（诉讼法学专业论文）公诉权理论与我国刑事诉讼契约化改革.pdf

a b s t r a c t t h er e f o r mo fl e g a ls y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wi so nt h ek e ys t a g e s ，b u ti t h a r dt o p r o c e e d o nb e c a u s eo ft h e i g n o r a n c e o ft h e t h e o r y o fl i t i g a t i o n r i g h t l i t i g a t i o nf i g h ti st h ec o r eo fp r o c e d u r a ll a w t h et h e o r yo fl i t i g a t i o nr i g h t e x t e n df r o ms c i e n c eo fc i v i lp r o c e d u r et oo t h e rf i e l d ss u c ha st h es c i e n c eo fc r i m i n a l p r o c e d u r el a w t h ee m e r g e n c eo ft h e o r yo fl i t i g a t i o nf i g h ti ns c i e n c eo f c r i m i n a ll a w i si n e v i t a b l e ，b e c a u s et h el i t i g a t i o nr i g h ti nd i f f e r e n tf i e l d si st h es a m ei nn a t u r e t h e l i t i g a t i o nr i g h ti nc r i m i n a lp r o c e d u r er e l a t e st ot h ev i c t i m sl i t i g a t i o nf i g h t ，t h e p r o c u r a t o r sp o w e ra n ds oo n t h ei n t r o d u c eo fl i t i g a t i o nr i g h tt os c i e n c eo fc r i m i n a l l a wi sg o o df o rt h er e f o r mo ft h el e g a ls y s t e ma n df o rt h eb a l a n c eb e t w e e nt h e a c c u s e r - d e f e n d a n tb a l a n c e t h el i t i g a t i o nr i g h to ft h ev i c t i mi si n h e r e n tw h i l et h e p u b l i cp r o s e c u t o r si sd e r i v i n g t h eo r i g i no fr i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o nc a nn o tb e r e g a r d e da sd e l i v e r e db yt h ev i c t i m s ， i ti sf r o mt h el a w s s ot h er i g h t so fp u b l i c p r o s e c u t o ra n dt h ev i c t i mi si n d e p e n d e n t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr i g h to fp u b l i c p r o s e c u t i o n ，i n v e s t i g a t i o np o w e ra n dl e g a ls u p e r v i s i o np o w e rs h o u l db ec l e a r e d b e c a u s eo ft h el a c ko fc o n c e p ta n dl e g a ls y s t e mo fr i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，s o m e f l a w sl i e si nc u r r e n t l e g a ls y s t e m ， s u c ha st h ei m b a l a n c eb e t w e e nt h e a c c u s e r - d e f e n d a n tr e l a t i o n s h i p ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c c u s e ra n dt h ej u d g ei s d i s t o r t e d ，t h ev i c t i m s r i g h tc a nn o tb ew e l l p r o t e c t e d s o m en e ws y s t e m sa r eh a r dt o b ee s t a b l i s h e ds u c ha sp l e ab a r g a i na n dc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s ot h es u s p e c t sa n d t h ed e f e n d a n t sr i g h ta n dt h ev i c t i m sc a nn o tb ew e l l - p r o t e c t e d ， i te v e nl e a d st o s o m eu n j u s tc a s e s i no r d e rt os o l v et h o s ep r o b l e m s ，i ni su r g e n tt oi n t r o d u c et h ei d e a o fr i g h to fp u b l i c p r o s e c u t i o n t h el a w s u i tm o d es h o u l d b ec o n v e r t e df r o m i n q u i s i t o r i a ls y s t e mt oa d v e r s a r ys y s t e m ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na c c u s e fa n d d e f e n d a n ts h o u l db eb a l a n c e d ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c c u s e ra n dt h ej u d g e s h o u l db ew e l l - a d j u s t e d ，t h ei n q u i s i t o r i a lm e a n i n go fa c c u s e rs h o u l db ew e a k e na n d t h er i g h to ft h ev i c t i m ss h o u l db ep r o t e c t e d i na d d i t i o n ，t h el e g a ls y s t e mo fp l e a b a r g a i na n dc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nm a yb ep r a c t i c e dt op r o m o t et h ec r e a t i o no f c r i m i n a lc o n t r a c t i nc o n c l u s i o n ，t h ei n t r o d u c eo ft h et h e o r yo fl i t i g a t i o nr i g h ti nt h e f i e l do fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a ww i l lp r o m o t et h ep r o c e s so ft h er e f o r m k e yw o r d s ：p r o s e c u t i o nr i g h t ；l i t i g a t i o nr i g h t s ；l i t i g a t i o nm o d e ；c r i m i n a l c o n t r a c t ；r e f o r m j一jil 粕 。1l】 -一，】、 目录 1 事诉权基本理论探析2 始概念2 的发展2 理论的价值3 诉讼进行祛魅4 诉讼进行改造4 第二章公诉权的来源及其与被害人诉权之关系5 2 1 公诉案件中的公诉权5 2 2 公诉权的权力来源6 2 3 公诉案件中的被害人诉权7 2 4 公诉案件中公诉权与被害人诉权的关系8 第三章公诉权视野下现行制度的检讨1 0 3 1 公诉权过于强大导致控辩双方权利配置失衡l o 3 2 公诉权与审判权界限不清导致控审关系扭曲1 1 3 3 公诉权认识误区导致法院在诉讼中角色错位1 2 3 4 公诉权越位导致被害人诉权边缘化1 2 3 5 公诉权被过度信任导致刑事诉讼契约化程度低1 3 第四章公诉权理论指引下的刑事诉讼契约制度构建1 5 4 1 域外相关刑事诉讼制度的借鉴1 5 4 1 1 诉辩交易制度体现公诉权的处分1 5 4 1 2 刑事和解制度彰显被害人诉权1 6 4 2 我国司法实践中相关制度的探索性实验1 7 4 2 1 王玉杰案情况介绍1 7 4 2 2 王玉杰案带来的思考1 8 4 2 3 我国借鉴国外制度存在的障碍1 9 4 3 公诉权理论与我国刑事司法改革2 1 4 3 1 纠正刑事诉讼迷信，促进诉讼模式转型2 1 4 3 2 摆正公诉权位置，强调控辩平衡2 2 4 3 3 协调公诉权与审判权，理顺控审关系2 2 4 3 4 突出被害人诉权，强化被害人诉权保护2 3 4 4 刑事诉讼新制度的设想刑事诉权视野下的三方协调机制构建2 3 4 4 1 刑事诉讼三方协调机制的主体2 4 4 4 2 三方协调机制的适用条件2 4 4 4 3 刑事诉讼三方协调机制的启动2 5 4 4 4 刑事诉讼三方协调机制的内容2 6 4 4 5 刑事诉讼三方协调机制的监督2 7 结论2 9 参考文献3 2 攻读学位期间的研究成果3 4 致谢3 5 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 6 引言 己i 言 i目 公诉权是刑事诉讼制度的核心，是民事诉权理论在刑事诉讼领域的发展。我 国学术界已经对公诉权问题展开了诸多探究，并普遍认为应该将公诉权引入刑事 诉讼制度内，以此促进我国刑事诉讼制度的改革。从国外的情况来看，国外尽管 刑事诉讼模式有别，主要存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式，但是诉 权理论也是得到普遍承认的。如何将诉权理论引进我国刑事诉讼法体系，并且促 进我国刑事诉讼法律制度的改革，必将成为我国刑事诉讼改革的热点。本文即以 公诉权为研究对象，结合刑事诉讼基本理论，运用比较研究法、规范分析法、案 例分析法等多种研究手段，在前人研究的基础上探讨公诉权的基本理论问题以及 如何利用诉权理论实现我国刑事诉讼法律制度的创新。 青岛人学硕十学位论文 第一章诉权与刑事诉权基本理论探析 1 1 诉权的初始概念 诉权的初始含义是指“可以进行诉讼的权利 ，一般认为，诉权一词来源于 罗马法上诉的制度，因此罗马法也被称作诉权法。按照著名的优士丁尼法学阶 梯的解释，所谓诉或诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利。由于罗 马法主导了后世大陆法系的私法体系，而私法远远早于公法而发达，因此诉权往 往被认为是民事诉讼中所特有的概念。牛津法律大辞典将诉权界定为：“提 起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或 补偿的、可强制执行的权利。 髓1 著名的元照英美法词典也将诉权定义为： “为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利。口1 这些有关诉权的概念都是基于罗马法的私法体系而产生的。 我国学者也倾向于将诉权看作是民事诉讼领域的概念，如有学者认为，“相 对于基于民事契约关系而产生的请求权而言，诉权对抗的是国家权力，是一 种宪法性的权利。如果诉权不能得到充分的保障，如果在一个法律制度中存在着 行使国家权力不可能获得诉权对抗的制度空间，就会为国家权力谋取特权留下空 间，公民权利就很容易受到国家权力的侵犯。 h ，这种观点将诉权看作是保障公 民起诉权利的宪法性权利，体现的乃是国家与公民之间的关系。也有学者将诉权 界定为：“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉 诸于公j 下、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。 啊1 从中我们可以看出， 我国学者( 主要是民事诉讼法学研究领域的学者) 将诉权定位于民事裁判请求权， 是指权利主体为了救济自己的权利，而向法院提起诉讼，要求对案件进行审理的 权利。尽管这种权利基于民事诉讼而产生，但是在本质上具有公法的性质，体现 国家与公民之间的关系，主要表现为国家需要创造条件，保护公民的诉权，使公 民的权利能够得到有效的救济，真正实现所谓的“有权利，就有救济 。 1 2 诉权学说的发展 诉权理论在世界范围内不断得到发展，传统的私法范畴内的诉权概念逐渐扩 展，伴随着私法向公法的渗透进程，诉权理念也逐渐进入其他法律部门。我国学 者也已经对诉权问题展开了反思，认为：“将诉权主体定在公民是不周延的。 因为诉权是社会主体资格的重要方面，没有诉权，它的社会主体的资格是不完备 的，所以诉权的主体在现代社会里几乎涵盖了所有的社会主体。且早期的定义从 我国的国情出发，将诉权主要定在民事方面是不够的，现代的诉权要丰富得多。 此外，诉权不仅有起诉权，还包括使诉得以延续的种种权利。 1 这种观点对我 2 第一章诉权与刑事诉权基本理论探析 国诉讼理论界将诉权理论局限于民事诉讼领域的现象进行了反思，认为诉权的理 论还应该进一步扩展，而不能仅仅作为民事诉权来对待。 有的学者进一步直接指出，刑事诉讼中也存在诉权，诉权并非民事诉讼中特 有的概念。“法学界不少人认为，诉权只是民事诉讼法学中的特有概念；离开诉 权，民事诉讼程序模式的建构和诉讼权利义务的分配便失去了理论基石。实际上， 刑事诉讼中同样存在诉权问题。当一个人的行为侵害了他人的合法权益触犯刑律 构成犯罪时，人民检察院和被害人正是基于诉权而向人民法院提起公诉和自诉 的。长期以来，刑事诉讼中的诉权问题被人们遗忘了。口3 从本质上看，刑事诉 讼和民事诉讼都是纠纷解决机制，所要解决的都是人类社会中存在的特定的纠 纷，“作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的， 即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法 权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人 的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特 质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。川砌在刑事诉权理 论的引导下，能够实现对我国刑事诉讼机制的创新，如控方有了更大的自由裁量 权：可以引入诸如诉辩交易、刑事诉讼和解等制度，强调控辩双方的力量平衡， 甚至能够促进审判方式的改革。 传统的诉权理论或者说民事诉权理论已经受到了挑战，所挑战的对象并非诉 权理论的合理性，而是要求将诉权理论扩展到其他部门法中，尤其是刑事诉讼法 中。之所以需要将诉权理论扩展到刑事诉讼法中，从理论的角度来说是诉权理论 自身的完善，是诉权理论自身发展的必然逻辑：从实用的角度来说，诉权理论突 破传统理论框架的束缚，从狭隘的民事诉权理论扩展到刑事诉讼法中能够达到促 进和引导我国刑事诉讼法律制度的变革，构建更为科学、合理、公平的刑事诉讼 架构，实现惩罚犯罪，保护犯罪嫌疑人、刑事被告人乃至维护刑事被害人权益等 多重目的。 1 3 刑事诉权理论的价值 从上文的论述我们可以知道，诉权理论并非民事诉讼所独有，而是在整个诉 讼法中都普遍存在，诉权理论的扩展运用能够促进刑事诉讼法的变革与完善。当 然，我们也不能把刑事诉讼中的诉权理解为一种单向的诉权，即仅仅认为所谓的 刑事诉权是指由公诉机关或者自诉人要求法院对犯罪行为进行审判。事实上，刑 事诉讼中的诉权也是双向的，“在刑事诉讼中，从控诉方来说，诉权是社会主体 认为自己权益受到犯罪侵犯时，享有的请求法院认定被告人构成犯罪、处以刑罚 的权利；从被追诉方来说，其诉权则为反驳控方主张，提出自己无罪、罪轻等主 张，维护自己权益的权利。 呻3 这一先进的理念对传统的刑事诉讼产生了颠覆性 3 青岛人学硕十学位论文 的作用。所谓价值，是指客体属性对主体的效用性，从法的价值角度来说，刑事 诉权的理论价值主要存在于以下两个方面： 1 3 1 对刑事诉讼进行祛魅 刑事诉讼在我国往往被看作是件特别圣神的事情，甚至远远比民事诉讼要 来得重要。一方面，这是因为我国有着对犯罪人纠问的历史传统，所谓“以为王 者之政，莫急于盗贼”，强调国家对犯罪行为的纠举与惩罚，确保天下社稷与王 权的稳定，至于犯罪人的权利保护，则不在考虑的范围之内，或者即使考虑到了， 也仅仅是基于“恩德 、“天恤 等伦理观点的考量；另一方面，我国建国后受 到前苏联法律制度的影响，强调国家主义，认为犯罪分子应该无条件地接受国家 法律的审判，甚至自行辩护也会被当作认罪态度不好而加以批评，乃至因此而被 苛以重刑。这些均说明了刑事诉讼法庭几乎被当作一个祭坛，而现代诉讼观点诸 如控辩平衡、犯罪嫌疑人、刑事被告人权利保护等都无从谈起。刑事诉权理论的 出现，将传统的刑事诉讼生活化了，使人们认识到，刑事诉讼也不过是通过司法 权的运作来解决社会争议的一种方式而已，本质上与民事诉讼并无不同，除了这 种观念上的更新外，也能够促进制度的革新。 1 3 2 对刑事诉讼进行改造 如果说对刑事诉讼进行祛魅是刑事诉权理论在观念层面的价值，那么刑事诉 权理论的引进对刑事诉讼制度的改革则是刑事诉权理论在实践层面的价值。当前 我国刑事诉讼制度的改革已经在进行中，但是传统上存在的诸如控辩双方的权利 配置不平衡、被害人的地位与权利被虚化、审判者的中立性与消极性不够，扭曲 了刑事诉讼的基本架构，导致的结果是刑事诉讼的公平公正难以体现，甚至造成 一系列的冤假错案，如有学者认为“聂树斌案件反映出我国诉权缺失的司法状 态。 n 们因此，刑事诉权理论的引进，能够促进我国刑事诉讼的改革，革除现行 刑事诉讼机制中的陈弊，为刑事诉讼机制的创新提供最基本的条件。 总之，刑事诉权理论的价值不仅仅反映在理念层面上，而且刑事诉权理论的 引入还能为我国刑事司法制度的创新提供一个良好的契机。 4 和救济的努力- n 也没有停歇过，并且与公诉权之问出现一定的矛盾。如何界定 公诉案件中公诉权与被害人诉权之间的关系，是刑事诉讼中诉权问题的难点之 2 1 公诉案件中的公诉权 公诉权在人类历史发展过程中出现得比较晚，“公诉权自身的形成经历了从 自诉、社会起诉到国家起诉的演化过程。在最早的控告式诉讼形式下，把包含犯 罪在内的所有的纠纷看作私人冲突，末形成明确的公益保护观念和制度，起诉实 行受害者直接起诉即自诉的方式。川1 随着国家的形成，才逐步使私人诉权受到 抑制，由国家作为犯罪的追诉者，对犯罪人进行控诉。我国学者对于公诉权研究 倾注了很多心血，认为“公诉权，即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反 刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。“住1 也有 学者认为，“公诉权，是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关 对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。其实质是在特定的犯罪案件 中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权。这种权力不具有实体处分的性质，仅仅 是一种请求权。 u 3 1 从公诉权的学者定义来看，基本上大同小异，即普遍认为公诉权是由特定的 国家机关来代表国家追诉犯罪，请求审判机关对刑事被告的行为进行法律上的评 价的一种公权力。从这一基本定义可以看出：首先，享有公诉权的主体是特定的 国家机关。公诉权本来就是在私力救济过渡到公力救济的时代所出现的，因此享 有公诉权的主体是特定的国家机关。具体的机关设置由于各国的国情不同而有所 不同，在我国，刑事公诉权的机关是检察机关，也有的国家如美国行使公诉权的 是司法行政部门；其次，就公诉权的内容来说，公诉权的内容是由特定的机关将 系争案件提交到法院，要求法院给予审判，即对行为人的行为在刑法上进行评价。 其中，所谓的系争案件其实是指刑事争议，刑事案件在本质上也是一种社会争议， 公诉机关要求通过司法审判的方式对这种争议进行解决。最后，就公诉权的性质 而言，“公诉权的性质，是指公诉权在一国国家权力结构中所处的地位和归属， 是决定其在国家管理活动中起作用的根本属性。川1 4 3 公诉权在性质上是国家公权 5 青岛人学硕十学位论文 力的一种，但是这种公权力的具体性质为何，则存在一定的争议，主要存在法律 监督权、行政权、司法权等不同的观点。从诉权理论来看，公诉权乃诉权之一种， 如果将公诉权混同于法律监督权、行政权或者司法权，会从根本上扭曲刑事公诉 的架构，产生负面的后果，鉴于此，将公诉权的性质看作是一种诉权较为合理。 2 2 公诉权的权力来源 尽管可以将公诉权的性质看作是诉权，但是这并没有解决公诉权的来源问 题，也未能界定公诉权与其他权力( 利) 之间的关系。公诉权的来源为何这一问 题也必须在公诉权理论中得到澄清，否则难以将公诉权与被害人诉权、侦查权、 检察权等相关权利( 力) 有效划分。 公诉权的权力来源所要解决的乃是公诉权的权源问题。刑事公诉权的权源问 题可以从两个层面来具体考察： 第一，公诉权是否来自于个人权利的让渡? 自然法学派认为，人类在自然状态中过着和谐一致的生活，在自然状念被打 破以后，人类社会才出现各种各样的纷争。社会契约说认为，社会之所以形成， 国家之所以建立，是因为人们将自己的一部分权利让渡给了统治者，由统治者为 个人提供必要的保护，使个人免于受到他人的侵害。照此理论，国家机关行使公 诉权，在本质上也是由于个人权利的让渡，即个人将私力救济和私力复仇的天赋 权利让与给了国家，由国家代为行使，通过惩罚犯罪，来为被害人“复仇一。但 是在实践中，我们也会注意到一些矛盾的现象，例如在有的刑事案件中，被害人 与犯罪嫌疑人、被告人积极地要求和解，希望通过积极的赔偿，使犯罪嫌疑人、 被告人受到相对较轻的处罚，同时使被害人的权利得到修复；又如，如果犯罪嫌 疑人、被告人确实存在值得宽恕和怜悯的情形，被害人甚至会为之积极奔走，要 求减轻处罚或者免予处罚。可见，在刑事诉讼中被害人和犯罪嫌疑人、被告人并 非单纯的复仇关系。更何况，在许多案件中，根本不存在特定的被害人，例如在 贪污犯罪、受贿犯罪等职务犯罪中，不存在明确而具体的被害人，如果非要说存 在被害人，那么整个社会或者整个国家是“被害人 ，但是这显然不是犯罪学上 所谓的“被害人 的概念。由此可知，尽管公权力来自于私权利的让渡这种说法 在自然法学派、社会契约理论等看来有着合理性，但是也存在诸多反证，特别是 在现代社会犯罪现象越来越复杂的情况下，将公诉权等同于私人复仇权利的让 渡，已经在理论和实践层面都站不住脚了。 。例如，将公诉权定位于法律监督权，则容易使公诉机关身负两责，产生角色卜的错误；如果将公诉权 定位于行政权，不能涵盖公诉权的特点与性质，且容易与侦查权等权力混淆：将公诉权定位于司法权，则 混问了公诉与审判的关系，尽管检察机关在我国也往往被称为司法机关，但是从学理层面来说，这是不科 学的 国如无特别说明，本文所谓的公诉权是指刑事公诉中的公诉权，而不涉及理论界争议的民事公诉权、行政公 诉权等内容，特此指出。 6 第二章公诉权的来源及其与被害人诉权之关系 第二，公诉权是否来自于法律的直接规定? 我们知道，法治国家的基本规则是公权力的运行都被纳入法律规则设定的轨 道，凡是超越法定授权和法定程序的权力运作行为，都会被当作非法行为来对待。 因此，法治的应然状态就是所有的权力行为都在法律预先设定的框架内运作，这 也是法治的本质含义。公诉权在本质上属于公权力，国家惩罚犯罪，实现对社会 秩序的维持，需要禁止私力复仇，“国家禁止公民个人在遭受犯罪侵害后以暴力 争斗或金钱和解的方式自行解决刑事案件，就必须担负起追诉犯罪、保护被害人 的义务。 n 钓首先，需要制定刑法，设定刑名和刑罚，将特定的行为界定为犯罪 行为，并且苛以刑罚；其次，需要设置公权力机关，如警察、公诉机关、司法机 关等，实现对犯罪行为的追诉；再次，需要赋予公诉机关以一定的权力，包括司 法权。由此可知，与其说公诉权来自于私人权利的让渡，还不如直接认为是来自 于法律的规定和授权。如我国刑事诉讼法第三条第一款规定：“对刑事案件 的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关 直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。 除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这 一款将我国司法机关之问的分工做出了划分，明确刑事案件的公诉由人民检察院 负责，这便是一例明证。 总之，如果从法哲学的角度来看，任何公权力都来自于人民的授权，但是从 微观层面和具体的制度层面来看，不如将公诉权看作是来自于法律的授权和明文 的规定。 2 3 公诉案件中的被害人诉权 如上文所述，刑事公诉案件中的公诉权并非被害人权利的让渡，不是基于被 害人的授权委托而产生的，而是来自于法律的直接规定。这就表明，在有刑事被 害人的案件中，尽管法律规定公诉权由特定的机关来行使，但是被害人的地位并 没有因此被取代，被害人同样有着独立的权利。但是，被害人在刑事公诉中的地 位是经历了一个变化的历程的。由于人类历史进入国家状态后，对犯罪的追诉逐 渐为国家垄断，有的国家保留一定的自诉范围，有的国家奉行“一元主义，凡 是刑事案件，全部为国家公诉所垄断。被害人在刑事诉讼的框架内被边缘化，其 固有的一些权利也逐渐被虚化，人们普遍地认为，被害人的权利已经经过国家公 诉得以恢复和实现，国家已经代替被害人实现了正义，至此，被害人成为了一个 符号。 随着二战后被害人主义和恢复性司法理论的兴起，被害人的权利日益得到重 视，被害人在刑事诉讼中的地位也被拔高到一个史无前例的程度。刑事被害人的 诉权越来越受到重视，所谓的刑事被害人的诉权，是指刑事被害人在刑事诉讼过 7 青岛大学硕士学位论文 程中要求相关争议进行裁判并且给予权利救济的权利。“刑事被害人在刑事诉讼 中的权利保障成为各国刑事司法改革的重要目标，各国越来越注重加强刑事被害 人的权利保障，刑事被害人的诉权有逐渐强化之势。这种现象被称为“恢复被害 人权利活动。 引面对这一趋势，我国在1 9 9 6 年修订刑事诉讼法的过程 中已经做出了一些应对，规定被害人享有与犯罪嫌疑人、被告人相对应的诉讼权 利，使被害人在侦查、提起公诉、审判等诉讼阶段都可以直接参与诉讼活动，可 以使司法机关直接听取被害人对惩罚犯罪的愿望和要求，最大限度地保障被害人 的合法权益。由于一方面被害人享有诉权，另一方面公诉机关也享有公诉权，极 易造成两者之间关系的混淆以及形成与犯罪嫌疑人、被告人所不利的局面，这就 需要对公诉案件中公诉权与被害人诉权之间的关系做出进一步的界定与厘清。 2 4 公诉案件中公诉权与被害人诉权的关系 鉴于公诉权的诉权特性极易与被害人的诉权产生混淆，两者之间关系的界定 不但有利于明晰各自的运作范围，还能够有效地保护被害人的权利。结合上文的 论述成果以及诉权理论、刑事诉讼法理论，可以将公诉案件中的公诉权与被害入 诉权之关系做出如下界定： 第一，被害人诉权是固有的，而公诉权则是派生的。 从历史演进的角度来看，被害人一直享有诉权，或者说是“天赋 的，不管 是在无国家状态中的私力复仇还是进入国家状态后的弹劾式诉讼中，被害人自始 至终享有诉权，即便是在现代国家中，对于某些是诉讼也是由被害入自诉的。因 此，从历史演进的角度来看，被害人的诉权是固有的、本生的。相反，公诉权并 非一种固有的权利，公诉权和所有的其他公权力一样，是一种派生的权力，是基 于法律的授权而产生的，如果没有法律的授权，公诉机关便不会享有公诉权，如 果国家立法对公诉案件与自诉案件的范围做出一定的调整，那么公诉机关的公诉 权范围也会做出相应的变动。所有的这一切均说明了，被害人的诉权是固有的， 而公诉权则是派生的。 第二，被害人诉权与公诉权彼此独立。 被害人诉权是固有的，是“天赋 的，而公诉权是派生的，是基于法律的规 定而产生的，那么两者之间到底是什么关系呢? 本文认为，被害人诉权与公诉权 之间是彼此独立的，不能因为被害人的诉权是固有的，而公诉权是派生的，就认 为公诉权来源于被害人诉权或者认为被害人诉权已经被公诉权所取代。相反，两 者之间的关系是彼此独立的。在刑事诉讼中，公诉机关和被害人是两个独立的主 体，有着各自的利益要求，公诉机关履行公诉职能，对犯罪行为提起公诉，要求 国家给予审判，实现对犯罪的惩罚，对被害人的安抚，对社会秩序的恢复；而被 害人则在刑事诉讼中有着独立的意志、独立的需求，例如要求法院在自己的期望 8 的米源及其与被害人诉权之关系 范围内进行定罪量刑，要求犯罪嫌疑人、被告人给予充分的赔偿，以实现权利的 修复。 第三，被害人诉权与公诉权之间的内容存在一定程度上的重叠与冲突。 虽然被害人诉权与公诉权之间的关系是彼此独立的，但是两者并非运行不 悖，相反存在一定的内容上的重叠，甚至冲突。“犯罪行为侵犯的客体有两个， 即国家、社会的公共利益和被害人个人的合法权益，与此相适应，行使诉权的主 体也理应是两个，即国家和刑事被害人。刑事被害人作为犯罪行为直接侵害的对 象，有着强烈的追诉和惩罚犯罪的愿望，有着参加刑事诉讼、提出维护自身合法 权益主张的渴求。真正科学合理的司法制度应当能够确保刑事被害人的愿望通过 刑事诉讼活动得到实现，这是刑事诉讼的目的之所在。州1 7 3 从总体上看，被害人 与公诉机关在利益上是一致的，即被害人希望通过公诉行为实现对犯罪的惩罚， 而公诉机关也希望能够通过公诉行为实现对被害人的安抚，并且尽量协助其获得 赔偿，但是两者之间的冲突也是固然存在的，主要表现为公诉机关无法满足被害 人的一切要求，导致两者之问关系紧张，或者被害人对于定罪量刑有着自己的看 法，而对公诉机关所起诉的罪名以及建议的量刑幅度表示不满，这些均表明被害 人诉权与公诉权之间存在一定的重叠与冲突。 9 青岛大学硕七学位论文 第三章公诉权视野下现行制度的检讨 公诉权的合法运行、适当限制将引起刑事司法制度和理念上的双重创新。将 私权利限制公权力、被追诉人诉权限制公诉权的理念引进刑事诉讼，使公诉权与 审判权成为刑事审判制度的基本要素，有利于革除我国当前刑事诉讼中的积弊， 更有利于促进公诉权与审判权之间的平衡，对于构建控辩平衡的刑事诉讼架构乃 至引进诉辩交易、刑事和解等机制，均有所裨益，对于“宽严相济的刑事政策 的贯彻与落实，也不啻为一个良机。 尽管刑事诉讼改革工作一直在进行，但是我国当前刑事诉讼程序在运作中还 存在一些不尽如人意之处，妨碍了刑事诉讼功能的正常发挥，主要体现在以下几 个方面： 3 1 公诉权过于强大导致控辩双方权利配置失衡 控辩平衡是任何诉讼都需要贯彻的一项理念。“控辩平衡，是指在正三角形 的诉讼构造下，处于三角形底端两角的控辩双方享有平等的法律地位、对等的权 利义务和相当的攻防能力。控辩平衡的实质是要实现刑事诉讼中个人权利与国家 权力的平衡，因为刑事诉讼在本质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突， 是在个人与国家之间引发的一场诉讼。川墙3 从应然的角度来讲，控辩双方在刑事 诉讼中应当处于平等的地位，需要实现控辩平衡，如果控辩双方没有平等，那么 诉讼就无法进行，控辩双方平等是刑事诉讼的基本条件。由于刑事诉讼的理念不 同，相比较而言英美法系国家在刑事诉讼中强调控辩双方权利义务配置的平衡， 实现控辩双方权利义务的对等；但是大陆法系国家由于在历史上强调纠问制的诉 讼，因此辩方在刑事诉讼中处于相对劣势的地位，尽管如此，德国、法国、r 本 等传统的大陆法系国家还是通过一系列的保障措施，保证犯罪嫌疑人、刑事被告 人的权利能够得到切实维护。 而我国在刑事诉讼中控辩失衡的状态非常明显，主要表现为如下几个方面： 第一，犯罪嫌疑人、被告人被符号化。犯罪嫌疑人、被告人在我国很长一段历史 时期内被看作是人民民主专政的对象，将他们符号化、客体化了，而没有认识到 他们不但是有血有肉的人，而且还是权利的主体。实践中，一些地方在审判还未 开始，就已经将犯罪嫌疑人押送游行，在心理上将犯罪嫌疑人、被告人完全击倒； 第二，律师辩护权利受到削弱甚至剥夺。律师权利是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权 利的延伸，但是我国在实践中往往忽略律师权利，甚至将律师视作刑事诉讼中的 敌人，在实体法上，存在所谓的“律师伪证罪”，在程序法上，律师会见权、阅 卷权等重要权利受到严格的限制，表面上限制的是律师权利，而实质上侵犯了犯 罪嫌疑人、被告人的辩护权利。在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人作为辩方没 1 0 第二章公诉权视野_ 卜现行制度的检讨 有足够的能力甚至没有足够的机会与控方实现力量上的均衡，造成后果是犯罪嫌 疑人、被告人只能“积极配合”刑事诉讼。 控辩双方权利失衡的现状之所以产生，主要有两个层面的原因。从思想和理 念层面上看，人们错误地理解了刑事诉讼的本质，往往认为刑事诉讼是对犯罪的 惩罚，是国家暴力机器镇压敌对分子的手段，而忽略了刑事诉讼和其他诉讼一样， 其基本的职能是为了解决争议，即为了解决刑事上的相关争议而己，任何犯罪嫌 疑人、被告人在刑事判决生效之前，并非有罪之身，其基本权利应当得到有效的 保护。从制度层面的来分析，是诉权机制在刑事诉讼中的缺位。刑事诉讼仅仅被 看作是对犯罪的审判，而忽略了犯罪嫌疑人、被告人的诉权以及对诉权的保障机 制，导致公诉机关的诉权极为庞大，而犯罪嫌疑人、被告人的诉权得不到有效的 保障。 3 2 公诉权与审判权界限不清导致控审关系扭曲 刑事诉讼中的控审双方关系在我国也出现一定的扭曲，妨碍了刑事诉讼功能 的正常发挥。从应然的角度上讲，控辩双方处于平等的位置，而控审关系与控辩 关系几乎是一样的，法院居中裁判，公诉方与审判者之间的关系应该是明确而具 体的。但是在我国，控审双方的关系却显得比较特殊，主要体现在如下几个方面： 第一，公诉方和审判方的目的高度一致。控方在刑事诉讼中的任务是将案件 提交至法院，并且要求法院进行审判，在此过程中，控方还需要提交证据，来证 明案件事实，表达自己的主张。但是在我国，公诉方和审判方之间的目的高度_ 致，即都为了惩罚犯罪而存在。在组织关系上，检察院和法院都受到政法委的领 导，对于一些重大疑难案件，甚至需要政法委过问，过问之后再由公检法流水作 业；在具体操作中，对于某些重大疑难案件，还需要进行所谓的“大三长 会议， 即由公检法的领导出面会晤、协调，形成一致意见。可见，我国刑事诉讼中公诉 方和审判方的目的是高度一致的，两者的边界甚至相当模糊。 第二，公诉方在有些场合下甚至会凌驾于审判者之上。尽管公诉方和审判方 的目标高度一致，但是两者之间发生冲突的场合也存在。从理论上看，庭审中审 判者居于最高地位，而控辩双方处于平等地位，庭审的主导者是法官，而非公诉 人。但是由于我国检察机关在享有公诉权的同时，还享有法律监督权，能够在庭 审中监督审判者的审判行为。这一机制扭曲了控审之间的关系，致使公诉方甚至 能够凌驾于审判者之上，对审判者的行为再行“审判 ，导致刑事诉讼架构体系 的失衡。 控审关系的扭曲损害了刑事诉讼的和谐，也妨碍了犯罪嫌疑人、被告人诉权 的实现，这对于刑事诉讼的进行是极其不利的。 青岛大学硕士学位论文 3 3 公诉权认识误区导致法院在诉讼中角色错位 严格来说，法院在刑事诉讼中的角色是审判者，是居中而独立的。但是在实 践中，法院的角色却经常出现错位，导致法院不是一个应然意义上的审判者，而 是成为了现实意义上的纠问者，陷刑事被告人于极其不利的境地，诚如德国法学 家拉德布鲁赫所言，“如果法官就是原告，那么只有上帝才能辩护。 我国刑事诉讼中法院角色的错位主要表现在如下几个方面：第一，法院有较 强的庭外证据调查权。我国刑事诉讼法第1 5 8 条规定：法庭审理过程中，合 议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实 证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。“法官的这种庭外证据 调查权可能更易于发现案件真实情况，但可能造成诉权与审判权关系的失衡。法 官单方面进行的庭外证据调查权，在很多情况下并未通知检察人员、辩护人到场， 实际上是对诉权表达的限制和剥夺。川州第二，法院在审理案件的过程中主动变 更罪名。公诉方起诉后，法院经过审理发现公诉方起诉的罪名与刑事被告人实际 所触犯的罪名并不相同，此时法院有权直接变更罪名，最高人民法院关于执行 ( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第1 7 6 条第1 款第二项规定“起 诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不 一致的，应当做出有罪判决 ，可见，法院可以绕开公诉方，直接认定罪名，导 致法院在事实上集公诉方与审判方于一身，完全忽视了公诉方、被害人和被告人 的诉权产生严重的角色错误。此外，法院在简易程序的适用、二审开庭审理 等方面也往往忽略了诉权主体的意见，导致真j 下的诉权主体在庭审中被边缘化， 而法院却成了主导一切的角色。 法院角色的错位同样与刑事诉讼理念和刑事诉讼制度有关，在理念上，我国 刑事诉讼实践摇摆于不同的刑事诉讼模式之间，对于法院的定位还有不同的认 识，相关条文之间也存在着一定的冲突；在制度上，法院的主动性色彩比较浓厚， 居中、消极、被动的色彩比较淡化，在强调能动司法的今天，法院角色的错位不 但没有被纠正，甚至被不断强化。 3 4 公诉权越位导致被害人诉权边缘化 如前文所述，随着被害人主义和恢复性司法理论的流行，被害人权利得到尊 重，其依据和基础是被害人诉权理论。被害人诉权与公诉权相互独立而存在，但 是在实践中被害人诉权往往被漠视，或者被公诉权粗暴地取代，被害人在刑事诉 讼中被边缘化、符号化，“被害人仅仅只是作为刑事诉讼的一个参与者，甚至只 。由于法院有权直接认定罪名即便与起诉的罪名不一致，法院也有权做出有罪判决，导致的结果是被告 人及其辩护律师处于“罪名突袭”的困境中。在实践中，辩护律师往往根据检察机关的公诉书中的罪名准 备辩护工作，但是法院突然改变罪名认定，却使辩护律师的工作付之东流，导致辩护权被侵害。 1 2 第二章公诉权视野下现行制度的检讨 是证人的角色，对刑事诉讼并没有实际的控制权，往往容易导致被害人的权利被 忽视。剐从具体的制度来看，主要体现在如下几个方面：第一，被害人不能对 公诉机关的自由裁量行为形成有效的制约与监督。由于被害人地位的边缘化，被 害人在公诉案件中没有独立的追诉权，只能依赖于公诉权来维护自身权益，尽管 被告人可以通过“公诉转自诉 的方式实现权利的救济，但是由于自身能力的限 制，造成难以有效地追诉犯罪；第二，被害人不能基于诉权处分而参与公诉机关 的自由裁量。如被害人认为可以宽恕犯罪嫌疑人、被告人，公诉机关既可以采纳 意见，也可以完全不采纳，被害人意见的权重不高；第三，被害人上诉权缺失。 在实践中，如果被害人对审判结果不满，只能要求公诉机关抗诉，但是没有独立 的上诉权，或者说被害人上诉权已经被剥夺。由于上诉权是诉权的重要组成部分， 因此被害人上诉权被剥夺的现状导致被害人诉权不完整。从比较法的角度来看， 德国、法国、俄罗斯等大陆法系均赋予了被害人上诉权，使被害人诉权更为完整， 更能维护其权益。第四，从一些微观的制度来说，被害人的诉权也受到了立法的 干涉，而非维护。如被害人在刑事诉讼中无法申请要求精神损害赔偿，最高院通 过相关批复特别指出“被害人不得在附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，也不得 就精神损害赔偿另行提起民事诉讼。 这一规定已经不合时! 直，是对被害人诉 权的粗暴干涉，应当废除。 从被害人诉权的角度我们也可以看到，现行刑事诉讼机制对被害人诉权没有 充分重视，公诉权替代了被害人诉权，忽视了被害人诉权的独立性与完整性，模 糊了被害人诉权与公诉权之间的界限，对于被害人权利保护是相当不利的，与世 界范围内兴起的被害人主义与恢复性司法潮流也是背道而驰的。 3 5 公诉权被过度信任导致刑事诉讼契约化程度低 刑事契约是在公法契约理念下发展起来的，是指以契约化的方式，在法律许 可的范围内解决刑事争议。刑事契约化制度与实践的出现与人们对刑事诉讼目的 的认识转变有关。不管何种诉讼，其基本的社会功能就是解决社会争议，即“解 纷 才是诉讼的首要目的，各类诉讼概莫能外。既然如此，如果契约化手段能够 有效地解决社会争议，则可以起到化解纠纷，促进社会和谐的功能。刑事契约化 实践在实践中主要表现为诉辩交易和刑事和解，这两个制度在契约化的同时