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刑事自诉案件若干法律问题研究 一以第二类自诉案件为视角 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼 作者姓名：汪立庆 指导教师：杨可中副教授 一般来说，现代国家的刑事起诉方式包括公诉和自诉两种。公诉是由代 表国家的机关对刑事犯罪进行追诉；自诉则是指对某刑事犯罪，无须经过国 家机关的侦查及由国家机关提起诉讼，由被害人直接将被告人诉至法院，要 求追究其刑事责任。我国在1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法中也保留了有关自 诉的规定，并且把自诉的种类增加到三种。所谓第二类自诉是指对于被害入 有证据证明的轻微刑事案件，法律允许被害人直接向法院提起诉讼，要求追 究被告人的刑事责任。本文也仅是从第二类自诉案件的视角出发来讨论我国 目前自诉制度中存在的问题。这些问题包括：一是第二类自诉案件的范围问 题；二是在第二类自诉案件中公诉与自诉的关系问题。就我国目前关于第二 类自诉案件范围的规定丽言，它有一种扩大化的趋向，虽然它可以节省国家 的司法投入，但同时也会带来一些弊端，主要表现在：没有适当区分案件性 质，不利于正确追究被告人的刑事责任，不利于打击犯罪；难以用自诉来制 约公诉；不符合历史发展趋势；导致了法律与现实相背离。因此，应该在对 刑事诉讼中不同诉的界限作出界定，以及区别案件的性质、影响的大小和被 害人的取证能力的基础上，对第二类自诉案件的范围进行重新确定。 就在第二类自诉案件中公诉与自诉的关系问题而言，主要是我国法律对 这个问题缺乏相关的关于规定，以致在适用法律上可能引起混乱，表现在： 第二类自诉案件只允许自诉还是也可以提起公诉；侦查程序开始后被害人是 否再可以提起自诉。作者在分析第二类案件性质后，认为第二类自诉案件应 当是自诉与公诉并存，公诉优先，同时要在第二类自诉案件中建立起公诉对 自诉的干预制度。在对第二类自诉案件起诉方式分析的基础上，本文又讨论 了第二类自诉案件适用两种不同的诉讼程序导致不同结果一同罪异罚现象 产生的问题。为了解决这一问题，提出要在适用公诉程序审理第二类自诉案 件时引进和解与调解制度。本文讨论了引进这一制度的合理性，以及如何构 建这一制度。 关键词：公诉；自诉；被害人；调解；和解 2 r e s e a r c ho np r i v a t ep r o s e c u t i o n f r o mt h ev i e wo ft h es e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e c u t i o n m a j o r ：p r o c e d u r el a w d i r e c t i o n ：c r i m i n a lp r o c e d u r el a w a u t h o r w a n gl i q i n g t u t o r ：, y a n gk e z h o n g a b s t r a c t g e n e r a l l ys p e a k i n g , t h e r ea l et w ok i n d so f p r o s e c u t i o ni nt h ef i e l do f c r i m i n a l p r o c e s si nm o d e r nc o u n t r i e s ：p u b l i cp r o s e c u t i o n , p r i v a t ep r o s e c u t i o n p u b l i c p r o s e c u t i o nt n e f l i l 5t h a tt h eg o v e r x m _ l e n th a st h eo b l i g a t i o nt os e i z ee v i d e n c et od e a l w i t hp e o p l ea c c u s e do fc o m m i t t i n gac r i m e a n dp r i v a t ep r o s e c u t i o nm e a n st h a tt h e p e o p l e , w h oi st h ev i c t i mi na 口i i n e , s u e st ot h ec o u r ts t r a i g h t l yf o rt h ep u r p o s eo f a c c u s i n g $ o m e o n ec o m m i t t i n gac r i n l ew i t h o u tg o v e r n m e n tp r o s e c u t o r s i nc h i n e s e c r i m i n a lp r o c e d u r el a w , w h i c hi sm o d i f i e di n1 9 9 6 ，t h e r ea g ea l s os o m er e g u l a t i o n s a b o u tt h r e ek i n d so fp r i v a t ep r o s e c u t i o n t h es e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e c u t i o n m e a n st h a tf o rt h e s em i n o rc r i m i n a l 铘e si nw h i c h 恤v i c t i mh a st h ep r o o f , h eh a st h e r i g h tt os e et ot h ec o u r ts t r a i g h t l y f o r mt h ev i e wo ft h es e c o n dk i n do fp r i v a t e p r o s e c u t i o n , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ep r o b l e m sa b o u tp r i v a t ep r o s e c u t i o n t h e s e p r o b l e m sa l ea sf o l l o w i n g ：o n ei sa b o u tt h er a n g eo f p r i v a t ep r o s e c u t i o n ；t h eo t h e ri s a b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np u b l i cp r o s e c u t i o na n dp r i v a t ep r o s e c u t i o n a sf 打a s t h er a n g eo ft h es e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e c u t i o ni sc o n c e r n e d ，t h e r ei se x p a n d i n g t e n d e n c yi no u rc u r r e n tl a w i tw i l lp r o d u c es o m ep r o b l e m s ：f i r s t , i ti sn o tg o o df o r c o n t r o l l i n gc r i m e s ；s e c o n d , i ti sh a r dt or e s t r i c tt h eg o v e r n m e n ta b u s i n gh i sa u t h o r i t y ；, t h i r mi ti sn o ta c c o r d i n gw i t ht h ew o r l dt r e n d ；l a s t , i tw i l lr e s u l ti nc o n f l i c t sb e t w e e n l a wp a p e ra n dt h er e a l i t y i ns h o r t , t h ea u t h o rt h i n k sw es h o u l da d j u s tt h er a n g eo f s e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e c u t i o n , i fw em a k ed e a rd i f f e r e n c eb e t w e e nd i f f e r e n t 3 p r o s e c u t i o n , a n dc o n s i d e rt h ea b i l i t yo f t h ev i c t i ms e i z i n ge v i d e n c e a sf a ra st h er e l a t i o n s h i pb 咖np u b l i cp r o s e c u t i o na n dp r i v a t ep r o s e c u t i o ni s c o n c e r n e di nt h es e c o n dp r i v a t ep r o s e c u t i o n , t h ep r o b l e mi st h a tt h ec r i m i n a l p r o c e d u r el a wl a c k sr e l a t i v er e g u l a t i o n , a n di tc a u s e sc o n f u s i o nw h e nt h el a wi s e n f o r c e d o n ei st h a tt h es e c o n dp r i v a t ep r o s e c u t i o n j u s tp e r m i t st h ev i c t i mt os u et h e c o u r t , o ra l s op e r m i t st h eg o v e r n m e n tp r o s e c u t o rt oc h a r g e t h eo t h e ri st h a tw h e nt h e g o v e r n m e n tp r o s e c u t o rb e g i n st oi n v e s t i g a t e , t h ev i c t i mh a st h er i g h tt oa c c u s et h e d e f e n d a n to f c o m m i t t i n ga 醯n et ot h ec o u r ts 蹦曲n yo rn o lo nt h eb a s eo f a n a l y s i s o ft h eq u a l i t yo ft h es e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e c u t i o n , t h ea u t h o rt h i n k sp r i v a t e p r o s e c u t i o na n dp u b l i cp r o s e c u t i o nc o e x i s t si nt h es e c o n dk i n do f p r i v a t ep r o s e c u t i o n , a n dt h el a t t e rh a sp r i o r i t y a tt h es a m et i m e , w es h o u l di n t e r f e r ew i t l lp r i v a t e p r o s e c u t i o n a f t e rt h ea n a l y s i so ft h ep a t t e r no fp r o s e c u t i o n , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h e d i f f e r e n tc o n s e q u e n c ei fw ea p p l yd i f f e r e n tp r o c e d u r et od e a lw i t l lt h ev a s eo ft h e s e c o n dk i n do fp r i v a t ep r o s e e u t i o n 叫h ep h e n o m e n o no fd i f f e r e n tp u n i s h m e n tt ot h e s a m ec l i m e i no r d e rt or e s o l v et h i sp r o b l e m , t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tc r i m i n a l m e d i a t i o na n dv i c t i m - o f f e n d e rr e e o n e i l i a t i o ns h o u l db ei n t r o d u c e dt oc r i m i n a lt r a i l p r o c e d u r ew h e nt h eg o v e r n m e n tp r o s e c u t o ra c c u s e st h eo f f e n d e rc o m m i t t i n gag r i m e k e y w o r d s ：p u b l i cp r o s e c u t i o n ；p r i v a t ep r o s e c u t i o n ；v i c t i m ；c r i m i n a l m e d i a t i o n ；v i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n 4 瘤刍家 论文独创性声明 的一时瑚白嘞糖滗守，嘲雅 的学位论文- 二二上至缸事由由圣缸举i i 菇i 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意。 作者签名： 油认 论文使用授权声明 日期：d 74 旧加曰 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 、) 作者签名：旧参7 k导师签名 日期：l ，7 。手2 ， 毕 刑事自诉案件若干法律问题研究 一以第二类自诉案件为视角 导言 不可否认，我国现在正处于历史的转型期，而在这历史的转型期中，我国 的学者大都将眼光都投入了宏大问题的研究分析。刑事诉讼法学者们也不例外， 他们也试图从体制的方面来分析在中国转型期中刑事诉讼程序所面临的转型问 题，从而来提出解决问题的方法。但正如有人说，“具体的法治才是真正的法治”。 本文的作者也就将眼光投入到刑事第二类自诉案件中这一具体问题的分析，以 作为硕士研究生三年学习期间的总结，以期能完善我国的一点“具体的法治”。 按照我国刑事诉讼法律的规定，刑事诉讼可以分为自诉和公诉。这两种诉 讼方式不仅在适用的范围、起诉的主体以及所适用的程序等方面存在不同，更 重要的是对某一具体案件而言，适用这两种不同的诉讼程序，案件的处理结果 可能不同。对于轻微的刑事案件，如果被害人有证据的，法律允许被害人自己 直接向法院提起诉讼，这就是所谓的第二类自诉案件。但从本质上讲，这类案 件仍然属于公诉的案件，只是因为被害人自己掌握了充分的证据，为了节省诉 讼资源而允许被害人直接向人民法院提起诉讼。但根据我国现有的法律规定， 对这类案件的处理存在着诸多的问题：一方面是这类案件本身在自诉程序中存 在的缺陷及不足；另一方面是如果此类案件适用公诉程序进行处理，和适用自 诉程序相比，将有可能导致同罪异罚的现象。本文也就以上两个主要方面做出 一些分析，并试图提出一些完善措施。 第一章我国现行立法中所存在的问题 第一节第二类自诉案件的范围问题 刑事诉讼中自诉是相对于公诉而言的，是指对于某些刑事案件，被害人或 法律规定之私人可以直接向法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任。1 按 照我国刑事诉讼法的规定，第二类自诉案件是指被害人有证据证明的轻微刑事 案件。现行刑事诉讼法的司法解释中，我国第二类自诉案件可分为八类，分别 是：故意伤害案件( 轻伤) ；重婚案；遗弃案；妨害通信自由案；非法侵入他人 住宅案；生产、销售伪劣商品案件( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；侵 犯知识产权案件( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；属于刑法分则第 四章、第五章规定的，对被告人可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑 事案件。2 为了讨论现行规定的第二类自诉案件的范围是否合理，笔者认为应当首先 确定第二类自诉案件的构成条件。在笔者看来，这类案件可以进行自诉应当同 时具备以下几个条件：一是案件主要侵犯的是被害入个人的利益，这是允许提 起自诉的基础由于预防和控制犯罪是现代国家的基本义务，因此在现代国家 里一般都是由代表公益的国家机关对犯罪进行追诉，提起公诉。但如果完全采 取公诉垄断制，依然会产生滥用公权的弊端。因此，现代社会的许多国家经过 权衡利弊后，对于某些犯罪，也允许被害人提起自诉。5 二是被害入与被追诉 人之间并不具有某种特定的人身关系，这种特殊关系的存在使得提起公诉有诸 多不宜。这也是第二类自诉与第一类自诉案件( 告诉才处理的) 最根本的区别。 三是案件性质轻微，对社会的危害性不大，即使案件当事人双方以和解，调解 的方式来解决本案，也不会危害到社会公共利益或者放纵犯罪。四是就收集证 据而言，被害人应当有充足的证据来要求追究被告人的刑事责任。如果案情复 杂，以被害人本身的力量根本无法收集到罪证的，则应当由公安机关进行侦查， 有些书本也称为私诉。如汪建成捌广三著：新刑事诉讼法论刑事诉讼理论与实务研究，红旗出版社 1 9 9 6 年9 月出版，第6 4 4 页。在台湾出版的书中也有把自诉称为私诉的，认为自诉“乃自诉人未经检察 官之侦查程序而径行向法院起诉”见【台湾】林山田著：刑事程序法) ，五南图示出版公司2 0 0 1 年增订 四版，第5 6 1 页。 2 最高人民法院、最高人民检察院，公安部，国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制 工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第4 条。 3 王新环著：公诉权原论，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年3 月版，第2 6 6 - 2 7 6 页。 2 适用公诉程序进行处理。因此，只有侵犯个人利益且个人能够进行举证的轻微 刑事案件，才可以由被害人个人直接向法院提起诉讼，进行自诉。 我国现行关于第二类自诉案件范围的规定所存在的问题 与1 9 9 6 年刑事诉讼法修改前相比，我国第二类自诉案件的范围是大大地扩 大了。这种扩大化的处理，虽然在个案中被害人的利益可能会得到充分的保护， 同时可以将司法代价转移到被害人身上，从而节约国家的司法投入，更有利于 国家司法机关集中诉讼资源打击严重的刑事犯罪。但它仍有着许多不足和有待 完善的地方，同时这种扩大化的处理不仅在理论上和在现实中面对着重重的困 难，而且与起诉权日益集中由国家机关行使的历史趋势相违背。 一、没有适当区分案件性质，不利于正确追究被告人的刑事责 任，不利于打击犯罪 1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法把以上八种犯罪都纳入可以由私人起诉的范 围，下面我们就来具体分析一下这几种犯罪是否都符合构成这类自诉的条件。 ( 一) 故意伤害( 轻伤) 案 依照刑法的规定，故意伤害造成轻伤的，应处以3 年以下有期徒刑的刑罚。 因而它具有性质轻微的特点，在被害人掌握了充分证据的情况下，可以允许其 直接向法院提起诉讼，追究被告人的刑事责任。但是否所有的轻伤害案件都可 以由私人起诉? 这里我们还应考虑到被告人和被害人具有某种非常特别的人身 关系，例如，父亲对儿子，夫妻之间等等。例如，某夫妻之间因家庭争吵，夫 将妻打成轻伤，如果是作为第二类自诉案件，被害人一方可能在一时冲动之下 将对方诉至法院，要求追究其刑事责任。而我们知道，一旦发生了这种情况， 将会导致夫妻之间关系的彻底破裂。其实，在我国帝制时代，对于这类伤害案 件，法律是禁止后者对前者提起诉讼，这里除了是要维护某类人的特权外，更 主要是维护家庭伦理纲常。我国台湾地区现行的刑事诉讼法律中有相似的规定。 4 它对于维系家庭成员间的稳定关系有着重大的作用，对我们的立法也有着借 鉴意义。 4 【台湾】张丽卿著：刑事诉讼法理论与运用 ，五南图书出版公司2 0 0 1 年8 月版。第4 6 2 4 6 3 页。文章中 间提到。对于直系尊亲属或配偶不得提起自诉”一段。 ( 二) 重婚案遗弃案妨害通信自由案 把这三种犯罪都列入第二类自诉案件，就意味着对于这三种犯罪，不仅被 害人可以提起自诉，也可以由代表国家的检察机关提起公诉。5 但如果我们再仔 细分析一下就会发现，在这三种犯罪中，被害人与被告人之间往往具有亲属关 系或者一起共同生活：在重婚案件中，被窖人是夫妻中没有重婚的另一方；遗 弃案只是发生在相互具有扶养权利义务的当事人之间；妨害通讯自由案件也往 往发生在一起共同生活的当事人之间。这三种案件，由于当事人之间具有上述 关系，同时案情相对比较简单，对社会危害不大，如果被害人不告诉的，司法 机关也不应予以追究。 ( 三) 生产、销售伪劣商品案件侵犯知识产权案 在生产、销售伪劣商品案中，生产与销售是两种可以选择的犯罪行为，行 为人只要实施了其中一种行为就可以构成此种犯罪。在这类案件中，被告人是 某商品的生产或销售者，可能没有受害人，或者受害人是不特定的消费者。同 时，这类案件与侵犯知识产权案相同，案情往往比较复杂，依靠被害者个人很 难取得犯罪的证据；或者取得证据的经济代价太大，对于消费者的个人或经济 体的知识产权人来说，得不偿失。尤其是在近年来，大量伪劣产品案件与侵犯 知识产权案件的发生，都要求国家投入更多的精力来打击这方面的犯罪，而不 是将这类案件直接交于被害人推诿了事。 ( 四) 属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3 年 有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件 这种情况，规定得就更为宽泛，把刑法第四、五章中只要是属于可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚以下的案件都纳入其中，而没有考虑到其中具体某个( 些) 案件的性质，被害人的举证能力以及承担诉讼的能力。 首先我们应当注意，这里规定的3 年有期徒刑以下刑罚是指被告人实际可 能判处，而不是指法定刑。这样孵规定反映不出具体案件本身的性质，因为对 于某种严重的犯罪，也可能因某些法定情形而对被告人减轻处罚。因此，以可 能是否判处3 年以下有期徒刑来决定是否可以自诉，也就把一些性质恶劣严重 的案件包含进来，超出了轻微刑事案件规定的范围，明显是不合理的。 见下文中关于“在第二类自诉案件中自诉与公诉之间的关系”一节的分析 4 其次，从可能会判处3 年以下有期徒刑的侵犯财产罪的罪名来看，这些罪 名大致可以分为以下几个类型：暴力胁迫型、窃取骗取型、侵占挪用型、毁坏 破坏型。暴力胁迫型的财产犯罪不仅性质严重，而且危害性大，这类犯罪理应 由国家机关来追诉，进行严厉的打击，而不宜简单地划为可以由被害人个人提 起自诉。 另外，把侵犯公民民主权利的案件规定为可以自诉，与我国有关的刑事诉 讼司法解释相矛盾。从我国刑法来看，侵犯公民民主权利包括5 个罪名，即非 法剥夺公民宗教信仰罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮 件、电报罪，报复陷害罪，破坏选举罪。在这几个罪名中，非法剥夺公民宗教 信仰罪、侵犯少数民族风俗习惯罪和报复陷害罪的犯罪主体是国家机关工作人 员；私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的犯罪主体是邮政工作人员。按照相 关的规定，这四种案件都应该由人民检察院予以立案。67 人民检察院在立案侦 查后，被害人就不得提起自诉了。8 这就与对侵犯公民民主权利的案件可以自 诉的规定相矛盾了。 同时，这些侵犯公民民主权利的犯罪，虽然一般可能会判处3 年以下有期 徒刑的处罚，但它们社会影响大，尤其是破坏选举的犯罪，它关系到公民的宪 法权利，是公民宪法权利在刑法中的具体体现和保护。它不仅仅是影响到公民 个人，更是一个社会民主进步的标志。因而对于这类案件是否起诉，不能听由 公民个人自由意志，而是应该由国家公权力机关来做出决定，以显示国家对公 民宪法权利的重视。 二、难以达到制约公诉的目的 在第二类自诉中，将大量的刑事案件允许私人提起诉讼，它的一个假设就 是在某些情形下，可以用自诉来制约监督公诉。现代世界各国在打击刑事犯罪 o 人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定第8 条：。国家工作 人员非法剥夺他人正当的宗教信仰自由，或以强制手段非法干涉，破坏少数民族的风俗习惯，具有下列情 形之的，应予立案。”第1 6 条：。邮电工作人员利用职务上的便利，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报， 具有下列情形之一的，应予立案”该规定虽由最高人民捡察院在1 9 8 9 年1 1 月3 0 日发布，但至今仍未明 确予以废除。 7 1 9 9 9 年8 月6 日由最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过的最高人民检察院关于人 民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 第六条：。报复陷害罪涉嫩下列情形之一的， 应予立案。 刑事诉讼法第1 8 条第2 款；。国家机关工作人员利用职权实施的报复陷害的犯罪， 由人民检察院立案侦查。” 5 见下文中关于“在第二类自诉案件中自诉与公诉之间的关系”一节的分析 5 时考虑到现实生活的复杂性，允许公诉机关在决定是否提起公诉时，可以根据 具体案件，自由裁量。这就是所谓的起诉裁量主义。同时也需要设计一些制度， 用来防止公诉机关滥用这种权力。有学者也指出，“检察官作为国家的代表追诉 犯罪时，由于其自身与案件并无直接利害关系，在缺乏利益驱动机制的情况下 可能怠于行使公诉权，或由于所处地位不同，多从社会公益与统治秩序的角度 考虑追究犯罪人的刑事责任。”9 因而也认为自诉权是对公诉权的一种制约监 督。其实这里就需要综合考虑公诉权的权威和对自由裁量权的监督制约。而简 单地设计用自诉来制约公诉，实际效果暂且不说，它无疑地会影响公诉权的权 威。对于第二类自诉案件，法律虽然规定是自诉人在有证据证明的情况下可以 直接起诉至法院，但大多数情形还是先经过检察机关的处理，只有在检察机关 做出不起诉决定或者不予处理的情况下被害人才会考虑到向法院起诉。因此， 某一刑事案件，既然检察机关已经做出了处理，不予追究被告人的刑事责任， 同时又允许被害人直接向人民法院起诉，就可能会影响到检察机关的权威。 三、不符合历史发展趋势 在整个人类的刑事追诉活动中，大体上经历了两种方式，一种是自诉，即 对刑事案件私人可以直接向审判机关起诉。另一种就是公诉，即由有关机关代 表国家对犯罪进行追诉。从整体上看，刑事追诉的过程也就是由原始私人追诉 为主向近现代的国家公诉为主的转变过程。由于公力救济一由国家机关提起诉 讼具有国家力量作为后盾，它就具有以下的优点：一是能够保障追诉活动更高 的成功率，更有利于查明事实真相，更有利于追究犯罪，可以克服因个人原因 而造成的有罪不究，放纵犯罪的现象；二是以国家机关来行使对犯罪的追诉， 有利于保障法律在全国的统一实施，维护法制统一，同时也使个案得到公正的 处理。因而在现代世界各国对于绝大多数刑事案件都采用了国家追诉的形式， 相应的只保留了少数案件可以由私人提起诉讼。正如美国学者指出：“在原始法 的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实体上的从身份 到契约尽管它是欧洲法在其后来发展中的一个显著特征，而是在程序法上所 发生的重心的重大转移，即维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团的手 9 吴卫军；我国刑事自诉制度的反思与重构) ，载河北大学学报( 哲学社会科学版) ) 2 0 0 4 年第4 期 6 中转由作为一个社会整体的政治机构代表所掌握。”1 0 因此，自诉案件范围逐 步缩小，公诉案件范围逐步扩大是世界刑事追诉方式发展的一般规律。反观我 国修改后的刑事诉讼法对第二类自诉案件范围的规定就扩大到5 0 个具体罪名 左右之多，加上第三类自诉案件，理论上扩大到所有公诉案件，更是有违世界 发展趋势。 四、导致了法律与现实相背离 法律上的规定仅仅只是纸面上的法，事实中情形往往并不如此，这就是法 律与事实间的背离。我国刑事诉讼法有关第二类自诉案件的规定，也出现了这 种情况。即在相关的立法公布实施后，并没有出现像立法者想象的那样产生大 量的自诉案件。事实上，对于这类自诉案件，法院也往往以自诉人证据不足不 予立案。因而这种情形就带来一系列不利的后果，( 1 ) 法律最终沦为纸面上的 法，成为一纸空文，对实际生活产生不了任何影响。同时，现实中发生的情况 得不到法律调整，而按照自己的逻辑运转，法律的权威最终成为奢谈。( 2 ) 对 于这类轻微刑事案件，如果被害人都起诉至法院，直接要求追究被告人的刑事 责任，在目前的条件下，由于人员配备、诉讼费用以及实际情况的复杂性等等 原因，法院很难对这些案件都进行处理。实际中法院往往为了避免诉累，对这 类案件以种种理由推托，不予立案。因此，在这种情形下，一方面可能会提高 犯罪分子的犯罪机会；另一方面，被害人在通过法律的途径，自身的权益得不 到充分保护后，他可能不再信任司法，反过来寻求其他非法律途径，私力救济。 最严重的是被害人采取极端暴力的方式来解决问题，从而引发更为严重的恶性 刑事案件，使社会治安走上恶性循环的轨道。 第二节在第二类自诉案件中公诉与自诉的关系问题 对于刑事案件的提起诉讼的方式，有一元制和二元制之分。一元制为检察 官独占原则，即所有的刑事案件都应由检察官提起诉讼。二元制是指除检察官 按公诉程序提起诉讼之外，犯罪的被害人可以依自诉程序向法院提起自诉，要 协【美】e a 霍贝尔著：初民的法律，周勇译，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第5 6 9 页。 7 求追究被告人的刑事责任。i l 按照现行刑事诉讼法的规定，我国实际上采取了一种混合式的起诉方式， 即某些案件只能由国家机关进行起诉，某些案件只能由私人提起诉讼，某些案 件即可以由私人也可以由国家机关提起诉讼。但由于我国法律对自诉与公诉程 序有不同的规定，某个具体案件，适用自诉还是公诉程序来进行处理，不但诉 讼程序上有很大的差别，同时也可能会导致不同的诉讼结果。对于第二类自诉 案件应当适用何种诉讼方式进行，我国理论界存在不同的理解。因此在第二类 自诉案件中如何处理自诉与公诉之间关系就显得意义重大 一、一般意义上的自诉与公诉的区别 一般来看，按照提起诉讼主体的不同，我国的刑事诉讼程序可分为公诉和 自诉两大类别，两者间所涉及的案件类型、管辖机关、制度规定等都有很大的 差别，同时这两种诉讼程序是并行的，有各自的适用范围，各成一体。与公诉 程序相比较，自诉程序自身有许多特殊的规定，同时它还可以参照公诉案件程 序进行。1 2 而当某一案件适用公诉程序审理时，就不能适用自诉程序中的特殊 规定。因此，自诉程序与公诉程序除了在诉讼程序上具有很大的差别外，就某 一具体的案件而言，适用不同的诉讼程序将会导致不同的诉讼结果。我们先来 比较一下两种诉讼方式的差别所在。 ( 一) 从控诉主体上看，自诉案件的控诉方是被害人，由其本人直接向人 民法院起诉，承担举证责任。而公诉案件的控诉方由公诉机关担任，被害人处 于一种辅助的地位，公诉所需的证据材料由侦查机关通过侦查手段获得，再由 检察机关代表国家提起公诉并出庭支持公诉。在公诉程序中，被害人只需提出 自己的意见，无需承担相应的控诉责任，但他可以充分利用国家的诉讼资源保 障自己的权利。因此，在公诉案件中，尽管1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法已经加 强了对被害人诉讼权利的保护，但被害人仍不能像自诉程序中那样，在整个诉 讼过程中都能充分体现自己的意志，其仍处于一种消极的地位。 【台湾】张耐卿著：刑事诉讼法理论与运用 ， 五南图书出版公司2 0 0 1 年8 月版，第3 0 - 3 1 页 ”最高人民法院关于执行 若干问题的解释 第1 9 6 条“人民法院对于决 定受理的自诉案件，应当开庭审判。不适用简易程序审理的，审判程序参照公诉案件第一审程序的规定进 行。” ( 二) 从取证手段上看，自诉案件要求被害人自行举证，因为其不是国家 机关，不享有特定的侦查手段和强制措旌，因此其调查取证方式比较单一，有 些类似于民事诉讼中的取证，并不具有强制性。公诉案件由侦查机关专门负责 取证，它享有充分的侦查手段，如讯问犯罪嫌疑人、扣押、查询冻结存款、通 缉、搜查等，而且这些取证手段都具有国家强制力，因此其取证一般比较充分， 也更容易开展。 ( 三) 从诉讼当事人双方的地位来看，自诉案件中被害人与被告人在诉讼 中的地位是平等的，被害人享有起诉权，被告人则对应有反诉权，对于判决不 服的双方都享有上诉权，双方均有权提起附带民事诉讼，双方均可委托诉讼代 理人和申请回避。然而在公诉案件中，诉讼双方的地位是不平等的，公诉机关 享有起诉权，而被告人无权反诉：对判决不服的，被告人可以上诉，而被害人 只能申请检察院抗诉；被告人无提起附带民事诉讼的权利，被害人却享有；公 诉方是强大的国家机关，手中掌握大量证据，而被告人一般被采取了强制措施， 很难有力地通过自己的行为来获取证据。 ( 四) 从结案方式来看，自诉程序的结案方式比较灵活，除了判决结案， 还可以通过调解、自行和解、撤回自诉等方式结案，结案的结果充分体现了被 告人与被害人的个体意愿，体现了自诉案件的特点，对正确处理人民内部矛盾， 促进团结，化消极因素为积极因素是十分有利的。”而公诉案件的结案方式一 般为法院判决，广义上讲也包括侦查机关的撤案、检察机关的不起诉方式，这 些都体现了国家意志，严格按照法律规定对案件做出处理，基本不体现被告人 和被害人的意愿。 ( 五) 从对被害人赔偿、复仇心理的影响来看，在自诉案件中，被害人具 有当事人的地位，对诉讼程序的进行，具有较大的自主决定权，同时他的意志 也将得到法庭的尊重。被害人作为原告，可以对被告提起诉讼；在审理的过程 中，可以根据自身的情况来决定与被告人进行和解，接受法庭的调解；在一审 结束后，对审理结果不服的，还可以向上一级人民法院提起上诉。被害人在自 诉程序享有的这些权利，将最大限度地维护自己的利益，通过对被告人提出的 赔偿要求，可以弥补自身的经济损失，使得自己的赔偿心理得到满足。同时， ”胡锡庆主编：刑事诉讼法学，法律出社版2 0 0 0 年9 月第1 版，第4 0 7 页 9 被害人可以通过自己的行为要求追究被告人的刑事责任，使得有罪的被告人得 到刑事处罚，这将极大地使被害人的复仇心理得到释放，平衡自己的情绪。但 在公诉程序中，由于由检察机关代表国家统一行使对被告人的求刑权，检察机 关更多的是从国家利益、公共利益的角度来要求追究被告人的刑事责任，被害 人的权益保护会受到不同程度的忽视。尤其在一些轻微的刑事案件中，被害人 不享有与被告人的和解权、请求调解权，更加不能符合案件千变万化的需要。 二、问题的提出 ( 一) 问题一第二类自诉案件只允许自诉还是也可以提起公诉? 对于第二类自诉案件，被害人可以向法院直接提起诉讼，要求追究被告人 的刑事责任，但这是否就排斥了国家公诉权的介入，我国学者间有不同的理解。 有人认为，“被害人有证据证明的轻微刑事案件在符合法定自诉条件的情况下， 与告诉才处理的案件没有本质的区别，即只能作为自诉案件适用自诉程序，不 应再适用公诉程序，除非法律及司法解释有特别规定”h 有学者认为根据法律 的规定应是将此类案件的诉讼选择权交由被害人决定，即被害人直接向人民法 院起诉的，案件将适用自诉程序审理；被害人向公安检察机关要求追究犯罪嫌 疑人刑事责任的，案件将适用公诉程序处理。” 按照我国刑事诉讼法第1 7 0 条的规定，对于被害人有证据证明的轻微刑事 案件，被害人可以直接向人民法院起诉，人民法院可以直接受理。因此，对于 这类轻微刑事案件，法律允许被害人直接向人民法院提起诉讼，当然这并不是 就禁止检察院提起公诉了，而是在这类案件上，即允许被害人提起自诉，检察 机关当然也可以进行公诉。同时对于这类案件是适用自诉程序还是公诉程序， 也并不完全取决于被害人。而真正的问题在于，对于这类案件，当被害人已经 向法院提起自诉后，在无特别规定的情况下，是否再允许检察机关向法院提起 公诉；或者当检察机关提起公诉后，是否再允许被害人向法院提起自诉；或者 是两者同时提起，法院应当适用公诉还是自诉程序来审理? 这实质上也就是公 诉与自诉谁者优先的问题。公诉优先意味着对于同一刑事案件，如果同时提起 “曾培芳马强徐明明：r 被害人有证据证明的轻微刑事案件”法律适用问题研究 ，载 南京理工大学 学报( 社会科学版) 第17 卷第5 期 ”熊秋红：论刑事司法中的自诉权 。载环球法律评论2 0 0 3 年冬季号；郭宗才：被害人自诉权行 使中存在的若干问题，载法律适用，2 0 0 4 年第1 0 期总第2 2 3 期 l o 了公诉和自诉，公诉将优先适用；如果已经开始进行了刑事公诉程序，将禁止 提起自诉程序；如果已经开始进行了刑事自诉程序，在某些情况下，还将允许 提起公诉程序，并将撤销自诉，通过公诉程序来对案件作出处理。自诉优先论 认为，无论是同时提起自诉和公诉，还是已经适用了公诉程序对案件进行了审 理，只要案件没有审理终结，该案都将适用自诉程序作出处理。 ( 二) 问题二侦查程序开始后是否再可以提起自诉? 对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，根据刑事诉讼法的规定，人民法 院可以直接受理。但在法院受理自诉案件后发现被害人的证据不足，又可以移 送公安机关立案侦查。1 6 但以上这种情形，在公安机关侦查终结后应当如何处 理? 是将相关案件证据移交给被害人，再由被害人向法院提起自诉，还是按公 诉程序移送检察机关审查起诉? 我国的刑事诉讼法律没有做出相关的规定，理 论上也有不同的观点。 1 ，一种观点认为在这种情形下，考虑到被害人先提起自诉以及自诉与公诉 诉讼程序的区别，这种案件还应适用自诉程序来处理。具体做法是公安机关将 案卷、证据材料交给自诉人，自诉人再将案件作为自诉案件向人民法院提起诉 讼或者继续进行诉讼。认为“对于此类案件，如果被害人提起自诉并且人民法 院已经受理，那么，检察机关就不得对同一案件再行公诉”7 2 ，一种观点认为，在这种被害人先提起自诉的情形下，如果公安机关又开 始了侦查程序，那么自诉程序应当自行终止，公安机关侦查终结后，案件依照 公诉程序移送给检察机关审查起诉。强调国家公诉权力对自诉的干预。认为“在 公安机关已经刑事立案，案件处于公诉程序的情形，应当终止自诉，公诉优先 进行。”1 。 3 ，还有一种观点认为，在这种情形下应当尊重被害人的选择，尊重被害人 的意思自治。在公安机关将两种不同的诉讼方式以及两种可能不同的案件处理 结果告知被害人以后，如果被害人愿意进行自诉，那该案还是按照自诉程序进 行审理；如果被害人选择将案件一律交由国家机关处理，同意由检察机关提起 坫可参看最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会 关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 的第4 条第2 款中的规定，。上述所列八项案件中( 指被害人有 证据证明的轻微刑事案件的范围，作者注) ，被害人直接向人民法院起诉的。人民法院应当依法受理，对 于其中证据不足，可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案使查” ”吴宏耀：刑事自诉制度研究，载 政法论坛2 0 0 0 年第3 期 哺郭宗才；被害人自诉权行使中存在的若干问题，载法律适用2 0 0 4 年第1 0 期总第2 2 3 期 l l 公诉，那么该案按照公诉程序进行处理。认为“总原则应当按照刑诉法) 规 定尊重被害入追究犯罪行为人刑事责任的自诉权，但是被害人放弃自诉权，请 求检察机关提起公诉的，诉权转由检察机关行使，即起诉两宜原则”1 9 或是肯 定对于这类轻微的刑事案件，是进行公诉程序还是自诉程序，交由被害人决定。 2 0 实际上，对于这类轻微的刑事案件，被害人往往首先考虑到的是向公安机 关提出控告，要求公安机关来追究犯罪嫌疑人的刑事责任。在六部委关于刑 事诉讼法实施中若干问题的规定中也有明确规定，自诉案件被害人向公安机 关控告的，公安机关应当受理。2 1 公安机关的受理就意味对于这类案件，侦查 程序的开始，国家追诉权已经介入。与上述法院将自诉案件移交公安机关侦查 的情形相同，在公诉程序中的侦查程序开始后，是否会再允许被害人提起自诉? ( 三) 第二类自诉案件性质的分析 为了解决以上两个问题，我们还是来分析一下第二类自诉案件的性质。第 二类自诉案件，也即被害人有证据证明的轻微刑事案件。从字面意思来看，它 必须满足三个条件才可以按照自诉程序来进行：一是有被害人，二是属于轻微 的刑事案件，三是被害人有证据能够证明被告人对其实施了犯罪行为。从上文 案件的范围的分析中，我们可以得知，与告诉才处理的案件相区别的在于，第 二类刑事自诉案件中的被害人与被告人之间并不完全具有法律需要特别保护的 人际关系，以至于由国家提起诉讼具有诸多的不宜。因此，第二类自诉的轻微 刑事案件，就其本身性质而言，仍然是属于公诉案件，只有在符合法定的条件 下，在被害人向人民法院提起诉讼时，它才属于自诉案件，法院按照自诉程序 进行处理。同时这类案件之所以允许自诉，无非有以下几点考虑：一是有利于 提高诉讼的效率、降低国家的诉讼成本( 通过将诉讼的成本转移到私人身上) ； 二是通过赋予被害人的起诉权，一方面可能会加强对被害人合法权益的充分保 护( 因为这些案件与被害人自身利益直接相关) ，在自诉程序中，被害人可以通 过选择不同的方式来解决被告人的刑事责任问题，可以促使被告人对其做出合 挎巫永发蒋少熙：处理第二类自诉案件需要明确的几个问题，载检察实践 2 0 0 1 年第2 期 2 0 熊秋红著：转变中的刑事诉讼法学，北京大学出版社2 0