（法学专业论文）从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制.pdf

摘要 加入w t o 后，我国面临外资以并购内资企业的形式进入我国市场 的问题日益紧迫。外国资本能带来充足的资金、先进的技术和管理经 验，促进我国生产要素优化重组和产业结构战略升级，深化我国国有 企业改革和完善现代企业制度。但是，大量的外资涌入可能导致垄断。 这就要求进一步完善我国现有的外资并购的反垄断制度和反垄断法 律体系，对外资进行合理的法律规制。 可口可乐公司收购汇源集团的外资并购案例是我国对外资并购 进行反垄断法律规制的典型案例，该并购案的现实操作中折射出我国 外资并购的反垄断法律制度存在的现状。对该并购案在程序规范和实 体规范的层面进行法律分析，例如，从程序制度中的申报制度、审查 制度、听证制度和执行制度等方面进行分析，从实体制度中的垄断的 确定与豁免等方面进行分析，可以有针对性地提出相应的完善现行外 资并购的反垄断制度和反垄断法律体系建议，为进一步健全我国社会 主义市场经济体制提供理论参考。 关键词：外资并购，垄断，法律规制，汇源并购案 。为方便叙述，本文以下将“可口可乐公司收购汇源集团的外资并购案例”简称为“汇源并 购案” i a b s t r a c t a f t e rj o i n i n gt h ew t o ，c h i n ah a si n c r e a s i n 9 1 y c o n f r o n t e d w i t hf o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n a b ym e a n so f t h ef o r mo f d o m e s t i ce n t e r p r i s e st oe n t e rc h i n am a r k e t ，h o wt oc o r r e c t l y g u i d ef o r e i g ne n t e r p r i s e ，b r i n gs u f f i c i e n tc a p i t a l ，a d v a n c e d t e c h n o l o g y a n d m a n a g e m e n te x p e r i e n c e i n p r o d u c t i o n f a c t o r s ，p r o m o t ei n d u s t r i a l s t r u c t u r e o p t i m i z a t i o n a n d r e o r g a n i z a t i o na n ds t r a t e g i cu p g r a d e s ，d e e p e n i n go u rr e f o r mo f s t a t e o w n e de n t e r p r is e sa n dp e r f e c tm o d e r ne n t e r p r is es y s t e m a tt h es a m et i m e ，m a k i n gf u l lu s eo fa n t i m o n o p o l yl a ws y s t e m o ff o r e i g n c a p i t a li i l & ar e a s o n a b l er e g u l a t i o n sp r o d u c e dw h e n m o n o p o l y ，i ti st h eu r g e n tp r o b l e m si no u rn a t i o n t h ec o c a - c o l ac o m p a n ya c q u i s i t i o n sh u i y u a nj u i c eg r o u po f m & ac a s ei sat y p i c a lc a s ei no u ro r e i g n c a p i t a lm & aa r e a t h i s d e a lr e f l e c t st h er e a l i t yo fo u rc o u n t r yi nt h eo p e r a t i o no f f o r e i g n c a p i t a l m & a a n t i m o n o p o l y l a w s y s t e md e f i c i e n c y a n a l y s i st h ep r o g r a mo ft h ed e a ln o r m sa n de n t i t ys t a n d a r dl e v e l b yl a w ，f o re x a m p l e ，a n a l y z e st h ed e a lf r o mt h ep r o c e d u r er u l e s n o t i f i c a t i o ns y s t e m ，c e n s o r s h i p ，h e a r i n gs y s t e ma n de x e c u t i o n s y s t e ma n dt h em o n o p o l yo ft h ee n t i t ys y s t e mf r o ma s p e c t so f n d e t e r m i n a ti o na n di m m u n it y ， itc a nt h ec o r r e s p o n d i n gt op e r f e c t t h ec u r r e n ta n t i m o n o p o l ys y s t e ma n da n t i 。m o n o p o l yl a ws y s t e m s u g g e s ta n df u r t h e ri m p r o v et h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e m i nc h i n at op r o v i d et h e o r e t i c a lr e f e r e n c e k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lm a ，m o n o p o l y ，l e g a lr e g u l a t i o n ， h u i y u a nm e r g e r s i i i 目录 中文摘要1 英文摘要一i i 引言1 第一章汇源并购案及所涉的我国外资并购反垄断法律制度概述4 第一节汇源并购案始末4 第二节汇源并购案所涉的我国外资并购反垄断法律制度概述5 第二章汇源并购案涉及的我国外资并购的反垄断程序规范1 1 第一节汇源并购案所涉的申报制度1 1 第二节汇源并购案所涉的听证制度1 4 第三节汇源并购案所涉的审查制度1 7 第四节汇源并购案所涉的执行制度。1 9 第三章汇源并购案涉及的我国外资并购的反垄断实体规范2 2 第一节汇源并购案所涉的“垄断的确定 2 2 第二节汇源并购案所涉的“垄断的豁免”2 8 第四章从汇源并购案看我国外资并购反垄断法律体系3 0 第一节我国外资并购的反垄断法律体系3 0 第二节完善我国外资并购的反垄断法律体系的建议3 2 结语3 5 参考文献3 8 后记4 0 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 引言 2 0 0 9 年3 月1 8 日，我国商务部正式宣布：“根据我国反垄断 法的相关规定，商务部决定禁止美国可口可乐公司收购汇源果汁集 团。”由此，可口可乐公司收购汇源果汁集团案( 以下简称汇源并购 案) 成为了自我国反垄断法颁布以来首个被否决的外资并购案例。 2 0 0 8 年9 月3 日汇源集团发布公告称，“荷兰银行将代表大西洋工业 集团公司以大约1 8 0 亿港元的高溢价收购汇源果汁集团有限公司股 本中的全部已发行股份以及全部未行使可换股债券” ，并且汇源的 三大股东均表示接受并做出不可撤销承诺。这宗我国饮料业迄今为 止最大的一笔外资并购交易立刻引起了社会各界的广泛关注。从国内 其他饮料企业的联名反对，广大网友在网络调查中措辞激烈，极力要 求保护好民族品牌，避免民族品牌的流失，到商务部正式受理这起外 资并购并进入反垄断审查阶段，再到商务部最终否决这宗外资并购， 汇源并购案的整个过程都是我国各界关注的热点话题。 2 0 世纪9 0 年代中期以来，跨国并购作为外国企业进入东道国市 场的捷径之一，已形成一种主流的国际投资方式，并引领着国际投资 方式的变革。随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济的不 断发展以及加入w t o ，我国将根据协议不断加深市场开放程度，修订 。新浪网商务部禁止可口可乐收购汇源【8 b o l h t t p ：f i n a n c e s i n a c 伽o n f o c u s h u i y u a n 一2 0 0 9 i n d e x s h t m i ，2 0 1 0 _ 1 2 1 0 。大西洋工业集团是可口可乐公司的全资附属公司 。王淼可口可乐与汇源：曲终人散【j 】现代商业银行，2 0 0 9 ( 4 ) ：6 0 。汇源集团的三大股东包括：汇源果汁控股有限公司、法国达能集团和美国华平基金 硕士学位论文 我国现行的外商投资法律，这些都促使我国成为全球跨国并购的新热 点区域。近年来影响较大的并购案有：吉列收购南孚、高盛收购双汇、 安海斯收购哈啤，沃尔玛收购好又多、s e b 收购苏泊尔、强生收购大 宝等等。一方面外资并购给我国企业带来了充足的资金、高新的技术 和前沿的管理经验，促进了我国生产要素优化重组和产业结构战略升 级，深化了我国国有企业改革和完善现代企业制度，增强了企业的国 际竞争力，提高了企业的经济效益，另一方面外资并购也可能带来垄 断的严重后果。针对现阶段我国大多数国内企业相比外国金融大鳄经 济实力差距较大的情况，外资一旦通过并购的方式进入我国市场，很 容易形成垄断。 经过2 0 多年的发展，我国外资并购的反垄断研究已经取得了长 足的进步：确立了基本的理论框架，开展了相对广泛的基本理论和制 度的研究，学习了国外关于跨国并购的反垄断立法的成功经验。正如 时建中教授所说，从1 9 8 7 年我国开始反垄断法立法算起，我国的反 垄断立法无论在立法模式上，还是在具体规范的制定上都取得了长足 的发展，特别是我国反垄断法的制定和颁布，标志着我国反垄断 法律体系的进一步完善。但是，我国外资并购的反垄断立法的总体 水平还有待进一步提高。特别是在外资并购的反垄断实际操作中的程 序和实体制度，我国的研究还存在着一些不足。比如，程序性制度中 的申报制度、听证制度、审查制度、执行制度均需要进一步完善。实 体规范中的关于垄断的确定也需要确立更明确的标准。基于这种现 。参见时建中我国反垄断法的特色制度、亮点制度及重大不足【j 】法学家，2 0 0 8 ( 1 ) ：1 5 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 状，我们需要继续加强研究来完善我国外资并购的反垄断规制的法律 体系。特别是要加强实证研究，紧密联系实践中出现的具体问题， 并针对这些具体问题建立合理的法律制度，为我国外资并购的反垄断 法律体系的健全和有效运行提供坚实的理论基础和现实依据。 本文试从反垄断的角度，对汇源并购案的整个过程的法律规制进 行分析。然后，结合汇源并购案的现实操作，找出我国外资并购的反 垄断具体法律制度的不足，进而从程序制度和实体制度两方面来完善 我国外资并购的反垄断法律体系，为我国外资并购的反垄断法律规制 提供理论依据和实践支撑。 。参见李静外资并购与反垄断法律规制【j 】江西社会科学，2 0 0 8 ( 3 ) ：1 7 2 硕士学位论文 第一章汇源并购案及所涉的我国外资并购 反垄断法律制度概述 第一节汇源并购案始末弟一节7 l 源开删采贿禾 。 - 、汇源并购案的第一阶段 2 0 0 8 年9 月3 日，汇源果汁集团发布公告称“荷兰银行将代表 大西洋工业集团以大约1 8 0 亿港元的高溢价收购汇源果汁集团有限 公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，并且汇源的 三大股东同时表示接受并做出不可撤销承诺。” 2 0 0 8 年9 月5 日开始，多家媒体报道国内一些饮料企业呼吁反 垄断审查机关严格审查该项并购、召开听证会，并提出一系列的替代 方案。这一系列方案包括将汇源果汁的品牌、净资产等分拆进行拍卖， 并由国内企业参与竞拍或由一个人民币基金组织购买。 2 0 0 8 年1 1 月3 日，汇源果汁集团正式发布声明，声明称“该并 购案已正式送交商务部进行审批，同时预计有关审批结果于年前出 厶， 口。 二、汇源并购案的第二阶段 2 0 0 8 年1 2 月4 日，商务部首次表示己对汇源并购案进行立案受 理，但具体结案日期及结果揭晓具体日期均对外保密。汇源并购案正 d 品牌中国网解析汇源新战略【e b o l 】h t t p ：e x p e r t b r a n d c n e o m h y p l 2 0 1 1 0 4 2 7 8 9 4 3 h t m l ，2 0 1 1 - 1 2 - 1 1 。资料来源同上 4 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 式进入反垄断审查阶段。 2 0 0 9 年1 月6 日，商务部开始对汇源并购案进行反垄断审查。 ： 根据我国反垄断法规定，汇源并购案的反垄断审查进入第二阶段。相 比第一阶段的审查，商务部在第二阶段的审查中将从市场的角度切 入，并考虑更多的因素平衡各方关系。 2 0 0 9 年3 月1 8 日，商务部宣布汇源并购案未能通过反垄断审查， 原因是并购可能会影响或限制竞争，将会对我国饮料行业的健康发 展。商务部对此做了以下解释：“第一，如果并购成功，可口可乐公 司有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业，捆绑销售 或搭售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮 料市场竞争，导致我国消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。 第二，如果并购成功，可口可乐公司对我国果汁市场的控制力将会明 显增强，使其他企业很难再进入这个市场与之竞争，而同时潜在的竞 争难以消除。第三，如果并购成功，国内中小企业的生存空间将会被 挤压，国内其他企业参与果汁市场的竞争将会更加受到抑制，这可能 对我国的饮料行业的格局造成不良的影响。 第二节汇源并购案所涉的我国外资并购反垄断法律制度概述 对外资并购的反垄断法律制度包括两个方面：反垄断具体制度和 反垄断法律体系。汇源并购案也是如此。本文从这两个层面加以论述， 以期从理论基础和实践操作两个不同层面合理的解决我国外资并购 。商务部官方网站新闻发言人姚坚“关于汇源并购案的反垄断审查决定的答记者问”和商务 部2 0 0 9 年3 月1 8 日作出的对汇源并购案最终裁决 5 硕士学位论文 的反垄断规制的法律问题。 下面结合汇源并购案对我国的外资并购反垄断法律制度作简要 分析。 一、汇源并购案的第一阶段所涉反垄断法律制度概述 在汇源并购案的第一阶段，主要的法律事件是汇源并购案的提 出。从反垄断的角度来看，这其中主要涉及到的反垄断法律制度中的 申报制度、申报标准、听证制度。 ( 1 ) 汇源并购案所涉的我国外资并购的反垄断申报制度。反垄 断申报制度是指外国投资者并购境内企业符合条件规定或者依有关 第三人申请及审查机关依职权的情况下，并购申报义务人应当向审查 机关申报并购情况，以供审查的制度。汇源并购案反映了我国有关集 中申报程序的问题。集中申报一般分为事前申报和事后申报，根据法 律规定，我国审查机关要求并购各方在并购之前提出反垄断申报，这 表明我国的申报制度属于事前申报制度。 ( 2 ) 汇源并购案所涉的我国对于外资并购的申报标准。这是汇 源并购案涉及的关于申报的第二个问题。申报标准是判断并购当事人 是否应当申报的根据。根据我国反垄断法第2 1 条、关于外国投 资者并购境内企业的规定第1 2 条和国务院关于经营者集中申报 标准的规定的第3 条，汇源并购案当事人向商务部提起了反垄断审 查。一般而言，通常采用的申报标准主要有三个：资产额、营业额和 市场份额。我国最初的立法规定可以看出我国的申报标准只包括了营 。营业额标准又称为销售额标准 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 业额标准。这是由于立法过程中的争议和分歧较大，而后参考了世界 各国的通行作法后作出的立法规定。后来我国又出台了其他法律规定 对此予以补充，本文将在第三章的申报制度部分进行阐释。 ( 3 ) 汇源并购案所涉的我国外资并购的听证制度。我国外资并 购的反垄断听证制度是在法定期限内，由反垄断审查机关主动发起或 者由并购当事人、行业协会提出，由反垄断审查机关主导，对外资并 购的反垄断审查进行听证的一项程序制度。汇源并购案提出伊始，国 内一些饮料企业即呼吁召开听证会，力图在听证会上对该并购案提出 自己的观点和建议。其实，听证制度的有关规定在我国对外资并购的 反垄断法律制度中也有迹有寻。但是，汇源并购案没有进行充分的 听证。因此，通过立法规定听证制度的相关具体程序是我国关于 听证制度亟待解决的问题。 二、汇源并购案的第二阶段所涉反垄断法律制度概述 在汇源并购案的第二阶段，主要的法律事件是商务部对汇源并购 案的审查并做出审查决定。特别从反垄断的角度来看，则涉及了反垄 断法律制度中的审查制度、执行制度和垄断的确定。 ( 1 ) 从汇源并购案看我国外资并购的审查制度。一般来说，审 查制度的主要内容包括审查机构、审查内容和期限三个层面。现从上 述三个层面进行简要分析： 在审查机构的确定方面：汇源并购案中并购当事人双方将并购案 提请商务部进行反垄断审查，并由商务部进行最终裁决。而依据我国 硕士学位论文 外资投资者并购境内企业规定规定：“外国投资者并购境内企业， 投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政总局报告。另外，我 国反垄断法也明确规定：“国务院应设立反垄断法执法机构 ，成 立反垄断法委员会负责组织、协调和指导全国的反垄断工作，包括履 行研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场整体竞争状况并发布 评估报告，制定和发布反垄断指南以及协调反垄断执法工作等。 这 导致两部法律关于并购的审查机关的规定存在着一些矛盾与冲突。本 文将在第二章审查制度中详细阐述。 在审查内容方面：汇源并购案中的当事人向商务部递交了一系列 的并购文书。而根据我国反垄断法的相关规定，我国外资并购的 反垄断审查内容是申报义务人向反垄断执法机构提交的相关文件和 材料，具体包括：申报书；并购对相关市场状况影响的说明；集中协 议；参与并购的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计 报告及其它相关文件。因此，我国对于审查内容的规定还是较为详细 和全面的。 在审查期限方面：汇源并购案的大致过程为：2 0 0 8 年9 月3 日， 汇源果汁集团发布并购公告从而开启并购案的第一阶段；2 0 0 8 年9 月1 8 日，可口可乐公司像商务部提请反垄断审查开启反垄断审查的 第二阶段；2 0 0 8 年1i 月2 0 日，商务部对该汇源并购案进行立案； 2 0 0 9 年3 月1 8 日，商务部宣布否决该并购案。整个并购过程均体现 了我国有关审查期限的规定。例如，我国的反垄断法、经营者集 。( 外资投资者并购境内企业规定第5 1 条 。国务院反垄断执法机构又称为国务院反垄断委员会 8 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 中反垄断审查办事指南及关于经营者集中申报的指导意见等外 资并购的法律对并购的不同阶段的审查期限都作了具体规定。 ( 2 ) 从汇源并购案看我国外资并购的执行制度。外资并购的反 垄断执行制度是指并购案件当事人逾期不履行反垄断执法机关的决 定，反垄断执行机构运用国家强制力量，依法采取强制措施促使并购 当事人履行义务，从而使审理法院做出的生效并购决定的内容得以实 现的活动。自商务部对并购否决之后，汇源并购案便进入执行程序。 外资并购的反垄断法律规制中执行制度是否能得到有效的执行，关系 到我国对有效竞争的保护和抑制垄断的落实。我国反垄断法第七章对 具体的执行制度进行了详细的规定，本文将在第二章审查制度中进行 分析。 ( 3 ) 从汇源并购案看我国外资并购中垄断的确定。这是汇源并 购案的核心问题。我国对垄断进行确定时着重考虑的因素为：损害有 效竞争因素和国家经济安全因素。汇源并购案中，根据上述商务部的 官方解释，否决此次并购的原因有三：一是考虑到可口可乐公司的支 配地位的传导性；二是考虑到此次并购可能较大程度地减少市场竞 争；三是考虑到保护我国的大量竞争力尚弱的中小企业。汇源并购案 未能成功的根本就在于此次并购被商务部认定为可能造成垄断。垄 断是对外资并购进行法律规制的实质标准。对于垄断的确定，通行的 标准是相关市场因素和市场集中度因素。我国反垄断法第四章“经 。反垄断审查一般分为两个阶段，第一个阶段为初步审查阶段或预备审查阶段，第二阶段为 主要审查阶段 。新华网商务部详解汇源并购案【e b o l 】h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m f o r t u n e 2 0 0 9 0 3 1 9 c o n t e n t 一1 1 0 3 2 6 1 1 h t m ，2 0 1 1 - 1 2 - 1 4 硕士学位论文 营者集中 对外资并购的垄断的认定作出了一般性、原则性的规定。 其中第二十七条规定：“审查经营者的集中，应当考虑下列因素：参 与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市 场的集中度、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者 集中对市场进入、技术进步的影响、经营者集中对国民经济发展的影 响，以及反垄断执法机关认为其他的应当考虑的影响市场竞争的因 素 。上述市场份额、市场集中度及经营者集中对消费者、市场进入、 技术进步和国民经济发展有着重要的影响，因此，我国反垄断法律体 系需要完善相关的制度。而汇源并购案中着重考虑的是相关市场因素 和市场集中度因素。 ( 4 ) 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律体系。我国外 资并购的反垄断法律体系是在我国垄断法这一基本法的统率下，在具 有相同的立法宗旨、立法思路及基本原则的规范和指导下，由不同层 次、不同内容的外资并购反垄断法律规范的有机结合。通过对汇源并 购案的两个阶段的分析，我国现行的对外资并购的反垄断法律体系是 比较完善的，已经基本具备基本的外资并购的反垄断法律制度。一方 面，我国已经建立起一套外资并购的反垄断规制的法律框架；另一方 面，我国以反垄断法为核心的反垄断法律规范随着社会主义市场经济 的发展不断完善。 1 0 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 第二章汇源并购案涉及的我国外资并购的 反垄断程序规范 本章结合汇源并购案来探讨我国外资并购的反垄断具体制度中 的程序规范，并就如何完善我国外资并购的反垄断法律制度的程序规 范提出建议。 第一节汇源并购案所涉的申报制度 我国的申报制度总体上来说是比较具体，但依然有待完善之处。 集中申报指企业集中达到一定规模时应当向反垄断主管机关进行申 请批准的制度。集中申报的内容一般包括申报人( 申报对象) 及其主 要义务、申报事项、申报的期限等。在申报人及其主要义务方面，与 其他企业合并的，由参与企业提出申报；直接或间接控制其他企业的， 由控制其他经营者的企业提出申报。申报人有义务将反垄断法律规定 的申报材料提交到反垄断审查机构。具体的申报材料将在下述审查内 容的阐述中进行分析和说明。我国关于外国投资者并购境内企业的 规定规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重 点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商 标或中华老字号的境内企业实际控制权转移，企业并购应当事先进行 企业并购反垄断申报。”在申报期限方面，我国0 1 国投资者并购境 。国务院关于外国投资者并购境内企业的规定第3 条 硕士学位论文 内企业反垄断申报指南规定：“企业并购反垄断申报应当在对外公 布并购方案之前提出，境外并购申报应当在对外公布并购方案之前或 者报所在国主管机构的同时提出反垄断申报。从汇源并购案的申报 实践可以看出：我国的反垄断法律规范关于申报制度的规定较为全面 和具体。 申报标准方面，我国的申报标准只包括了营业额标准。根据我国 国务院关于经营者集中申报标准的规定对此作出具体规定：“参 与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 1 0 0 亿人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的 营业额均超过4 亿人民币：或者参与集中的所以经营者上一会计年度 在中国境内的营业额合计超过2 0 亿人民币，并且其中至少两个经营 者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 亿元人民币。”对其他 的申报标准没有作出具体规定，特别是市场份额标准的缺失，对于垄 断的认定将产生一定的阻碍。于是我国又出台了关于外国投资者并 购境内企业的暂行规定，其规定了四种情形应向反垄断执法机构申 报 ：“一、并购一方当事人当年在我国的市场营业额总额超过1 5 亿 元人民币；二、1 年内并购国内关联企业累计超过1 0 个；三、并购 一方当事人在我国市场的占有率达到1 0 ；四、并购导致一方当事人 在我国的市场占有率超过2 5 。同时，该规定了指出了当反垄断执 法机构认为并购涉及的市场份额巨大，存在严重影响市场竞争的情况 。商务部条法司反垄断调查办公室制定的外国投资者并购境内企业反垄断申报指南第2 条 。国务院关于经营者集中申报标准的规定第3 条 o 我国【关于外国投资者并购境内企业的暂行规定第五十一条的规定 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 时，也可以要求并购当事人提交相关材料。我国的关于外国投资者 并购境内企业的规定也延续了这一规定的内容。这一系列规定丰富 和完善了我国的申报标准制度。 。 另外，依据我国关于外国投资者并购境内企业的规定和0 1 国投资者并购境内企业反垄断申报指南，我国的申报制度限于事前 申报。这是由我国计划经济以来所形成的外资审批体系所决定的。汇 源并购案在实施并购前，也必须事前到商务部进行反垄断审查。事前 申报存在诸多好处，比如，相对事后申报来说可以避免法律制度对企 业造成的不确定性，可以减少对企业正常经营活动的影响，亦可以减 少企业的经济损失，同时也节约了大量的行政审查资源。另一个优点 是，事前审查便于反垄断审查机构及时掌握本国的经济集中情况，从 而对大规模的市场集中进行有效的规制，同时便于并购企业的竞争对 手获得相关信息，促进形成新的市场竞争环境的形成。但是，我们也 应看到事后申报也存在其优势，具体表现在：可以作为一种企业濒临 破产或者其他紧急情况下的救济手段；可以通过一定的立法技术，摆 脱某些审查程序，改善一些中小企业的组织结构，减少企业并购的成 本以促进有效竞争的可能性。因此，在完善我国对外资并购的反垄断 规制的申报制度方面，我国也应当尽快建立事后申报即事后监控制 度，提高我国的申报效率，促进我国社会主义市场的有效竞争。我国 关于事后申报的制度可以作出如下规定：达到申报标准，但遇有企业 濒临破产或其他紧急情况需要合并的，可先行事实合并，再向反垄断 呦学信、戚聿东我国企业合并申报标准研究【j 1 广东社会科学，2 0 0 6 ( 4 ) ：3 8 硕士学位论文 执法的机构申报。但任何公司不得在3 0 天审批备案期内完成工商合 并登记。这段时间用于反垄断执法机构对该并购的审查和备案。 第二节汇源并购案所涉的听证制度 反垄断听证制度是赋予并购当事人、并购利害关系人充分民主， 同时为反垄断执法机关作出审批决定提供重要参考的制度。这是我国 反垄断法律制度中比较薄弱的一个方面。原因有二，一是我国反垄断 法律制度对听证程序的规定较少，并且难以落实到实践；二是听证程 序的透明度不够，听证制度难以得到执行。更在社会主义民主大力 发展的今天，听证制度的缺位显得尤其值得关注。汇源并购案刚发生 伊始，国内的中小企业中有的呼吁举行听证会，有的反对并购，有的 提出将汇源的品牌与资产相分离，资产参与可口可乐公司的合并而其 汇源品牌则由我国国内企业竞购。我国关于外国投资者并购境内企 业的规定关于听证制度的规定只有寥寥数语：“商务部和国家工商 行政总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者权益的， 应从收到规定报送的全部文件之日起的9 0 日内共同或经协商单独召 集有关部门、机构或企业或其他利害关系方举行听证会。力这条规定 既对听证会的具体程序没有作出规定，也没有对相应配套制度进行规 定。而且，我国的听证制度还处在起步阶段，需要进行广泛和深入的 研究。我国0 1 , 资者并购境内企业暂行规定规定 ，审查机关认为 。胡守维反垄断法中听证制度的引入【j 1 安庆师范学院学报，2 0 0 9 ( 4 ) ：2 4 。外资者并购境内企业暂行规定第2 0 条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定 第十九条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中， 妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起9 0 日内， 1 4 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 一项并购可能造成过度集中，妨害正当竞争或损害消费者利益的，应 、 当在一定期限内联合各并购方举行听证会。与之相应地，关于外 国投资者并购境内企业的规定第5 2 条也对听证制度进行相应 的规范。但是，听证制度仍存在着一个问题：新的关于投资者并 购境内企业的规定虽然延续了旧的暂行规定中关于听证制度的规 定，但仍没有对听证制度特别是具体的听证程序作出具体的规定， 这导致听证制度有名而无实，在实践中开展得不充分。目前，我 国的行政许可法对听证制度作了较为详细的规定，其对听证的前 提条件、告知听证权制度、具体听证程序及听证笔录的效力等方面进 行了专节的规定。我国反垄断法制度可以之进行参考，以对我国的反 垄断法律制度进行完善： ( 1 ) 关于听证的前提条件。根据法律、法规及地方政府规章规 定，外资并购时应当进行听证的事项，或是反垄断执法机关认为需 要听证的其他涉及公共利益的重大并购事项，此时，反垄断执法机关 应当及时向社会公告，并适时举行听证会。 ( 2 ) 关于告知听证权制度。并购直接涉及申请人、当事人与他 人之间的重大利益关系的，反垄断执法机关在作出审批并购决定前应 当告知申请人、并购当事人、利害关系人享有的听证权利；并购申请 人、其他并购当事人、其他并购利害关系人在被告知听证权利起二十 日内提出听证申请的，反垄断执法机关应当在六十日内组织听证。另 共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依 法决定批准或不批准。 。外资者并购境内企业暂行规定于2 0 0 6 年9 月8 日颁布施行，后来制定并颁布了关 于外国投资者并购境内企业的规定取代前述暂行规定 。此类事项可以当事人、其他利害关系人申请举行听证 硕士学位论文 外，并购申请人、其他并购当事人、其他并购利害关系人不承担反垄 断执法机关组织听证的费用。 ( 3 ) 关于听证的程序及听证笔录的效力。听证程序可以按照下 列程序进行：反垄断执法机关应当于举行听证的七日前将举行听证的 时间、地点告知并购申请人、其他并购当事人、其他并购利害关系人， 必要时予以公告；听证一般应当公开举行( 涉及商业秘密的案件除 外) ；反垄断执法机关应当指定除审查该并购外的工作人员为听证主 持人，并购申请人、其他并购当事人、其他并购利害关系人认为主持 人与该并购有直接利害关系的，有权申请回避；举行听证时，审查该 并购申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，并购申请人、 其他并购利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证，可以对并购 提出建议，并阐述理由；听证应当制作笔录，听证笔录应当交并购申 请人、其他并购利害关系人等听证参加人确认无误后签字或者盖章； 反垄断执法机关应当参考听证笔录，作出是否同意并购及以何种方式 并购的决定。 同时，我国应当把听证程序作为处理外资并购的案件的必经程 序，在处理并购案件时让相关政府部门、专家学者、企业、行业协会 等参与其中。这就使听证程序更具有操作性，利于并购的听证程序 参考其他听证程序的合理规定，还有利于并购利害关系各方都可以参 与到并购中，并通过合法的途径维护自身的权益。 嘲守维反垄断法中听证制度的引入【j 1 安庆师范学院学报，2 0 0 9 ( 4 ) ：2 4 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 第三节汇源并购案所涉的审查制度 审查制度是指参与并购的企业当事人将并购材料送交反垄断执 法机关后，反垄断执法机关应当在一定时限内审查该并购是否产生了 反垄断法规定的市场过分集中。另外，也应审查并购对社会公共 利益和国家经济安全可能产生的影响，并在前述基础上进行审批。结 合汇源并购案，笔者对我国反垄断审查制度进行分析如下： ( 1 ) 审查机构方面，我国的关于外国投资者并购境内企业的 规定规定：“商务部、国家工商行政管理总局为我国的反垄断执法 机关”，而反垄断法则规定，“国务院反垄断执法机构为我国的 反垄断执法机关。”这导致我国现行的申报制度存在的一些问题：首 先，关于外国投资者并购境内企业规定规定商务部和工商行政管 理总局作为共同的反垄断审查机关，但两个审查机关在很多情况下存 在难以协调的问题。具体包括：两个审查机关都主张或都不主张管辖 权；两个审查机关关于管辖权确定观点不一致；关于如何确定两个审 查机关的关于管辖权的各项具体职责等；其次，商务部和国家工商行 政管理总局与国务院反垄断执法机构的关系难以厘清。例如，关于 外国投资者并购境内企业的规定第十条规定：“外资并购的审批机 关是商务部和省级商务主管部门，登记主管机关则是国家工商行政管 理总局或授权地方工商行政管理局。 通过上述规定，我国对外资并 购的反垄断审查机关大致是有分工的，即商务部门主管审批而工商部 门主管登记。但是关于外国投资者并购境内企业的规定第五十二 。我国( 反垄断法第9 条 硕士学位论文 条又规定：“商务部和国家工商行政管理总局认为并购可能造成过度 集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，可以依法决定是否批准合 并。 这又导致我国在审查具体并购中两个机关的具体职责的混淆。 根据国外先进的经验，欧盟、日本和德国都将审查并购的权利赋 予了一个主管机关。欧盟的反垄断审查机关是委员会竞争司，日本的 反垄断审查机关是公正交易委员会，德国的反垄断审查机关是联邦卡 特尔局。即便是实行共同管辖制度的美国，共同管辖机关已签订关 于调查审批程序的备忘录，对两机关的管辖权进行了明确的规定。 因此，我国也可以借鉴美国的成功经验，首先对商务部、国家工商行 政管理总局和国务院反垄断执法机构的管辖权和审查权限进行明确 的规定；然后对商务部和国家工商行政管理总局之间的管辖权和审查 权进行具体的权属和职责的划分。对涉及到国家经济安全的并购，应 当由国务院反垄断执法机构审查，其他涉及非国家经济安全方面的并 购则由商务部和国家工商行政管理总局进行反垄断审查。在审查非国 家经济安全方面的并购时，商务部和国家工商行政管理总局应当严格 划分职责和权属。因此，我国可以借鉴国际先进的经验对此条进行修 改，将审批权交由商务部及省级商务主管部门负责，而国家工商行政 总局和其依法授权的地方工商行政管理局只需要负责工商登记即可。 这样才可以明确两个机关的具体职权，明确了主管机关的管辖权，- 便于开展反垄断审查的工作。 。无论在美国境内或境外发生的并购，均由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会共同行使管 辖权 。参见尚明反垄断一主要国家与国际组织反垄断法律与实践【m 】北京：中国商务出版社， 2 0 0 5 ：1 0 2 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 ( 2 ) 审查期限方面。我国现阶段的主要问题是规定之间相互冲 突，相互矛盾。经营者集中反垄断审查办事指南和关于经营者 集中申报的指导意见关于启动第一阶段的审查的时限作了不同的规 定。根据经营者集中反垄断审查办事指南规定，向反垄断审查 机构出示“经营者反垄断申报信息登记表”即启动了第一阶段审查程 序的审查时限。但2 0 0 9 年1 月7 日国家反垄断局公布的关于经营 者集中申报的指导意见第5 条规定，反垄断局接受“经营者反垄 断申报信息登记表 不表明其信息符合反垄断法规定的相应要求， 从而不能启动第一阶段审查期限。这些矛盾的规定造成了我国法律适 用的困难。 当务之急是确定一个标准。确定标准的依据是我国的立法层级效 力原则，上一级立法机关制定法律规范的效力高于下一级立法机关制 定的法律规范的效力。因此，我国关于是否开启第一阶段审查可以这 样确定：经营者集中反垄断审查办事指南是由国家反垄断局反垄 断调查办公室制定并颁布施行的，而关于经营者集中申报的指导意 见则是由国务院制定并颁布施行的。因此，后者的效力高于前者的 效力，保持我国法律规范的内部统一性和外部权威性。 第四节汇源并购案所涉的执行制度 我国外资并购反垄断执行制度的内容主要包括执行机构和具体 执行制度两个方面。在执行机构方面，根据我国关于外国投资者并 。参见经营者集中反垄断审查办事指南第5 条的规定 1 9 硕士学位论文 购境内企业的规定，我国的商务部和国家工商行政总局是共同的反 垄断审批机构，汇源并购案即是由商务部作出决定并予以公告。而我 国反垄断法规定“国务院反垄断执法机构即反垄断委员会负责反 垄断执法工作。力虽然汇源并购案对于执行制度没有进行深入的讨论， 但仔细分析仍可以看出我国对外资并购的执行制度还有许多有待完 善之处：一、法律规定的反垄断执行机构不明确，商务部、国家工商 总局和国务员反垄断执法机构的具体权责没有明晰，这导致我国的法 律适用出现困难；二、与德国、美国等反垄断制度发达的国家相比， 我国的反垄断执法机构的独立性和专业性不强；三、我国幅员辽阔， 考虑到反垄断的实际需要，反垄断执法机构在执法权力的集中与分权 方面还不够完善，在赋予地方反垄断执法机构相应职权的同时也应加 强相应的监管。具体执行制度的内涵方面，比较普遍的表述为：“反 垄断法律执行制度包括反垄断执法机构在违法行为或状态发生前所 采取的制裁措施，也包括了反垄断执法机构在违法行为或状态发生后 所采取的带有惩罚性质的制裁措施。我国反垄断法第七章对并 购的具体执行制度的各个方面进行了较为详细的规定。 前文对执行制度的分析已经指出这些问题，对这些问题可以作出 如下处理： ( 1 ) 对于反垄断执行机构不明确导致的我国的法律适用难题， 我国可以参照审查机关的权责明确的制度，明确不同执行机构的职 = 兰 贝： 哮国海反垄断法实施机制研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 6 ：1 1 2 2 0 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 ( 2 ) 对于我国的反垄断执法机关的独立性和专业性不强的问题， 我国可以吸收具有丰富理论和实践经验的经济学、法学等相关领域的 专家进入反垄断执法机关参与并购的反垄断审查和执行，以应对外资 并购的复杂性和专业性； ( 3 ) 对于如何完善反垄断执法机关在执法权的集中与分权方面 的问题，我国应当加强管理，可以借鉴我国的证券监管机构现行体制， 实行集中统一的监管，同时在一些经济发达的省市设立独立于地方政 府的分支机构，以便于在审理反垄断案件时保持高度的独立性和相当 的权威性。另外，考虑到反垄断的实际需要，反垄断执法机关在赋予 地方反垄断执法机构相应职权的同时也应加强相应的监管。 哮国海反垄断法实施机制研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 6 ：1 1 3 硕士学位论文 第三章汇源并购案涉及的我国外资并购的 反垄断实体规范 本章结合汇源并购案来探讨我国外资并购的反垄断具体制度中 的实体规范，并就如何完善我国外资并购的反垄断法律制度的实体规 范提出建议。 第一节汇源并购案所涉的“垄断的确定 本文第一章已经明确指出，汇源并购案的核心即是对垄断的确 定。而汇源并购案未能成功的根本原因就在于此次并购被商务部认定 为可能造成垄断，具体原因为：此次并购将限制果汁饮料市场竞争； 并购将使可口可乐公司对我国果汁市场的控制力明显增强；并购将会 挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其他企业参与果汁市场的竞 争。 本章讨论的问题就是通过对汇源并购案的分析，确定我国现有的 市场经济条件下垄断的标准。一般来说，垄断的控制标准分为结构主 义和行为主义两种理论。根据一些学者的研究，结构主义理论主张 市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，它要求先确定审查 市场的集中度和参与企业合并的市场份额，然后以此决定是否进行干 预。行为主义理论则主张对垄断行为的进行法律规制，它注重市场绩 。参见张国平外商直接投资的理论与实践【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ：3 5 7 从汇源并购案看我国外资并购的反垄断法律规制 效，主张对企业并购的分析重点应从市场结构转向经济效益，强调用 经济效益作为评价企业是否并购的根据。持结构主义者强调，为维 护有效的市场竞争，不仅应当对占市场支配地位的企业的限制竞争行 为进行法律规制，同时应对不利于开展有效竞争的市场结构予以调 整。而持行为主义者则强调，法律并不禁止单纯的市场集中导致垄断， 而只应当对这类企业的不当行为进行法律规制。从垄断控制制度的发 展阶段来看，目前有从结构主义向行为主义转变的趋势。在当前我国 的经济形势下，我国对外资并购的合并进行的反垄断法律规制应当采 用结构主义和行为主义相结合的方法，把市场结构作为反垄断法律规 制的出发点，把市场行为作为反垄断法律规制的判断标准。我国的反 垄断法的一系列反垄断法律制度就是将结构主义和行为主义相结合 制定出垄断的标准。 在此关于垄断控制理论基础上，我国反垄断法等一系列反垄 断法律在对