（诉讼法学专业论文）强制反诉制度研究——美国强制反诉制度对我国的启示.pdf

中文摘要 强制反诉制度是美国民事诉讼中特有的一个制度，是指对于被告的某些请 求，法律规定其必须在本诉中以反诉方式提出，而不允许单独提起另外的诉讼。 强制反诉具有强制合并解决相关纠纷的功能优势，蕴含着民事诉讼程序公正、效 率与效益的基本价值，对平等保护当事人的权利，防止矛盾判决的发生，节约诉 讼成本有着重要意义。但是由于我国理论界对反诉制度的诸多理论问题没有达成 一致认识，加之立法对反诉制度的规定过于简单和分散，从而影响了反诉制度在 司法实践中的正确适用，更不用说时强制反诉制度的存在了，这也致使反诉功能 受阻，不能正常发挥其应有的功能和价值，因此我国的反诉制度需亟待完善。 本文着重分析和研究了美国强制反诉制度的理论问题和实践操作问题，并针 对我国反诉制度的现状，剖析了我国反诉制度之不足，在比较借鉴美国关于强制 反诉制度规定的基础上，提出了建立强制反诉制度的建议，以完善我国的反诉制 度，真正实现诉讼的公正和效益。 关键词反诉制度强制反诉制度美国启示 a b s t r a c t t h ec o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i ms y s t e mi sas p e c i a ls y s t e mi na m e r i c a nc i v i l p r o c e d u r e l e g a lp r o v i s i o n st h a ta tt h er e q u e s to ft h ed e f e n d a n ti nt h i sa p p e a lm u s tb e f i l e di nt h em a n n e rp r o p o s e d ，a n dn o tas e p a r a t el a w s u i ta g a i n s tt h eo t h e r t h e c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m h a st h e a d v a n t a g e o f i n c o r p o r a t i n ga n ds o l v i n gt h e c o r r e l a t i v e d i s p u t e s i t c o n t a i n sac i v i l p r o c e d u r a lf a i r n e s s ，e f f i c i e n c y a n d e f f e c t i v e n e s so ft h ef u n d a m e n t a lv a l u eo ft h ee q u a lp r o t e c t i o no ft h ef i g h t so ft h e p a r t i e s ，t op r e v e n tt h eo c c u r r e n c eo fc o n f l i c t sj u d g m e n t sa n ds a v el i t i g a t i o nc o s t s s i n c eo u rc i v i lp r o c e d u r et h e o r e t i c a lf i e l do nt h ec o u n t e r c l a i ms y s t e md i dn o tr e a c h m a n yt h e o r e t i c a li s s u e so fu n a n i m i t y ，a n dt h el e g i s l a t i o no nt h ec o u n t e r c l a i ms y s t e m w a st o os i m p l ea n ds c a t t e r e d ，t h u sa f f e c t i n gt h ec o u n t e r c l a i m sp r a c t i c eo fc o r r e c t a p p l i c a t i o ni n t h ej u d i c i a l s y s t e m ，l e t a l o n ee x i s t st h es y s t e mo fc o m p u l s o r y c o u n t e r c l a i m s t h i sa l s oc a u s e dd i s r u p t i o no fc o u n t e r c l a i m sf u n c t i o na n di n a b i l i t yt o p e r f o r mt h e i rp r o p e rf u n c t i o na n dv a l u e s ow en e e dt oi m p r o v et h es y s t e mo f c o u n t e r c l a i m t h i sp a p e ra n a l y s e sa n dr e s e a r c h e s t h eu n i t e ds t a t e s s y s t e mo fc o m p u l s o r y c o u n t e r c l a i mo nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l o p e r a t i o n a l i s s u e s i n l i g h t o fo u r c o u n t e r c l a i ms y s t e m ，w en e e dt oa n a l y s i st h ei n a d e q u a t eo ft h ec o u n t e r c l a i ms y s t e m i nc o m p a r i s o no ft h ea m e r i c a n sp r o v i s i o n so nc o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m ss y s t e m ，i h a v ep r o p o s e dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo fc o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m st o i m p r o v eo u rc o u n t e r c l a i ms y s t e ma n dt oa c h i e v ef a i r n e s sa n de f f e c t i v e k e yw o r d s ：c o u n t e r c l a i m ；c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m ；a m e r i c a ；i n s p i r a t i o n i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以搿求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：叠盔整 日 期：迎盆。上 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：螯盔盔色 日期：拗g ! 上 1 厶j _ _ 一 日! j舌 法律是一个不断演进的过程。在早期的罗马法中，只存在一对一的单独诉讼， 不存在反诉的这种复杂当事人结构。但到了公元7 世纪，出于诉讼经济的考虑， 裁判者把有联系的两个诉讼合并在一起进行审理，从而承认了反诉并逐步建立了 比较完善的反诉制度。“反诉制度本身能够折射出诉讼法史的历史轨迹，因为它 是诉讼制度本身处于较为发达时期的产物。删强制反诉制度在美国民事诉讼中的 出现，则意味着诉讼制度的进一步发展，反映出在保证公正的同时，裁判者更加 注重对诉讼经济的追求，期望利用更加有效的制度来实现节约诉讼成本、提高诉 讼效率的目的。强制反诉制度是一项实务性很强的制度，其不仅具有自身的实践 意义，而且蕴涵着丰富的理论意义。首先，强制反诉制度在一定程度上实现了司 法经济。在强制反诉中，反诉案件与本诉案件合并审理，可以节省人力、物力和 时间，降低诉讼成本，从而达至充分利用有限的司法资源之目的，有利于促进诉 讼经济。其次，通过强制反诉，司法机关将两个诉讼请求强制合并审理，可以避 免法院作出相互矛盾的判决，维护司法的权威和公正。最后，强制反诉制度赋予 被告一定的反诉权，督促被告及时地维护自己的合法权益，用来对抗原告的起诉 权，符合当事人平等原则，有利于促进诉讼民主。 由于强制反诉制度是美国特有的一个制度，所以各国在强制反诉的研究中 处于不同的层次，大部分国家只涉及反诉制度的研究，而没有强制反诉的概念。 英美法系对于反诉提起一般没有任何限制。英国民诉理论认为，反诉是一种被 告对抗原告的诉讼，反诉无需与原告的诉讼请求存在任何联系。基于此，英国 最高法院规则规定任何诉讼的被告主张他对原告有请求权或有权对原告主 张救济时，不得另行诉讼而只能提起反诉。反请求可以涉及任何时候以任何方 式成立的诉讼。 美国联邦民事诉讼规则第1 3 条也规定被告可以反请求的形式向原告 提出任何请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产 生。美国的反诉制度，原来的普通法是没有的，到衡平法后才慢慢发展形成， 一直到最后联邦民事诉讼规则第十三条制定出来时，已作过若干修正。英美法 毕玉谦：试论反诉制度的基本议题与凋整思路，载法律科学2 0 0 6 年第2 期。 系的这种通过反诉客观范围的扩张，可以将更多相关纠纷纳入诉讼中，通过同 一诉讼一并解决，从而实现诉讼经济之最大化。在美国，其反诉最大的特点就 是区分强制反诉与任意反诉。在强制反诉方面，美国理论界和实务界主要争议 在于强制反诉的认定标准上，由于是c a s el a w 的传统，所以法院在认定时出现 了多种不同的标准，各有优缺点。但在现代，占优势的标准还是逻辑联系标准。 传统大陆法系诸国则更为强调案件真实之发现与当事人实体处分权之保 障，因此，立法与学理中只有任意反诉的存在，而无强制反诉诞生之土壤。2 0 世纪7 0 年代以来，伴随着全球范围的司法改革大潮，大陆法系国家开始对其 随时提出主义审理方式所造成的诉讼迟延进行反思，并着手在理念与制度两个 层面予以更新和重构。这也是强制反诉制度能够成为大陆法系国家理论界研究 主题的背景。 不过由于大陆法系和英美法系对法律研究的想法很不同，大陆法系主张抽 象化、概念化、体系化，结果演变成受到这些理论原理原则的拘束。正因为不 像英美法系那样受功利主义、现实主义的影响，有关问题想把他一次解决的想 法就没那么强。所以，在强制反诉问题的研究上不是很透彻。 我国对反诉制度功能持严格禁止态度。如果说大陆法系对此是相对禁止， 那么我国则为绝对禁止。毕竟大陆法系一些国家或地区对反诉内容某一方面还 是允许一定程度扩张的，而我国却一律严格禁止。与大陆法系反诉观一样，我 国的反诉观尽管也具有可以有效防止诉讼过于复杂化而可能导致的诉讼不经 济以及滥诉等优势。可是，这一观念却与设立反诉制度的目的促进诉讼经 济与防止矛盾判决等相悖，这严重阻碍了反诉制度解纷功能的扩张。因此，学 者们对于强制反诉制度的合理性及我国是否应该移植存在一定的争论。 台湾地区没有强制反诉制度，但在婚姻事件诉讼中就同一婚姻关系，也可 以撤销婚姻、离婚等等，如果被告也要撤销婚姻关系或对方要求离婚而被告也 可要求离婚这一类的情形，若不利用反诉的机会来提起的话，将来一旦判决， 就有可能没有机会再主张。在像原告提起离婚、被告也主张其有权利离婚等这 一类问题，法律效果上，会造成本来应可以另外独立起诉的，若不利用反诉的 机会，会造成没有机会的结果，由此以观，虽然并非强制你一定要提起反诉， 但你可以利用机会好好提起而不提起的话，将来就有可能遭受不利的命运，从 2 以后没办法再有独立起诉机会这一点来看，也有类似于强制效果的一面。此外， 在人事诉讼中有一些特别规定，但也是任意反诉，并不是强制反诉。 由于我国立法规定的反诉制度不够完善，存在一些缺陷，理论研究尚未达成 共识，使司法实践操作不一，致使当事人的实体权利和诉讼权利得不到切实的保 护。故借鉴美国民事诉讼中的强制反诉制度以完善我国反诉制度具有一定的理论 意义和实践意义。为了达到这个目标，笔者采用了以下研究方法： 1 、历史分析法。主要考察美国强制反诉制度的发展、演变及相关历史背景， 分析其发展动因及立法目的。 2 、比较分析法。比较可以说是人类认识事物的基本方法，通过比较我们可 以确定事物之间的异同，从而寻求事物本质和发展规律。有的学者甚至把比较 方法看作是社会学研究最适当的方法。本文对英、美、法、德、日以及我国有 关反诉的概念进行比较分析，找出其中的共性和个性，并总结归纳他国反诉制 度的特点，以便在我国反诉制度的完善过程中予以借鉴。 3 、价值分析方法。价值问题不仅是人类实践和认识活动中的一个普遍基本 内容，而且对人类的一切活动都具有重要的意义。因此，我们在研究强制反诉制 度时，也应运用价值分析方法来探究其存在的重要价值和功能，以求来证明强制 反诉制度存在的必要性和可行性。 4 、实证分析法。由于美国的c a s cl a w 传统，美国关于强制反诉的很多内容 都通过他们的案例展示出来，所以笔者将采用实证分析的方法，对美国的一些案 例进行分析，获得相关资料，以充实文章的内容。 本文具有一定的创新之处，目前国内对美国的强制反诉研究的还不是很多， 有的也只停留在规则层面，本文将系统研究美国的强制反诉，从其相关立法资料 着手，分析其案例，并对大部分州的反诉规则进行考察，分析他们仿造联邦诉讼 规则设置或不设置强制反诉规则的原因，以期进一步深入了解美国的强制反诉。 笔者从对美国的强制反诉制度的研究着手，分析该制度在美国得以设立的背景、 目的、正当性基础，并具体分析强制反诉制度的优点，从而得出对我国建立该制 度的一些启示，这方面的研究国内较少，笔者主要依据外文资料进行研究，对一 些案例进行了分析，并提出在我国建立强制反诉制度的一些具体设想。 本文共分为四个部分。第一部分首先介绍了反诉的内涵，分析了两大法系关 3 于反诉制度的概念，并作了简要分析。随后又介绍了强制反诉的相关概念。第二 部分系统分析了美国强制反诉制度的立法与实践，着重探讨了强制反诉的起源及 其存在的制度环境，并深入分析了其认定标准。第三部分则深入分析了美国强制 反诉制度的理论基础，解决其存在的正当性问题。第四部分是美国的这种强制反 诉制度对我国反诉制度的启示。比较研究他国强制反诉制度的终极目的还是汲取 他国之精华为我国所用。笔者通过分析比较寻找出有价值且能为我国所用的相关 理论和做法，从具体制度的构建方面提出了一些见解和主张，以求通过我国立法 技术的改进，建立强制反诉制度，以完善我国的反诉制度，真正实现诉讼的公正 和效益。 笔者根据美国强制反诉的基本理论，结合强制反诉制度的历史发展、实践经 验、我国国情以及我国当前反诉立法与司法现状，对于反诉制度在立法、司法层 面的完善进行思考并提出建议，旨在构建符合我国国情的强制反诉制度，并保证 其在司法实践中得以正确适用。笔者相信，随着我们对反诉理论及强制反诉制度 研究的不断深入，必将建成符合我国国情的民事诉讼反诉制度。 4 第一章反诉与强制反诉的概念解析 一、反诉的概念解析 反诉制度是一项实务性很强的制度，是由罗马法中的“抵消抗辩演化而来 的诉讼制度，具有悠久的历史，并且有着被广泛应用的前景，因此大多数国家的 民事诉讼立法均确立了反诉制度，我国亦不例外。但是对于反诉的概念，各国观 念并不统一，表述有一定差异。 ( 一) 英美法系主要国家关于反诉的概念解析 1 、英国法的反诉。英国民事诉讼规则第2 0 章第2 0 1 条规定了反诉的宗 旨，即促进以最便利有效的方式管理。对于可以合并的案件的种类，英国民事 诉讼规则虽没有作出明确规定，但要求法院在作出决定时应考虑审理案件的基 本目标，特别是降低诉讼成本和确保案件公正、快速的审理。现行英国法对反 诉规定较为宽松，任何诉讼的被告主张其对原告有请求权或有权对原告主张救济 时，得不提起分别的诉讼而提起反请求，该项请求或救济不问其成立的时间以及 成立的方式，被告提出反请求时必须列入答辩书。依此，法院给予救济时应尽可 能做到把诉讼当事人之间的争执点全面的、终局的予以解决，以避免就这些争执 点的任何一点进行多重的程序。反诉的诉求与原告在起诉状上所载的请求，大体 上适用相同的程序。英国法中被告不仅可以向本诉的原告提出反诉，也可以向本 诉原告之外的第三人提出反诉。毫不限制反诉的标的，法院对于本诉与反诉可以 合并审理，也可以分别审理，合并审理的情况主要是本诉与反诉的标的有联系。 2 、美国法的反诉。在美国民事诉讼中，所谓反诉是相对于原告所提出的本 诉而言的，是指被告基于原告提出的本诉，在本诉进行过程中对原告提起的诉讼 请求。圆反诉又被称为反请求，其目的是为了抵消、吞并、减少原告的诉讼请求。 联邦民事诉讼规则对反诉作了规定，允许被告以反诉向原告提出对原告的任 何请求，从而避免多次诉讼。对反诉所主张的请求权没有任何限制。 法院可以 。参见齐树洁主编：英国民事司法改革，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 2 页。 圆参见蔡彦敏、洪浩：正当程序法律分析，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 9 页。 参见沈达明编著：比较民事诉讼法初论( 下册) ，中信出版社1 9 9 1 年版，第1 7 3 页。 5 合并审理也可以分别审理。联邦民事诉讼规则区分强制性反诉( c o m p u l s o r y c o u n t e r c l a i m ) 与任意性反诉( p e r m i s s i v ec o u n t e r c l a i m ) 。凡是一方当事人对对方的 请求与对方的请求之间有逻辑上的联系的，为强制性反诉。美国法律界一致认为， 未提出反诉的诉讼当事人日后不得就该请求提起独立的诉讼。一方对另一方的请 求如果不构成强制性反诉则可以作为任意性反诉提出。任意反诉则不要求与本诉 之间有牵连关系或所谓的逻辑联系，依当事人的意愿，可以在本诉中提起，也可 以另外单独提起诉讼。反诉作为一种诉讼机制，其意义不仅在于对某个特定民事 案件作出全面、准确的处理，达到“一个纠纷一次解决”的理想，而且还在于， 依赖反诉可以彻底、全盘化解决存在于特定当事人之间的所有纠纷。 ( 二) 大陆法系主要国家关于反诉的概念解析 1 、法国法的反诉。按照法国学理，反诉是被告为了对付原告的请求而提出 的反请求，其目的为削弱威胁着被告利益的法院判决的效力或者全面阻止作出被 告败诉的判决或者作出原告败诉的判决。法国新民事诉讼法典第6 4 条对反诉 的定义作出了规定，由原来的被告提出的、主张取得某种利益的诉讼请求为反诉； 仅对对方当事人的诉讼请求为单纯反驳者除外。反诉似乎有节省诉讼时间与费用 的好处，因为现在把两件诉讼作为一件诉讼处理。反诉的弊端一是拖延诉讼程序 的进行，二是触犯地域管辖或事务管辖的规则。反诉既有利也有弊，所以法国学 理认为立法者应该对法院受理反诉加一些限制。法院对于反诉与本诉可以合并审 理，也可以分别审理。若合并审理，反诉与本诉之间应以有一定的关联性为依据。 法国学理与判例都认为不得对反诉再提出反诉。 2 、德国法的反诉。德国法的反诉( w i e d e r k l a e g ) 等于英美法、法国法的反诉。 依照德意志联邦共和国民事诉讼法第3 3 条的规定，即反诉可以向本诉的法 院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求，或者同对本诉请求提出的防御方法 有牵连关系者为限。除非依同法规定，法院对于根据反诉请求的诉讼管辖，不许 以合意决定时，则不适用。由此可见，“反诉请求必须是与本诉的诉讼标的或防 御方法相关联”。被告能把与原告的诉讼原因在事实上或法律上有关联的反诉申 请在同一程序中审理，但这种审理不得破坏专属管辖权。德国法对反诉还规定了 。【德】狄特克罗林庚：德国民诉法律与实务，刘汉富译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 6 页。 6 进一步的限制，即本诉与反诉必须使用同样的诉讼程序，当事人必须同意受理反 诉的法院对反诉有地域管辖权，法院既可合并审理也可分别审理。 3 、日本法的反诉。日本法的反诉是指正在诉讼系属的程序之中，被告把原 告作为对方当事人提起的诉，也叫做被告在诉讼中追加请求。由于反诉是本诉 被告对自己请求进行审判的申请，反诉不同于本诉的防御方法，而是独立的诉。 日本对反诉提起的要件作出了规定，根据日本民事诉讼法规定，反诉应当具备四 个要件：第一，在程序上，反诉的请求必须是与本诉的请求使用同一种诉讼程序 进行审理的，并且是不禁止合并的，由于认为根据反诉也产生诉的合并，因此反 诉必须具备诉的合并的一般要件。第二，反诉提起的时间上，一般要求在一审程 序，也就是本诉已经存在，一审的口头辩论终结以一前提出。第三，在牵连性的 问题上，日本要求反诉请求必须与本诉请求及其防御方法有关联，与本诉无关的 请求不能提起。第四，需反诉的请求不属于其他法院专属管辖。 在日本，无论在学理上和判例上，几乎都认为反诉必须由本诉被告对本诉原 告提起，如果非本诉当事人的话，则不能成为反诉当事人。另外，日本允许再反 诉。如果本诉原告对本诉被告的请求与本诉被告的反诉请求或其防御方法有关 联，本诉原告对本诉被告又可以提起反诉。 综合以上英美法系与主要大陆法系国家反诉制度相比，可以看出，英美法系 国家反诉制度的总体特征就是，规定十分宽泛，设定了相当宽松的准入条件，极 大的扩张了本诉的范围。英美法系主要国家对于反诉的各个要件都设计得十分宽 松，为最大限度的将各种关联请求纳入本诉这一诉讼中提供了法律上的可能性， 同时又对于与本诉有紧密联系的反诉请求予以强制性合并，保证了最低限度上实 现反诉目的。这样既避免了重复诉讼也防止了法院之间可能做出相互冲突的判 决，节约了司法资源，一定程度上降低了诉讼成本。但是从另一方面而言，反诉 制度过于宽松，又可能使诉讼繁琐，尤其是允许对反诉进行再反诉，有可能导致 诉讼的循环拖延。 相反，大陆法系国家对于反诉的规定则较为严格，意在避免 诉讼的复杂化和对当事人程序选择权的尊重，但同时也很大程度上忽视了对诉讼 经济的考虑。可见，两大法系不同的反诉观都各有其利弊。 参见【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法( 新版) ，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版， 第1 8 5 页。 7 ( 三) 我国关于反诉的概念解析 关于反诉的含义，我国理论界的认识并不一致，争论很大，归纳起来，代表 性的观点主要有“反请求说”、“独立之诉说”、“诉讼行为说 、“诉讼手段说”、 “相互牵连说”和“抵消吞并说”等，这些观点各有一定的道理，但又都不全面。 事实上，反诉不仅仅是一种简单的“诉讼手段”、“反请求 或“诉讼行为 。 笔者认为，反诉是一种特殊的诉。按照通说，民事诉讼中的诉，是指当事人依照 法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。当事人因合法民事权益受 到侵害或与他人发生争执，有权依法向人民法院提出要求通过审判方式予以保 护，这相应地体现为原告的起诉权与被告的反诉权。因此，在诉讼理论上通常认 为所谓反诉是指在本诉的诉讼过程中被告以本诉的原告为其对方当事人将其旨 在抵消、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的 诉。所以，反诉可以界定为：在已经开始的诉讼程序中，处于辩护地位的被告 向原告提出的一种独立的特殊之诉。 二、强制反诉的概念解析 强制反诉确切的说是美国民事诉讼制度中的一个特有概念。所谓强制反诉， 是指对于被告的某些请求，法律规定其必须在本诉中以反诉方式提出，而不允许 单独提起另外的诉讼。如果被告不提出该反请求，根据既判力原则，即产生失权 效果，原则上失去了日后另案起诉的权利。强制反诉与任意反诉相对应。在实行 强制反诉的美国，本诉被告向本诉原告提起的诉讼请求与本诉原告提出的诉讼请 求，若基于同一交易、行为或事件而发生，则必须按强制反诉的规定进行。根据 强制性反诉规则，如果被告具有的请求与原告提出的本诉产生于同一事项或事 件，那么，被告必须将诉讼请求在本诉进行过程中作为强制性反诉提出，否则， 就要承担于己不利的法律后果，即永远失去在以后的诉讼中再提出该请求的权利 和机会。何谓“同一 美国法上并无明文规定，学理也未有明确解释。 我国台湾地区学者骆永家在比较台湾地区与美国的反诉制度时，认为：台湾 法上的反诉须有牵连关系，也就是说，只有美国法上的强制反诉的情况才可以在 。参见田平安主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 1 页。 8 台湾提起反诉，而台湾不承认任意反诉，即没有牵连关系则不能提起反诉。按 照骆教授提出的结论，可以认为：两大法系关于反诉牵连性的内涵并无实质性差 别。关于审理方式，如果属于强制反诉，当事人没有以反诉的方式提起而以他诉 方式提起，此时法院可命将两诉合并审理、合并裁判，当事人也可以变更为以反 诉方式提起，使两诉能够合并审理。可见，对于强制反诉，合并审理、合并裁判 具有绝对性。而任意性反诉则只是在原则上要求合并审理、合并裁判。 关于不提起强制反诉的后果，即失权效果。强制性反诉本质上是一个强制性 的合并规则，被告要不提出强制性反诉，那么就永远失去提出该反请求的机会， 其具体包括两方面：第一，在本诉系属后，本诉被告不得就应强制反诉之诉讼请 求别诉；第二，本诉审结后，原诉被告不得就未提起而属于应强制反诉之诉讼请 求另诉。 d 参见骆永家：中美反诉制度之比较，载民事诉讼法之研讨( 三) ，三民书局1 9 9 0 年出 版，第9 页。 9 第二章美国的强制反诉制度：立法与实践 从上文的分析可以知道，与很多大陆法系国家民事诉讼法不同的是，美国联 邦民事诉讼规则( 以下简称规则) 第1 3 条将反诉分为了强制性反诉 ( c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m ) 和任意性反诉( p e r m i s s i v ec o u n t e r c l a i m ) 两大类，分 别受第1 3 条( a ) 和1 3 条( b ) 的管辖。把强制反诉作为一项制度加以规定是规 则第1 3 条的一项创举。 一、美国强制反诉的一般规定 根据规则第1 3 条( a ) 的规定，如果一方当事人提出的反诉请求与对方 当事人指控自己的主题起源于相同的交易或事件( t r a n s a c t i o no ro c c u r r e n c e ) ，那 这一反请求就应该被认为是强制性的，即要么在自己受到指控的诉讼中提出，要 么就永远被禁止在此后的任何诉讼中提出，那他所面临的后果将是极其严重的。 可见，规则对此给出的惩罚是该当事人从此便永久性地丧失了在未来的诉讼 中提出这项诉请的资格，从而封杀了该当事人一切试图旧事重提的可能性。 具体而言，按照判例，在原告提起的对人诉讼中( a c t i o ni np e r s o n e m ) 被告对 原告的请求如果具备下列4 个条件就将成为强制性反诉：第一，反请求的诉请与 本诉的诉请源于同一个交易或事件，即反请求是基于原告的诉讼标的的法律行为 或事件而产生的；第二，当被告送达反请求诉讼文件时该反请求权属于已到履行 期的债权并为被告所有；第三，反请求的判决不需要法院对它不能取得对当事人 管辖权的第三当事人的出庭；第四，该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的 诉讼标的。 二、美国强制反诉制度的历史考察 ( 一) 强制反诉的起源 美国的强制反诉制度是由英美法系的反诉制度发展而来。英美法上的反诉制 度来源于英美法的两个原则：扣除程序和抵消程序，慢慢到1 9 世纪为反诉制度 取代。在普通法中，扣减允许被告针对原告提出一项产生于与原告起诉书相同之 交易的请求，而且这一请求只能是防御性的。因此扣减只能在对抗或者减少原告 。参见蒋为群、蓝光喜：反诉制度的反思与重构，载时代法学2 0 0 5 年第5 期。 1 0 所要求的救济时才能适用主张肯定性救济的扣减是被禁止的。抵消时被告所 主张的，是与原告各请求无关的一项请求。尽管这一方法准许被告提出肯定性的 救济，但抵消的运用仍然受到限制，因为这些请求必须是针对合同约定金额或者 是产生于一项合同或判决。 随着民事诉讼理论的日益发展，作为其组成部分的反诉制度同样也得到了逐 步的发展。尤其是十六世纪以后，民事反诉制度不再仅强调反诉与本诉之间必须 存在可以抵消的债权与债务关系，而且还要求反诉与本诉之间具有相牵连的关 系。这种演变可以看出，反诉制度经历了一个从比较单纯简单的诉讼型态逐渐到 复杂的诉讼型态的演变过程。 “无论是日耳曼古法还是罗马法都存在反诉制度，但该制度在各自产生的原 因上却存在着若干差异。在日耳曼古法中，该制度是基于起诉他人者不能抗拒 对方当事人在同一法院对其的起诉即特别裁判籍的思维，而罗马法却是为了让 法院能对原告的请求及与之可以抵消的被告请求进行同时审判而创设了这样的 制度，在此诉讼经济成为该制度产生的主要原因。美国强制反诉的产生则是应 了更好的实现诉讼经济的目的，不给当事人拖延诉讼的机会，是司法经济这个大 要求下的产物。 具体来说，在美国原来的普通法中由于争点单一化确定机制的作用，不允许 被告提出反诉，而只能提出相抵抗辩，即不存在反诉制度。衡平法之后才慢慢形 成反诉制度，但仅限于与本诉同一案件中派生出来的请求，或者从契约的诉讼原 因中派生出来的请求，也就是现在所谓的强制性反诉，而不包括任意性反诉。这 是因为在普通法中，如果在案件中出现了多个单独的请求，陪审团会因可能出现 的争议点的多重性而感到困惑，因此要严格地限制诉的合并。与此形成鲜明对比 的是，衡平法为了在尽可能少的给法院和当事人带来不便的情况下解决尽可能多 的争议点，于是准许衡平法院法官依其自由裁量权允许请求的合并。因此，美国 在1 9 3 8 年制定的联邦民事诉讼规则第1 3 条以成文法的形式对反诉制度作出 了规定，并为了更好的实现司法经济进而规定了强制反诉制度。 【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版， 第1 3 5 页。 ( 二) 强制反诉存在的制度环境 强制反诉的产生和具体操作与美国民事诉讼中的很多制度密不可分，比如美 国的陪审制度、审前程序、集中审理制度、律师制度等。正是在这些制度环境下， 强制反诉才应运而生，有了发展的空间，才可以发挥其积极效用。如果不存在这 些制度环境，强制反诉是不可能有效运转的，甚至不会产生。 1 、陪审制度 陪审制度是了解美国诉讼制度的起点和桥梁，更是美国诉讼制度改革和演进 的驱动力，并且和这些诉讼制度共存共生，成为孕育美国法律制度的生命有机体。 正如本杰明卡普兰所说，陪审制度“不但作为美国法庭程序的一部分而有其本 身的重要性，而且它也对法庭程序的其他方面产生巨大的影响。美国法律的许多 特点都环绕在陪审制度的四周，就像铁砂环绕着磁石一样”。 由于陪审团一旦集中起来，通常是住在一个与外界封闭的场所，一直等到案 件庭审结束，圆诉讼成本巨大，没有办法经常像大陆法系的一再改期审理、分割 审理，因此，必须采取比较彻底的集中审理主义，加快个案的审理进度，尽可能 在同一次程序中解决所有纷争。所以，当两个诉讼存在一定联系，可以合并审理 的时候，出于节约陪审团的这种巨大诉讼成本的考虑，裁判者以及当事人会要求 尽可能的合并审理。强制反诉制度的出现就是在这种需求下应运而生的。 陪审团制度是英美法系国家的基本司法制度之一，它是指由经过严格的程序 选任出的无专业知识和无司法经验的普通公民审判案件。陪审团与法官之间有明 确的分工，陪审团对案件诉讼主张是否成立享有单独的裁判权，而职业法官则主 要负责具体案件的法律问题及具体处理。美国的陪审制系从英国直接移植。该制 度引入美国后，便在诉讼中广泛采用，逐渐占据重要地位。 美国对陪审团制度的热衷是美国早期殖民地历史和在其革命战争结束时对 于宪法制定的争论的产物。陪审团审判随着英格兰殖民者来到美国新世界，最早 是被作为解决法律纠纷的手段。在殖民者看来，陪审团是控制法官自由裁量权以 及抑制其可能的专断倾向的手段。因此，所有早期的殖民地均热诚地拥护陪审制 【美】哈罗德伯曼编：美国法律讲话，陈若桓译，生活读书新知三联j 伟店出版社1 9 9 8 年版，第3 5 页。 参见章武生等：司法现代化与民事诉讼制度建构，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 4 0 页。 1 2 度，“陪审团审判可能是唯一被美国早期的各州宪法所普遍接受的权利”。在民 事诉讼中陪审团审判的权利在美国宪法本身中不写入，而是写入美国宪法的第七 修正案。 这一规定，将陪审团审判作为当事人的一项宪法权利加以确立。联邦 民事诉讼规则3 8 ( a ) 据此而规定：“美国宪法第七修正案赋予当事人的陪审团审 判的权利或美国其他制定法赋予当事人的陪审团审判的权利神圣不可侵犯。 在 各州的民事诉讼中，要求陪审团审判的权利具体由各州的宪法和有关的民事诉讼 立法加以规定。 尽管自宪法修正案确立民事陪审权利之后，对于民事陪审团的批评并不乏 见，但直至今天，陪审团仍然是美国民事司法制度中的重要组成部分，成为制约 强大司法和一定情形下制约各种政府机构反民主倾向的不可或缺的机制。 2 、集中审理制度 一般认为，集中审理发端于英美法系。由于受到陪审制的影响，英美法系不 得不实行集中审理。因为，陪审团是由许多( 如1 2 人) 普通公民组成的临时性 审判组织，召集一次耗时费力，不可能反复多次召集，庭审必须以连续、不间断 的方式进行。与此相对应，大陆法系是由职业法官进行审理，并无陪审团不便召 集的困难，因此，庭审实际上由一系列的会议组成，并且因为案件众多，法官必 须同时审理多个案件，就单个案件来看，往往是分阶段进行。 美国民事诉讼法奉行相对主义真理观，陪审团对事实的认定仅依据双方提供 的证据的说服力的强弱来进行比较，哪方说服力更强就认定哪方所主张的事实， 而不论该方证据是否全然真实。他们认为每一起诉讼由证据所展现的“事实 都 只是真正的或者说是客观事实的倒影，案件一经发现就一去不复返，无论证据具 有怎样的说服力也不是过去的客观再现。因此在观念上不能旨在力求发现案件事 实的“真理”，而应当定位成何种“观察对该案件事实能做出最圆满的解释。 应当设计一种诉讼程序得以将所有不同的事件观察尽量陈列，且使之处于对立状 态进行辩论，看案件结束时何者更具有说服力。最具有说服力的那种“观察 内 容就被设定为案件事实的“真相”。这一“真相 仅仅是相对“真理 而非绝对 l e o n a r dw ：k v v l e g a c yo fs u p p r e s s i o n ，f r e e d o mo fs p e e c ha n dp r e s si ne a r l ya m e r i c a n h i s t o r v2 81 ( 1 9 6 0 ) 圆s t e p h a nl a n d s m a n ，t h ec i v i lj u r yi na m e r i c a ，6 2 1l a w & c o n t e m p p r o b s 2 8 5 ( s p r i n g1 9 9 9 ) 第七修止案原文为：i ns u i t sa tc o m m o nl a w , w h e r et h ev a l u ei nc o n t r o v e r s ys h a l le x c e e d t w e n t yd o l l a r s ，l h er i g h to ft r i a lb yi u r ys h a l lb ep r e s e r v e d 1 9 9 6c i v i lp r o c e d u r es u p p l e m e n t ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，s t p a u l ，m i n n ，1 9 9 6 ，p a g e1 2 2 1 3 “真理 。那种认为可以通过诉讼程序发现绝对真理的想法不仅过于天真，而且 绝无可能。正是在这一思想指导下，美国民诉法确立了集中、对审原则。集中审 理原则是指对案件的审判应当进行集中，不但要有审理时间的集中，还要求人的 集中与证据等有关诉讼资料的集中。 为了实现集中审理的目标，克服当事人随时提出新的诉讼资料导致诉讼拖 延，有必要对当事人提出诉讼资料的期间予以适当的限制，即课予当事人诉讼促 进义务。我们可以将诉讼促进义务解释为当事人对法院所负的协力义务。司法制 度运作迅速经济是一种公共利益，因此向法院请求权利保护的当事人应当尽力协 助使法院的事务负担缩小到必要范围之内，以维护国家社会或者一般的诉讼制度 使用者的利益。易而言之，作为集团现象之诉讼，如果各个案件处理迟延，将会 诉讼案件整体上的处理迟延，进而降低法院对于整个社会的服务品质。不仅增加 纳税人之财政负担，而且侵害正在利用诉讼制度的其他案件当事人，甚至侵害将 要利用诉讼制度的潜在当事人受迅速、经济裁判的利益。 强调诉讼促进义务目的在于保证司法资源得到合理分配不致于被滥用，在当 事人违反诉讼促进义务的情况下，无论对方当事人是否同意，逾时提出的诉讼资 料都发生失权的效果。而且是否违反诉讼促进义务及是否适用失权制裁，由于涉 及合理分配司法资源的公共利益，因此法院无须经当事人申请，可以直接依职权 进行调查及审理。 正是在集中审理原则的这种内在要求下，强制反诉制度才得以应运而生，并 与之有着密切关系。强制反诉可以节省诉讼成本，避免程序上的不经济，从而促 进诉讼进程，提高诉讼效率，更好的实现集中审理原则。反过来，集中审理原则 也可以避免法官在调查与审核证据、研阅笔录案卷材料等方面的重复劳动，也可 以使当事人及其代理律师减少到庭次数，节省开庭时间从而节省了整个诉讼成本 的支出，促进了诉讼程序的快速有效地进行，给强制反诉的存在提供了条件和有 力支持。 3 、审前程序 审前准备程序作为民事诉讼程序的先期步骤，其设计适当与否关系着诉讼能 在多大程度上实现司法公正，提高诉讼效益。 民事诉讼审前程序，是指法院受理案件后至开庭审理前，法院和当事人进行 1 4 民事诉讼活动所遵循的一系列步骤和规程。它是民事诉讼的一个重要环节，是法 官开庭审理案件和对案件作出裁判的前提和基础民事诉讼审前程序具有保障程 序公正、提高诉讼效益、强化辩论功能、促进纠纷合意解决等重要的制度价值。 纵观世界各国立法与司法的情况来看，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上 的一个不约而同的选择。审前准备程序具有三个基本功能：是审前准备程序保 证当事人享有充分、平等的辩论权；二是通过双方当事人相互交换证据、明确争 点，使当事人在有充分准备的基础上进入法庭；三是服务于法庭审理，减少了那 些不必要进入法庭审理的案件，简化法庭审理。审前程序的这些功能无疑都有助 于实现集中审理原则。完善审前程序与强化集中审理如同“一辆马车的两个轮 子”，两者缺一不可，共同服务于追求司法公正、提供诉讼效率、保护当事人诉 讼权利乃至更好地维护实体权益的需要。 美国联邦民事诉讼规则规定，审前程序由诉答程序、证据开示程序、审 前会议构成。该规则已被大部分州所采用，故可视为一般情况下，美国民事诉讼 审前程序体现为此三部分内容。 证据开示程序又称发现程序，是美国民事诉讼审前程序的重要组成部分。形 象地说，证据开示程序就是当事人双方将各自的证据及其他资料向对方公开、出 示，以使彼此间做到知已知彼，“法庭辩论臂力均等”，避免由于庭审中一方当事 人突然使出“秘密武器”令对方猝不及防失去防御( 辩论) 力量而败诉，避免出现 判决建立于律师诉讼技巧之上而背离事实真相的不公正结果。开示证据是当事人 的法定义务，拒绝开示的，将由法官发出强制发现令强制开示，并可能对违反规 则一方课以制裁，如判处藐视法庭罪、认定请求开示事实为证据、禁止拒绝者提 出证据等。 证据开示程序旨在通过证据的开示能使当事人获得最大程度上的辩论机会 的平等，平衡双方攻防力量，同时也可以通过对证据的判明确认彼此间争点所在， 为案件的实质性审理明确对象，避免在枝节问题或双方无异议事实上纠缠，以便 诉讼能快速进行，提高诉讼效益。大部分情况下，当事人及其律师双方在对彼此 证据证明力进行比较后，往往能通过协商达成和解协议，使得纠纷无须经由审判 就得到解决。相关资料表明，在美国有9 0 左右的民事诉讼案件以和解形式终结。 某种程度上说，证据开示程序使得美国民事诉讼获得了公正( 形式公正) 与效益的 1 5 双丰收。 美国联邦民事诉讼中和许多州的民事诉讼中都授权法官可以在正式开庭审 理之前召开审前会议。审前会议已成为一个日益重要的方法，通过该方法，法律 制度力图确保没有滥用对抗制程序并且使适当提起的案件正当地进入审判。审前 会议能够鼓励当事人更好地进行诉讼计划和诉讼管理，早期的司法介入或控制将 防止案件被拖延并将制止不经济的审前活动。同时也可以通过审前更全面的准备 为庭审提供质量上的保证。 4 、律师代理制度 美国强制反诉在司法实践中顺利实施，很大程度上依赖于强制律师代理制度 的保障。若无强制律师代理诉讼制度，诉讼法所规定的诉讼权利变成当事人实际 享有的诉讼权利并以此保护当事人的合法利益不是一件容易的事情。特别是当案 件涉及公共利益、弱势群体或重大法律问题时，没有律师代理诉讼，当事人很难 进行充分的权利主张和防御，极可能造成诉讼结果不利于胜诉有望的一方当事 人，此时当事人的利益难免受损。虽然优化诉讼成本和效益取决于方方面面，应 该说，强制律师代理诉讼有利于实现诉讼成本效益的综合优化。因为若无律师代 理诉讼，当事人诉讼行为的“不恰当的选择不仅可能增加自己的诉讼成本