷解决机制的阐述，意图在比较其他国家和地区的相关制度、 总结我国现有的试点模式的基础上，归纳出可行的模式和操作流程，对未来该制 度的构建有所帮助。 本文共分为四章。第一章阐述了法院非诉化调解的一般理论：首先论述了这一 制度的概念及特征；其次阐述了其功能即在于减少当事人对抗、减轻法院负担、 缓解法院调解与诉讼的冲突。 第二章对外国和我国台湾地区的相关制度进行了介绍，其中包括日本法院的家 事调停和民事调停、台湾的法院附设起诉前调解制度及美国和澳大利亚的法院附 设调解制度。我国的法院非诉化调解制度正是在结合我国国情的基础上借鉴了这 些国家的制度而进行的探索。 第三章阐述了我国各地法院为完善多元化纠纷解决机制在法院非诉化调解上 进行的具体模式的探索及其特点，较典型的代表有上海长宁区法院的“人民调解 窗口 模式和上海浦东新区法院的“诉前调解 模式、上海松江区法院“民事纠 纷委托人民调解模式，除此之外还有北京朝阳区法院的“诉前调解模式 及浙 江慈溪入民法院“特邀人民调解员模式 ，正是这些试点法院的司法实践成果论证 了构建该制度的可行性。 第四章构想了我国法院非诉化调解制度的设置。先是从法学理论层面谈到该制 度的建构原理，其次论述了可操作性的制度设计，包括根据纠纷的性质选择具体的 非诉化调解模式及有关调解人员的产生渠道、具体调解的纠纷范围、调解的程序 及非诉化调解与简易速裁程序的制度衔接等等。 关键词：法院非诉化调解模式委托调解人民调解诉前调解 中图分类号：d 9 1 5 2 2 a b s t r a c t m e d i a t i o ns y s t e mi sr o o t e di nt h ef e r t i l es o i lo ft h et r a d i t i o n a lc h i n e s el e g a lc u l t u r e c o u r t sn o n l i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e c h a n i s mi n f l u e n c e db yt h em u l t i f a c t o rd i s p u t e r e s o l u t i o nm e c h a n i s m ，i sr e f o r m i n ga n di m p r o v i n gt h em e d i a t i o ns y s t e mo nt h eb a s i s o fo u rn a t i o n a lp h e n o m e n o n t h em e c h a n i s mi sab i ge x p l o r a t i o nt ol i n ku pt h e m e d i a t i o ns y s t e mw i t ht h el i t i g a t i o ns y s t e m ，a n di ta l s oh a sas i g n i f i c a n tm e a n i n gi n r e d u c i n gt h ep a r t i e s c o n f r o n t a t i o n 、c u a i n gd o w n t h el i t i g a t i o nc o s t s 、r e l i e v i n gt h e l i t i g a t i o nd e l a ya n ds a v i n gj u d i c i a lr e s o u r c e s a l t h o u g hs o m ec o u r t sh a v ep u tt h e n o n - l i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e c h a n i s mi n t op r a c t i c ei no u rm a i n l a n d ，a n dh a v em a d e g r e a ta c h i e v e m e n t s ，t h i sj u d i c i a r yp r a c t i c ei sj u s ti nt h es p o n t a n e o u ss t a t u s ，l a c k i n g t h eu n i f i e df r a m e w o r ka n dp r o c e d u r e sf o ro p e r a t i o n n l em e c h a n i s mn e e d sf u r t h e r d e m o n s t r a t i o na n dw es h o u l ds t r e n g t h e nt h es t u d y ，t h ep a p e rd e s c r i b e st h ec o u r t s n o n - l i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e c h a n i s mb ym e a n so fc o m p a r i n gt h er e l e v a n ts y s t e m s h o m ea n da b r o a da n ds u m m a r i z i n gt h ep r e s e n tp i l o tm e d i a t i o nm o d e s ，w i t i lt h e p u r p o s eo fg e n e r a l i z i n gt h ef e a s i b l em e d i a t i o nm o d ea n d m e d i a t i o np r o c e d u r e sf o rt h e c o n s t r u c t i o no ft h em e c h a n i s m n 地a r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n en a r r a t e st h eb a s i ct h e o r yo f t h ec o u r t sn o n - l i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e c h a n i s m ，t h ep a r tf i r s t l yg i v e sad e f i n i t i o no f t h em e c h a n i s m ，t h e na n a l y z e si t sc h a r a c t e r s ，t h el a s tp a r to ft h ec h a p t e rd e p i c t stt h e f u n c t i o no fr e d u c i n gt h ep a r t i e s c o n f r o n t a t i o n 、l o w e r i n gc o u r t sb u r d e na n dr e l i e v i n g t h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nm e d i a t i o na n d l i t i g a t i o n c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h er e l e v a n ts y s t e m si nf o r e i g nc o u n t r i e sa n di nt a i w a n d i s t r i c t , w h i c hc o n t a i n st h ef a m i l ym e d i a t i o na n dc i v i lm e d i a t i o n i nj a p a n 、 p r e - p l e a d i n gm e d i a t i o ni nt a l w a nd i s t r i c t a n dt h ec o u r t a n n e x e dm e d i a t i o ni n a m e r i c aa n da u s t r a l i a o u rm e c h a n i s mi sb u i l tb yd r a w i n gt h es y s t e m sf r o m c o u n t r i e sa b o v e c h a p t e rt h r e eg i v e su s i n t r o d u c t i o no ft h es p e c i f i cm e d i a t i o nm o d e sa n dt h e i r f e a t u r e si ns e v e r a lp e o p l e sc o u r t s t h et y p i c a lr e p r e s e n t a t i v em o d e so ft h e m e c h a n i s mi n c l u d e “w i n d o wo fp e o p l e sm e d i a t i o n o fc h a n g n i nd i s t r i c tp e o p l e s c o u r t 、“p r e - p l e a d i n gm e d i a t i o n o fs h a n g h a ip u d o n g d i s t r i c tp e o p l e sc o u r t 、“c i v i l c o n c i l i a t i o nc o n d u c t e db ym e d i a t o r s o fs o n g i i a n gd i s t r i c tp e o p l e sc o u r t b e s i d e s w ea l s oi n t r o d u c et h e “p r e - r e c o n c i l i a t i o n o fb e i ji n gc h a o y a n gd i s t r i c tp e o p l e s c o u r t ，a n da t t e n d e dm e d i a t i o nb yi n v i t i n g ”o fz h e ji a n gz i x id i s t r i c tp e o p l e sc o u r t i t i st h ej u d i c i a r y p r a c t i c e o fa b o v ep e o p l e sc o u r t sp r o v e st h ef e a s i b i l i t yo ft h e c o n s t r u c t i o no fc o u r t sn o n - l i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e c h a n i s m t h ea u t h o rw i l l p r e s e n t ac o n c r e t es p e c u l a t i o no ft h ec o u r t sn o n l i t i g a t i o n m e d i a t i o nm e c h a n i s mi nt h el a s tc h a p t e r t h ec h a p t e rf i r s t l yd i s c u s s e st h eb a s i cl e g a l d o c t r i n eo ft h eb u i l d i n g ，t h e nd e s i g n st h ef e a s i b l es y s t e m ，w h i c hc o n t a i n ss e l e c t i n gt h e m e d i a t i o nm o d ea n dm e d i a t o r sa c c o r d i n gt ot h en a t u r eo ft h ed i s p u t e sa n dd e f i n i n g t h ec a s e so fm e d i a t i o n 、m e d i a t i o np r o c e d u r e sa n dt h ec o n v e r g e n c eb e t w e e nm e d i a t i o n w i t i lt h ep r o c e d u r e so fs i m p l ea n ds p e e d yt r a i l k e y w o r d s ：c o u r t sn o n l i t i g a t i o nm e d i a t i o n 、m o d e 、c o n c i l i a t i o n c o n d u c t e db ym e d i a t o r s 、p e o p l e s m e d i a t i o n 、p r e p l e a d i n g m e d i a t i o n c l cn u m b e r s ：d 9 1 5 2 4 引言 当今的社会是一个多元化的社会，价值的多元化、利益、冲突的多元化，使 得纠纷呈现出内容复杂化、形式多样化，必然要求产生多元化的纠纷解决机制。 随着社会法制进程地推进，民众的权利意识日益增强导致了案件呈现几何式的增 长，如上海法院近年来的受案数以每年1 0 的速度增加，2 0 0 7 年全市法院受理案 件3 3 9 万件，是1 0 年前的1 6 倍，2 0 年前的6 3 倍，而2 0 0 7 年全市法院的在 编人数却比1 0 年前还少了6 3 人，1 法院作为民众纠纷解决主要诉诸的场所在面 对诉讼爆炸的态势已是难以负荷。传统的对抗式的诉讼纠纷的解决方式，由于对 实体法和程序法的严格遵循，导致了纠纷解决的成本过高、诉讼的迟延，产生了 民众对司法的纠纷解决途径的信任危机。正是在这种情况下，世界各国为了减轻 审判的压力，在民事诉讼制度的框架内进行了一系列以缓解审判压力、提高诉讼 效率为目的的改革运动：一方面，改革完善原有的诉讼制度；另一方面将非诉讼 纠纷解决方式z 导入民事司法改革的领域中。这一改革客观上导致了诉讼成本向 司法外领域转移，非诉化的纠纷解决方式起到了辅助、补充、替代法院的审判权， 并与之共同发挥着解决民事纠纷的功效。而非诉化的纠纷解决方式由于其借助的 是国家司法权以外的社会力量来促成纠纷的解决，其处理的结果要获得终局性和 拘束力，必然要纳入到司法权的审查范围，在总结将司法资源与社会纠纷解决资 源的结合，法院将到其管辖范围内的纠纷通过非诉的方式化解成为各国完善多元 化纠纷解决机制改革的潮流，也必然对我国的诉讼法学理论和实践产生深远的影 响。 我国由于受到儒家传统“德主刑辅、礼法并用”、“以和为贵 的统治政策的 熏陶，“无讼 、“息讼 的理念深深扎根于我国传统的法律思维中，官府极力地 通过调解促成当事人和平地解决纠纷，这种无讼的法律文化虽然历经千年的积 淀，仍然在纠纷解决机制的发展中具有顽强的生命力，甚至被誉为“东方经验 为世界各国为摆脱诉讼危机、完善多元化纠纷解决机制所借鉴。我国传统上的调 解类型包括人民调解、行政调解和诉讼调解，人民调解和诉讼调解是我国诉前、 诉中的处理纠纷的重要方式，但是在社会转型、诉讼爆炸的中国，这两种曾经在 减少纠纷、节约司法资源方面发挥过重要作用的纠纷解决方式的弊端日益暴露： 人民调解没有发挥其应有的作用，诉讼调解作为诉讼制度与判决存在着内在冲 突，而法院审判权的纠纷解决方式由于其高成本、诉讼迟延、调解违法、执行难 等弊病也导致了司法权威性的降低。社会在进步，法治化的进程不能停止，法 治的推进不能仅仅寄托于“依靠法院来治理 而应该与传统的社会民间纠纷解决 方式调解结合起来共同构筑体现当事人主体地位，满足当事人需求的多元化 纠纷解决机制3 。当今世界各国和地区为化解诉累在理论制度和司法实践中也进 行了积极地探索，其中包括具有准司法性质的日本法院调停制度、我国台湾的法 院起诉前调解制度和美国、澳大利亚的法院附设调解制度，它们对减轻法院审判 压力发挥了积极的效果，在面对如何化解纠纷激增这个重大的法律和社会问题的 我国有着重大的借鉴意义。我国各地法院在当前的法制、社会环境下，比较借鉴 了各国非诉化纠纷解决机制的优点，进行了构造我国法院非诉化调解的具体模式 的司法实践，取得了像上海长宁区法院的“人民调解窗口”模式、上海浦东新区 人民法院“诉前调解”模式等丰硕的成果。在构建和谐社会的背景下，法院非诉 化调解既秉承传统人民调解的功能又避免现行诉讼调解弊端，在当前诉讼爆炸的 态势下发挥了当事人的主动性、促进了当事人参与纠纷的解决，分流了案件、减 轻审判压力的功能，特别是在解决当前转型社会时期大量群体性、复杂化矛盾方 面，满足了社会主体对纠纷解决方式多样性需求。 6 第一章法院非诉化调解的一般理论 法院的非诉化调解是在多元化纠纷解决机制逐渐成为各国司法改革方向的背 景下产生的，是司法a d r 4 的重要组成部分，在案件进入法院后通过非审判的途 径能将其解决。法院的非诉化调解在我国的研究和运用任然属于起步阶段，对于 该制度的概念解析、性质，功能等一般理论问题都有必要先阐述清楚。 第一节法院非诉化调解的概念及特征 一、法院非诉化调解的概念解析 概念的明确性是要阐述一项制度首先要解决的问题，只有在对一个制度的内涵 和外延有所界定，才能进而与别的制度相区别，总结出这一制度特有的功能与价 值。 法院的非诉化调解主要是受多元化的纠纷解决机制的影响，重新掀起调解热潮 的社会背景下，法院借助于非司法力量通过调解这种非诉的形式将纠纷得以解 决。法院对于到达其管辖范围的纠纷的调解解决的方式有两种，一种是法院的诉 讼调解，一种是法院的非诉化调解，两中调解中，法官都有参与其中，只是在纠 纷解决中所起的作用不同。法院的诉讼调解方式，也就是我们传统所说的法院调 解，法官在调解过程中起主导作用，负责组织当事人调解，对于达成的调解协议 法院有义务制作调解书或调解笔录使之取得法律上的拘束力和强制执行力，因此 法院将调解程序与审判程序归并于同时适用，可以边审边调，法院诉讼调解既是 行使审判权的一种方式又是法院的法定的结案方式。而在法院的非诉化调解中法 官只是依申请对调解协议的合法性审查，通常是不参与纠纷的实质交涉过程，非 诉化调解程序与审判程序是相互分离，只有在调解不成功后经当事人申请才启动 法院的审判程序。法院的非诉化调解方式明显地区分于我国的传统法院的调解和 人民调解的纠纷解决机制，但同时又借助了它们的优点，将法院的资源与社会的 力量相结合，是逐步实现司法调解的社会化，民间调解的司法化、权威化的过程。 国内众多学者对法院非诉化调解的内容有所论述，但却采取了多种提法，主要 一， 7 有一以下几种观点：1 、从纯学术的角度来将其定义为法院附设的诉讼前调解5 ， 指纠纷到达法院后，意图采用调解而将案件解决在诉讼程序之外，日本的法院调 停、我国台湾地区的调解、以及美国的法院附设调解都属于此类。这是本文所论 述的法院非诉化调解制度的理论来源，但是采取该定义，由于没有明确调解的主 体，则无法与我国法院调解相区别，与我国现有的法律理论和试点法院的做法是 有出路的。2 、在我国司法实践中，比较多的将其称为“法院附设调解 、“诉前 调解 、“委托调解”、学界并没有给出统一权威的定义。“法院附设调解 ，即法 院诉讼外调解，是指由设置于法院的调解委员会或经法院委托的个人负责主持， 以纠纷双方达成解决纠纷的合意为基础的非诉讼纠纷解决方式。6 对于这样的法 院附设调解的含义界定，笔者认为仍然存在着模糊之处，特别是法院附设调解与 诉讼之间阶段性划分上未有明确界定，而我国的非诉化调解的具体调解机构有些 是不设在法院内，而是在法院外的办公场所调解，与法院附设调解的内涵是不一 致的。对于“诉前调解 ，目前也存在着定位不清的状态，有的学者理解为非诉 化调解的总称，甚至将“庭前调解”、7 “审前调解”、8 囊括进内：有的只是将其 视为非诉化调解的一种具体的模式。我国学者在论文或著作中的所探讨的“诉前 调解”，与我国司法实践中法院实际纠纷解决模式的“诉前调解 内涵上并不完 全相同，前者应该是法院非诉化的调解的变相称呼，而后者是借鉴了国外的司法 a d r 经验的基础上探索出的我国非诉化调解的一种模式，可以称呼司法a d r 诉 前调解，如上海浦东新区法院的“诉前调解”模式，调解模式上的“诉前调解 1 0 仅仅指法院在案件起诉到法院，法院立案之前所为的促使纠纷解决的方式。而我 国学者所称的委托调解则从法院与调解人员或调解机构的关系的角度来定位，事 实上我国法院非诉化调解的所有纠纷都是以委托的形式与非法官人员处理，如委 托给法院聘请的调解员或委托给其他的调解机构调解，但是委托调解又不全是法 院非诉化调解，我国法院现行的做法既包括委托未进入诉讼程序的诉前委托，也 包括进入诉讼程序后的庭前、审前、审中委托，严格来说在启动诉讼程序后应该 属于法院的诉讼调解而非非诉化调解的范畴。所以为了概念表述的清晰性与严谨 性，也为避免概念的混淆不清和学术用语与司法实践的不统一，在调解社会化理 念的指导下，现直接以法院的非诉化调解来定位这一新的纠纷解决机制。 在总结国内外学者对相关制度的论述并结合现实法院探索的基础上，本人认为 法院的非诉化调解是指案件到达法院但还未正式进入诉讼程序之前，经双方当事 人合意，在法院立案审查时分流到调解员或其他调解机构通过非诉的方式寻求解 决，调解成功后由法院根据达成的调解协议出具调解书，调解不成方进入诉讼程 序的一种纠纷解决机制。这种纠纷解决机制由法院聘任的调解员或委托的调解机 构进行，调解活动受法院的指导，在法院系统内实现了案件分流。但要注意我国 8 法院的非诉化调解中，法官是必须有参与案件的处理过程，通常表现在调解成功 后立案庭对调解的纠纷要办理立案手续，法官要对达成的调解协议进行审核并出 具调解书，赋予调解协议以法律强制执行力。法院的非诉化调解作为借鉴国外的 法院附设a d r 的基础上具体结合我国国情，其与法院的诉讼程序截然不同但同 时与诉讼程序又存在着制度上的衔接，在一定的程度上可以作为诉讼的前置程 序。司法实践中很多法院都将调解机构设置于其办公场所内，一方面可以充分利 用起退休法官、人民陪审员来解决调解的人员配备问题，同时也减少了当事人的 来回奔波：另一方面在我国的纠纷解决机制中法院处于核心的地位，调解机构附 设在法院可以一定程度上提高纠纷解决的权威性，为百姓所信耐，促进纠纷彻底 解决。 二、法院非诉化调解的特征 法院的非诉化调解发挥着替代诉讼的作用，与诉讼制度存在着某种程度上的联 系，但本质上仍然为非诉讼的纠纷解决机制，有着司法a d r 的属性，从而表现 出以下几个特征： ( 一) 、当事人的意思自治 法院的非诉化调解秉承非诉化纠纷解决机制最核心的价值程序的展开必 须以当事人合意为基础，这是与我国法院调解和诉讼制度相区别的明显特征：法 院调解作为一种结案方式，无需当事人的同意，法院可以单方面的启动；而对于 诉讼而言，一方当事人基于诉权无需经过对方的同意，即可向法院起诉，从而启 动审判程序。当事人的意思自治的内容有两层含义，包括法院非诉化调解程序的 启动上的意思自治、和纠纷解决结果达成上的意思自治，前者是形式上的意思自 治，而后者是实质意义上的意思自治。法院非诉化调解程序的启动是当事人的一 种权利，其本质还是当事人在法院的审判程序和非诉化纠纷解决方式之间的选 择，但是选择采取非诉化的纠纷解决机制并非意味着必须接受对方的主张和解决 方案，非诉化的调解机制存在和运作是在当事人的处分权和诉讼权、法院的审判 权和诉讼程序的存在为基础的，当经过非诉化调解后当事人对解决方案无法达成 共识，当然不能剥夺当事人选择诉讼的权利。尊重当事人选择采取非诉化调解纠 纷的解决机制是尊重当事人的程序选择权，体现了司法民主化和社会化，有利于 当事人真正从心底服从判决，消除司法实践中出现的当事人“打了一审打二审， 9 最多的情况出现一个案件走了个十几个程序 的异常的诉讼现象。 当然针对一些像人事纠纷、标的额较小的案件等特殊类型的案件，很多国家都 规定了“强制调解 ，调解为提起诉讼的前置程序，但是这种强制只是形式上的 参加强制，而不涉及到对实体权益处分必须强行接受，所以并未根本上违反当事 人意思自治的原则，而且“强制调解在国外的实际的运行效果也是符合当事人 利益的，更好地维护了长远的情感和和谐的社会关系，降低了纠纷解决的成本。 ( - - ) 、程序上的非正式性和规范适用的非严格化 法院的非诉化调解从根本上来说是适度司法化了的民间纠纷解决机制，仍然 保存着民间纠纷解决机制的程序灵活、简易，非形式化的特征。传统的法院诉讼 纠纷解决方式由于是代表国家行使职权，决定了法院在审理案件时必须严格的适 用复杂的诉讼程序，不得对职权做出任何的处分，但由此也产生了案件的拖延、 诉讼成本的上升，降低了正义的价值和当事人对判决的满意度。而非诉化调解则 相应地具备迅速、快捷，成本低廉等优势；其无需严格地遵循举证、质证的规则， 使得当事人易于接受和操作这种常识化的程序；调解的过程无需忍受像法庭审判 的严肃对抗气氛，在轻松的环境中便于沟通协商，达成和解，节省当事人的时间 和精力，维护了当事人的长远利益。 法院在审理案件时必须严格适用实体法的规范或法律原则，尽管可以在一定范 围内行使自由裁量权，但是必须有法律的授权并受到法律的约束，从而保障判决 的正当性的获得。而非诉化的调解程序中，允许当事人在不违背强制性、禁止性 规范的前提下选择有利于促成纠纷解决、最大化地实现自身利益的规范，如地方 习惯、行业惯例。在法律规定的基本框架内灵活地适用实体法，当事人的自主决 定、合意成为结果的正当化的依据，而法院对调解协议的合法性的审查则规范 了当事人的处分权限，维护了基本的法律秩序。 ( 三) 、纠纷解决主体的非职业化 这是相对于传统的法院纠纷解决的特性而言，无论是我国传统的法院对抗式的 诉讼纠纷解决方式还是法院调解的纠纷解决过程中，职业法律人垄断了审判职权 和代理职权的行使，他们在纠纷的解决中发挥着至关重要的作用：法官在法院调 解中既充当调解者又充当审判者，身份的重合导致了法官以判压调现象不可避免 的产生，“调解人员的双重身份，不仅是法院调解之问题的根源，同时也是调解 本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。”1 z ；代理人在诉讼中收集证据的能 l o 力直接决定着案件的成败。在法院非诉化调解中，调解人员是非在职法官( 通常 是与法院无利害关系的离退休法官或中立的民间人士如经验丰富的人民调解员、 律师或具有专门知识的团体或专业人士) ，从而避免法院调解的弊端，即使是在 有的国家或地区出现的法官主持或担任人民调解委员会主任的情况下，法官是不 参与实质性调解交涉过程的，仅仅是控制程序运行和监督调解协议的的合法性， 正如我国的法院非诉化调解中，法官在当事人的合意的基础上对调解所达成的调 解协议进行合法性审查出具民事调解书的作用是一样的。 ( 四) 、一定程度的司法属性 法院的非诉化调解是司法a d r 的一个重要组成部分，在司法改革的进程中， 调解逐渐被纳入国家的法律体系中，成为国家司法的组成部分，逐渐具有了司法 属性。首先调解人员由法院聘任、调解机构也一般附设于法院中，法院对调解的 过程的合法性行使监督权，有的国家规定法官担任调解委员会的主任，行使司法 审查权；其次调解协议依法经审查获得既判力。传统的人民调解协议，根据最高 人民法院的司法解释仅仅具有合同的效力，一方当事人反悔，还必须诉诸于法院 启动诉讼程序才能实现合同利益，必然给法院造成诉累，浪费司法资源，也不利 于社会诚信体系的建立。采用法院的非诉化调解的当事人为保障调解协议上记载 的利益得到实现，在自愿的基础上通常会主动要求法院对达成是调解协议进行合 法性审核后出具民事调解书，该协议取得与判决同等的效力，在对方不履行民事 调解书内容时，受益方可以将之作为申请法院强制执行的依据。协议的司法化， 实现了人民调解与诉讼程序的衔接，激发了传统的人民调解纠纷解决机制的生命 力。 第二节法院非诉化调解的功能 法院非诉化调解的纠纷解决机制之所以能够在我国成为司法改革的热点，除了 多元化纠纷解决机制成为世界各国司法改革的潮流的国际环境外，还有内在的我 国的传统的法律文化和我国转型社会所出现的纠纷的复杂性和特殊性。从我国现 行的司法实践成效来看，我国的法院非诉化调解存在着多方面的积极作用。 一、减少当事人的对抗心理，稳定社会关系，促进和谐社会的构建 中华民族历来具有追求自然秩序与社会秩序的和谐的理想，“礼让、克己 的美德，和“气生财、息事宁人”的处事心态，产生了“一朝诉讼十年仇”的不 尚诉讼观。费孝通先生认为中国社会是一个典型的“熟人社会 ，1 3 中国的户籍 制度对人口流动性的限制，人们成长、生活、工作在有限的地域空间，必然强化 彼此的情感依附和密切交流合作，因此一旦因为纠纷闹上法庭，必然给人际关系 造成的是毁灭性的打击并且很难得到修复，从而为此付出巨大的经济成本。而法 院的非诉化调解建立在当事人合意的基础之上，其灵活多样的纠纷解决方式，弥 补了法律的僵硬和滞后，对话交流的协商机制减少了当事人的对抗情绪，无论是 对完善我国市场经济秩序还是对邻里、家庭等社会关系的维系都具有诉讼所不具 备的特殊价值。从心理学的角度来说，行为是入在外部环境影响下所引起的内在 生理和心理的外部反应，而情绪的宣泄是产生行为的主要内在因素，如果该行为 所产生的效果并没有达到当事人的预期，必然会产生其他的甚至是极端的行为。 诉讼通常是在当事人之间彼此无法达成共识而不得己采取的诉诸于公权力救济 方式，法院借助于公权力强制性地对当事人的权利、义务做出判断，法官这一中 立裁判人的角色决定了其很难在双方的当事人的沟通环节发挥积极的作用，由于 沟通的不充分，不乏败诉的当事人并未在心理上接受这一判决，从而出现了当事 人通过二审、再审、申诉、信访等作为对诉讼不满的宣泄途径，增加了社会的不 稳定因素，法院的非诉化的调解引入社会力量为当事人的沟通搭建了平台，强化 了协商机制，有利于情绪的宣泄和事实争点的明确，加强双方对纠纷的可诉性的 认识和消除纠纷的考量。 党中央在新时期提出了构建社会主义和谐社会的重大战略，提出法院既是建设 和谐社会的重要力量更是和谐社会的保障力量，在构建和谐社会中肩负着重大的 历史责任。h 法院的非诉化调解正是在为实现和谐的司法秩序和诉讼关系做出的 重大改革尝试，其使用一种非正式的诉讼外渠道由中立的第三人参与调解增强 了双方的沟通促使双方当事人在轻松和谐的氛围中通过友好协商，“退一步海阔 天空”的心态促成达成双方满意的结果，有利于保持和增进双方的友好合作关系， 引导诚信友爱、安定有序社会氛围的形成，为构建社会主义和谐社会提供稳定的 政治、社会环境。 1 2 二、分流案件，减轻法院的负担，提高法院的纠纷解决的能力 法院作为国家机构，暴力统治的工具，通过行使审判权所欲达到的目的有二： 纠纷的解决和社会秩序的维护。纠纷的解决是法院审理案件最直接的目的，但是 也是现行的审判体制运行不如人意的地方，在我国法制社会建设和改革的进程 中，国家将大量的资源投入到审判和诉讼力量的扩充中，但审判力量的扩充始终 跟不上案件激增的速度，当前我国各地的法院始终处于超负荷状态，正统的诉讼 纠纷解决方式在应对中国转型社会产生的复杂、群体性的纠纷日益显得心有余而 力不足，因此在维护社会的秩序稳定的效果上更是差强人意。 目前我国法院队伍人数3 0 万人之多，在数量方面“法官”队伍宠大，但是真正 从事审判业务的不多，与日益繁重的审判任务相矛盾。就基层法院而言，约有 3 0 o 以上的人员从事诸如法警、书记员、纪检、监察、质检、信访、司法 技术、司法行政、后勤保障等非审判业务性工作，其中有相当一部分人员具有审 判资格；约有1 0 至1 5 的审判人员即3 _ 4 5 万人从事执行工作，真正从事审 判的人员不足5 0 ，即不足1 5 万人。而在法院的审判人员中，业务能力相对较 强的人员又基本上担任着院长、副院长、审委会委员、庭长及纪检组长、监察室 主任、办公室主任等职，少有时间办案或基本不办案。根据海南省海口市中级法 院许前飞法官对辽宁、广东、上海、山东、山西、陕西、河南、湖北及海南省的 9 个省市1 0 个中级法院的调查，推算出，我国目前真正从事审判工作的不足1 2 万人，从事执行工作的在2 8 万人以上，这就是说全国法院约1 2 1 5 万人的法 官每年要审结近6 0 0 万件各类案件，执结标的逾3 0 0 0 亿元。1 5 可以理解为什么 会出现在经济发达的地区诸如上海之类的基层法院出现了“法官周六保证不休 息，周日休息不保障的”情况。造成法院工作紧张的症结之处在于法官的角色定 位的不清晰，法官从其属性上来说是国家高薪供养的法律专家，对法律问题有行 使裁决权，对于非法律的问题应可以在制度设计上使得案件提交到法院之前得以 解决，而我国民事诉讼法规定法院的案件不通过开庭审理是无法结案的，而当事 人之间和解只能以撤诉的方式结案，将本无需经过审判的案件纳入到审判的程 序，造成诉讼资源的极大浪费，是不符合当代的诉讼效率的原则。 法院在面对纠纷时不能拒绝行使审判权，但完全可以从提高诉讼效率的角度导 入法院外的资源，化解纠纷，分流案件，节约司法资源。美国的莱姆佩特教授在 研究法院的纠纷解决方法时明确例举了法院发挥作用的方式：( 1 ) 明确规定影响 和控制个人协商解决纠纷的规范；( 2 ) 认可个人协商解决纠纷的法律效力，为协 议的履行提供法律保障；( 3 ) 适当地提高诉讼费用，以提高个人协商解决的可能 性；( 4 ) 为诉讼双方熟悉对方的案件提供便利，尽量减少相互猜忌的可能性，增 加相互协商解决的可能性；( 5 ) 允许法院的工作人员以调解人的身份活动，促进 双方自愿的解决纠纷；( 6 ) 法院先行解决案件中某- g l 起争议的问题，让双方当 事人在其他问题上达成协议；( 7 ) 当诉讼双方无法协商解决时，法院强制解决纠 纷。1 6 文中所例举的这七种纠纷解决方式，其中( 2 ) 、( 3 ) 、( 4 ) 属于法院非诉 化调解机制的表现，是在诉讼审判的支持下非诉化纠纷解决方式，说明在司法制 度的范围内，除了传统的民事诉讼制度在解决纠纷上发挥主导作用外，非诉化的 纠纷解决方式也越来越受到重视。法院的非诉化调解的纠纷解决方式正是该趋势 的表现，特别是将调解机构设置在法院中，在当事人起诉前引导当事入自愿选择 调解的方式解决纠纷，将案件的事实争议尽量在诉讼外调解解决，一定程度上发 挥了了诉讼前置程序的作用，分流了一部分案件，优化了司法资源的配置，使得 法官从大量的积案中摆脱出来，把主要的精力用在提高审判技术和质量及钻研复 杂疑难案件上，实现调解程序特有的优势。 三、实现民间调解的法律化和法院调解的社会化，缓解法院诉讼调解和判决 的内在冲突 调解是具有中国特色的纠纷解决方式，在纠纷解决的历史上人民调解和法院诉 讼调解发挥了重要的功能，但随着经济发展，这两种调解方式的弊端日益暴露， 若再放任人民调解、法院诉讼调解和法院判决沿着原有的模式运行将很难应对纠 纷的复杂化和民众对程序的公正性的要求。 我国现行的人民调解是在对旧的民间调解进行扬弃和改造的基础上建立起来 的，由依法设立的群众自治性组织采用居间调解的方式解决民间纠纷的一项具有 中国特色的法律制度。根据1 9 8 9 年6 月的人民调解委员会组织条列将人民调 解机构定性为村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基 层人民政府和基层人民法院的指导下进行工作。其是一种民间性的纠纷解决方 式，不同于司法调解或行政性调解的纠纷解决方式：人民调解组织既非行政组织 也非司法组织，是群众自治性组织，其工作方法属于自我管理和自我约束，没有 国家强制力的保障；调解所达成的协议只具有民事合同的性质和效力，缺乏终局 性和确定性，若当事人不履行，只能向人民法院提起民事诉讼，不能直接申请法 院强制执行来实现其协议利益。因此人民调解缺乏彻底解决纠纷的权成；该纠纷 解决机制的功能日益呈现萎缩的趋势，如2 0 世纪8 0 年代，人民调解组织处理的案 件数与法院受理的案件数比例为1 7 ：l ，到2 1 世纪这一比例下降为i 7 ：1 ，直接 进入诉讼的案件越来越多，法院的审判压力越来越大，正如日本学者谷口安平所 说：“今天我们的社会生活的意识中已经渗透了法和权利的观念，完全不问法律上 谁是谁非而一味无原则地要求妥协的调解方式已不可能再获得民众的支持”。 调解被誉为“东方经验”，在我国有着悠久的历史传统和广泛的社会基础，与诉 讼相比它避免和减少了对簿公堂给当事人带来的情感上的伤害，通过调解，合作 关系、业务伙伴关系得以存续，家庭、邻里纷争得以妥善处理，有利于维护安定 和谐的社会秩序。作为调解机制组成部分的人民调解具有体现当事人的自愿协 商、调解过程的相对保密性和程序的简易性和高效性，为当事人和社会提供了一 种低成本的纠纷解决方式。相比较而言法院的非诉化调解制度除具有以上的优点 外，还有别于普通的人民调解的优势：1 、调解人员的专业性，法院非诉化调解 的调解员是法院聘任的退休法官、律师、仲裁员，或其他具有专业知识的人员即 使是委托给其他调解机构的案件，调解员也必须要接受培训、考核上岗因此比原 来的一般人民调解员在业务素质或调解经验上要略胜一筹或者可以说是普通人 民调解队伍中的优秀人士才能担任法院非诉化调解的调解员；2 、调解协议的拘 束力，一般的人民调解协议仅仅具有民事合同的性质，无法突破当事人的协议上 利益得不到法律有效保障的瓶颈，因此实践中当事人不自觉履行调解协议而再起 诉讼的现象较为普遍，而法院的非诉化调解中，经过调解所达成的调解协议赋予 当事人要求法院审核后出具民事调解书的权利，从而取得强制执行的效力，将民 间调解纳入到司法层面，在保障基本的合法性的基础上大大地强化当事人自治的 可能性，激发了当事人采用调解的动力及对履行调解协议的主动性，将纠纷化解 在萌芽、化解在基层，防止矛盾的扩大和升级，实现社会的稳定。 法院的诉讼调解在理论和司法实践中都视为法院行使审判权的方式，形成了内 在于诉讼过程的法院诉讼调解在解决纠纷发挥了重要作用。但是传统的调审合一 的纠纷解决模式，在审判过程中可能出现的隐形强制和程序的非规范化等弊病： 在同一的诉讼程序中，法官既是调解者又是裁判者，担任着双重角色，导致司法 实践中出现了法官重调解轻判决，法官违反当事人自愿的原则强制调解，造成了 调解和审判的对立。为此，众多的法学家在结合世界各国的调解模式的基础上， 纷纷提出要对我国现行的法院调解进行改革，其中主要有四种观点：第一种“法 院调解完善论”，不主张将调解从审判中彻底地分离出来，主张对原有的民事诉 讼调解在具体制度上完善，如限定调解期限，适当地缩小调解的范围，取消当事 人的反悔权，赋予当事人对生效调解书的上诉权，持这种观点的学者认为法院调 解制度问题主要是出现在审判人员未能严格适用民事诉讼法来调解，未把握住调 解制度精神。但是实践证明这种小修小补的改革论是没有清醒认识到深层次的问 题所在，仅仅只是治标不治本的暂时性措施，不能根本地解决民事调解制度的现 存问题第二种观点为“法院调解前置，另设和解论”主张将调解完全分离出来， 设置专门的调解机构，实现调解前置，先调后审，案件经过调解不成功进入审判 程序后不得再调解，在诉讼程序中另设和解制度1 8 。持这种观点的学者认为审判 发挥着实现实体法和维护法律秩序的作用，是民事诉讼制度的核心，因此任何制 度的设计都不能替代或削弱审判制度，在审判程序中设置调解制度是不可取的。 这种观点看到了调解和审判的不同结构特征，提出了将调解分离出来的构想，各 地法院也曾经尝试过在司法实践中设置“经济纠纷调解中心，但事实证明这种 改革的效果是不成功的，虽然加快了办案速度但是也出现了种种违反程序的行 为，如违法管辖受理诉讼、违法采取诉讼保全和先予执行措施、强制调解，这些 不法的行为使得民事审判制度出现非规范化浪潮。第三中观点是“废除调解，设 置和解论 这种观点坚持了第二种观点的调解和审判的分离观点，但主张完全取 消现行的法院调解，增设诉讼外纠纷解决机制，其性质相当于国外诉讼和解制度。 对于调解机构的组成李浩先生提出了三种具体的构想：一是由纯法官构成；二是 由法官和调解委员会构成，但法官起主导作用；三是法官和入民调解委员会组成 机构，法官担任调解委员会的主任。将调解和审判分离的思路是在充分地分析“调 审合一 弊端的基础上提出来的，其对于我国的民事调解制度改革具有前瞻性， 表明了弱化、废除法院调解，另设体现当事人主体意思非诉讼的纠纷解决是改革 的主流。本文所阐述的法院非诉化调解制度，主要是受到以上观点的启发下，结 合国外的多元化替代诉讼纠纷的理论基础上借鉴我国的法院试点改革的经验上 逐渐摸索出来的，实现了法院调解的社会化和人民调解的司法化的衔接，将一些 确实适合调解的纠纷在立案阶段分离出去；提供具有非法官属性的人员参与调解 促成纠纷的解决，大大地减少了法院审判过程中调解的可能性；发挥了调审有限 分离，给当事人一个调审自择的机会，符合民事诉讼的处分权原则，且解决了法 官既是调解者又是审判者的双重角色冲突，消除传统法院调解中可能存在的强制 调解和调解中隐形违法的可能性，实现调解与审判相互协调、和谐共存，在纠纷 的解决中发挥各自的功能。 1 6 第二章其他国家和地区相关制度的