（法学专业论文）论我国行政拘留制度研究.pdf

摘要 行政拘留是县级以上公安机关依法对那些触犯行政法律规范的行为人，决定 对其实施在一定期限内，限制其人身自由的一种处罚，同时还是限制公民基本权 利和剥夺宪法所赋予的权利，行政拘留是最严厉的一种行政处罚。因此，我国的 行政法律对行政拘留的设定，以及实施条件、程序都有相当严格的规定。行政拘 留的期限一般为5 日以内，情节较重的不超过1 5 日，最长期限合并执行也只有2 0 日。我们不难发现现行的行政拘留制度还存在诸多缺陷，比如缺乏听证程序、告 知、陈述、申辩制度不完善等。这些缺陷限制了我国行政拘留制度作用的发挥， 也不利于保护行政相对人的权利。 本文从行政拘留的“头”开始进行自己的研究，将行政拘留的概念作为文章 的开始，在列举了当前一些著作对行政拘留概念的表述后，同时对带有一定普遍 性的混淆不清的问题进行辨析。在此基础上，概括出相对准确的行政拘留的定义， 并与类似现象进行了比较。接着，笔者又从行使行政拘留的决定主体进行分析， 在这方面采取中外比较的方法，分别阐述了英美法系国家、大陆法系国家、中国 的行政拘留决定权的主体有谁来实施，从而总结出我国应当引入司法审查原则， 实行事前监督制度，其目的：一方面是为了制约公安机关的权力，另一方面是维 护相对人的权利，强化司法权。 通过对行政拘留的定义、特征以及决定权主体的了解，再看我国的现行法律 对行政拘留制度是如何规定的? 接下来针对法律条文分析了实施行政拘留的实体 要件，着重分析了行政拘留的适用范围、幅度及不适用的情形，面对当前法律规 定存在的问题，并提出了完善的方法。在行政拘留程序方面，分别从告知的形式、 内容、陈述与申辩权、引入听证等程序进行分析，其目的是为了使行政拘留程序 更加完善，更为有效地维护相对人的合法权益。在文章的最后，重点分析了行政 拘留暂缓执行的保证制度：一是现行法律中保证制度是如何规定的? 保证人的条 件进一步扩大；二是针对暂缓执行拘留保证制度存在问题，提出相关措施进行完 善。 本文写作目的是为了进一步完善我国行政拘留制度，以牙：1 1 更为有效地强化权 力监督为目标，维护当事人的合法权益。同时也是一方面利用行政拘留制度惩罚 违法行为，保护公共利益，另一方面加强对行政相对人的权利保护，力求做到两 者相均衡。 关键词：行政拘留；决定权；程序； a b s t r ac t a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ni sa b o v et h e c o u n t y l e v e l p u b l i cs e c u r i t yo r g a n s a c c o r d i n gt ol a wt h o s ew h ov i o l a t ea d m i n i s t r a t i v el a wn o r m sa n dd e c i d eo ni t s i m p l e m e n t a t i o nw i t h i nac e r t a i np e r i o d ，r e s t r i c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t ya sap u n i s h m e n t ， i sa l s ol i m i t e dd e n i a lo fb a s i cc i v i lr i g h t sa n dt h er i g h t sc o n f e r r e db yt h ec o n s t i m t i o n a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ni st h em o s ts e v e r ek i n do fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t t h u s ， c h i n a 。sa d m i n i s t r a t i v el a wo na d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ns e t t i n g s ，a n dt h ei m p l e m e n t a t i o n o fc o n d i t i o n s ，p r o c e d u r e sa r e v e r ys t r i n g e n tr e q u i r e m e n t s g e n e r a l ，t h et e r m o f a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o nf o r5d a y so rl e s s ，as e r i o u sc a s eo fn o tm o r et h a n 15 ，t h e m a x i m u mp e r i o do fo n l y2 0 ，t or u nc o n c u r r e n t l y w ef e n dt h a tt h ec u r r e n ts y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o na r es t i l lm a n yd e f e c t s ，s u c ha sl a c ko fh e a r i n gp r o c e d u r e s ， i n f o r m , s t a t e m e n to ra r g u m e n ts y s t e mi si m p e r f e c ta n ds oo n t h e s es h o r t c o m i n g sl i m i t t h er o l eo fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ns y s t e mo fp l a y ，i sn o tc o n d u c i v et op r o t e c t i n gt h e f i g h t so f t h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t f r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o no ft h e ”h e a d ”s t a r ty o u ro w nr e s e a r c h ，t h e c o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o na st h eb e g i n n i n go ft h ea r t i c l e ，an u m b e ro fb o o k si n t h el i s to ft h ec u r r e n tp r e s e n t a t i o no ft h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，t h es a m e t i m e ，c o n f u s i o nw i t hac e r t a i nu n i v e r s a la n a l y s i so ft h ei s s u e o nt h i sb a s i s ，ar e l a t i v e l y a c c u r a t eg e n e r a ld e f i n i t i o n o fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，a n dc o m p a r e dw i t hs i m i l a r p h e n o m e n a t h e n ，t h ea u t h o ra n df r o mt h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，t h e m a i na n a l y s i so ft h ed e c i s i o n ，t a k e ni n t h i sr e g a r da n df o r e i g nc o m p a r a t i v em e t h o d s ， w e r ee l a b o r a t e dc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，c i v i ll a wc o u n t r i e s ，t h ed e c i s i o no f a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ni nc h i n aw h oi st h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es u b j e c t ，w h i c h s u m m e du pt h ep r i n c i p l eo fj u d i c i nr e v i e ws h o u l db ei n 廿o d u c e d ，t h ei m p l e m e n t a t i o no f p r e s u p e r v i s i o ns y s t e m ，w h i c ha i m s ：o n ei st or e s t r i c tt h ep o w e r so ft h ep u b l i cs e c u r i t y o r g a n s ，t h eo t h e ri st om a i n t a i nt h er e l a t i v eh u m a nr i g h t s ，s t r e n g t h e nt h ej u d i c i a lp o w e r i i i b yt h ed e f m i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，t h ed e c i s i o no ft h em a i nc h a r a c t e r i s t i c s a n du n d e r s t a n d i n g ，l o o ka tc h i n a sc u r r e n tl a w so nh o wt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e d e t e n t i o np r o v i s i o n s ? t h e na n a l y z et h el e g a lp r o v i s i o n sf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，p h y s i c a le l e m e n t s ，a n a l y z e st h es c o p e o fa p p l i c a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，m a g n i t u d ea n de x c l u s i o n s ，t h ef a c eo fl a wp r o b l e m s ，a n d p r o p o s eas o u n da p p r o a c h i nt h e a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o np r o c e d u r e s ，r e s p e c t i v e l y ， f r o mt h ef o r mo fi n f o r m e d ，c o n t e n t , s t a t e m e n t sa n da r g u m e n t so ft h er i g h tt oah e a r i n g d e n gi n t r o d u c e dt h ea n a l y s i sp r o c e s s ，i t sp u r p o s ei s t om a k ea d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n p r o c e d u r e sm o r ec o m p r e h e n s i v e ，m o r ee f f e c t i v e l ys a f e g u a r dt h el e g i t i m a t er i g h t s a n d i n t e r e s t so ft h er e l a t i v e a tt h ee n d ，t h ef o c u so ft h ea d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ns t a yo f e x e c u t i o no ft h eg u a r a n t e es y s t e m ：f i r s t ，t h ee x i s t i n gl a w st oe n s u r eh o wt h es y s t e m r e q u i r e m e n t s ? f u r t h e re x p a n s i o no ft h eg u a r a n t o r sc o n d i t i o n ；s e c o n ds t a yo f e x e c u t i o n o fd e t e n t i o nt oe n s u r et h a tt h es y s t e mf o rp r o b l e m s ，p r o p o s er e l e v a n tm e a s u r e st o i m p r o v e t h i sw r i t i n gi sa i m e da tf u r t h e ri m p r o v i n gt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n i no r d e rt om o r ee f f e c t i v e l ya n ds t r e n g t h e nt h ep o w e r so fs u p e r v i s i o na st h eg o a l ，t o m a i n t a i nt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s i sa l s ot h eo n eh a n d ，i l l e g a lu s eo fp u n i t i v e a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ns y s t e mt op r o t e c tt h ep u b l i ci n t e r e s t ，o nt h eo t h e rh a n d s t r e n g t h e nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no f r e l a t i v eh u m a nr i g h t s ，a n ds t r i v et oa c h i e v e t h et w o p h a s ee q u i l i b r i u m k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o n ，d e c i s i o n m a k i n gp o w e r ，p r o c e d u r e i v 引言 引言 行政拘留是一种重要的治安管理处罚，亦是一种常见的行政处罚。我国的法 律学者研究刑事拘留问题的较多，也提出许多好的想法和观点，但是对行政拘留 研究得并不深入，也不是很重视，似乎处于“被法治遗忘的角落”，这可能因为 时间短、对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是限制公民基本权利和 剥夺宪法权利，所涉及的问题，在本质上与刑事拘留是相同的。由于学术研究的 不深入和法律规定的不完善，以及我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中 行政拘留存在很多问题。 为此，学术界还是实务界都应当对行政拘留问题进行系统的研究，特别要从 理性的角度思考，分析行政拘留对短期剥夺人身自由的影响。笔者在翻阅国内许 多教科书和著作中发现，对于行政拘留的阐述大多是只言片语，很少有深入阐述 的，很少有被描述。这可能是行政法研究中的一件憾事。本文正是在此前提和背 景下，运用数据实例与相互比较的方法，展开对我国行政拘留制度进行研究，希 望对完善我国行政拘留制度、促进行政法治建设都能够产生一些良好的推动作 用。 论我国行政拘留制度研究 一、行政拘留的概念与特征 行政拘留作为行政处罚中最严厉的一种处罚，它与其他限制人身自由种类不 同，它是在短期内限制相对人的人身自由一种行政处罚，从而达到保护相对人的 利益。 ( 一) 行政拘留的定义 在翻阅众多的行政法学教科书和相关书籍后，我们不难发现，对于行政拘留 的概念有多种观点，总结起来主要有以下五种观点： 第一种观点是：“拘留，也称行政拘留，特指公安机关对违反治安管理的相 对人在短期内限制其人身自由的处罚”。山 第二种观点是：“行政拘留，又称治安拘留。这是公安机关依法对违反行政 法律规范( 特别是治安管理法律规范) 的人，在短期内限制其人身自由的一种处 罚”。 第三种观点是：“行政拘留也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在 短期内限制其人身自由的一种处罚”。 第四种观点是：“行政拘留是指公安机关对违反治安管理行为人短期性的限 制人身自由。它是最严厉的治安处罚，主要适用于违反治安管理情节较为严重的 人。行政拘留是对违反治安管理行为人的人身自由罚，只适用于自然人”。 第五种观点是：“行政拘留也称治安拘留，是对违反治安管理行为人，依法 在短期内限制其人身自由的一种处罚。行政拘留是行政处罚中一种严厉的处罚方 式，它只适用于自然人，而不能适用于法人或其他组织，但其法人代表可以作为 处罚对象”。 综上所述，可以得知，行政拘留是指法定的行政机关( 县级以上公安机关) 杨景宇、李飞主编：中华人民共和国治安管理处罚法释义，中国市场出版牡2 0 0 5 年9 月版，第6 4 页。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年1 0 月版，第2 2 1 页。 方世荣主编：行政法与行政诉讼法学，中国政法火学2 “版社1 9 9 9 年1 日版，第2 3 5 页。 罗豪才、湛中乐主编：行政法学，北京大学出版社，2 0 0 6 年1 月版，第2 2 7 页。 胡建淼主编：行政法学，复旦火学版祉2 0 0 3 年1 1 月版，第2 0 1 - - 2 0 2 页。 一、行政拘留的概念与特征 依法对违反行政法律规范( 主要是治安管理处罚法) 的行为人，在一定的期限内 限制人身自由的一种行政处罚。它是所有行政处罚种类中最严厉的一种处罚， 般情况下，通常是那些严重违反行政法律规范尚不构成犯罪，同时给予罚款、警 告的处罚仍达不到惩戒的目的。因此，法律对行政拘留的设定、实施条件和程序 等均有特别严格的规定。行政拘留决定权属于县级以上公安机关。 ( 二) 行政拘留的特征 行政拘留是指法定的行政机关( 专指公安机关) 依法对违反行政法律规范( 主 要是治安管理处罚法) 的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留 作为处罚种类中最严厉的一种。因此，法律对它的设定、实施条件和程序均有严 格的规定。行政拘留决定权属于县级以上公安机关；拘留的期限一般为5 日以内， 情节较重的不超过1 5 日，合并执行行政拘留也只有2 0 日。行政拘留决定宣告后， 在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的行为人及其亲属按规定交纳保证金或者找 到保证人的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留或复议、诉讼。其与拘留审查、 司法拘留、刑事拘留、拘役都有很大的区别。 在现实生活中法学界和司法实务界以外的很多人都将上述五种现象混淆。如 果我们在互联网上搜索一下，不难发现仍有相当多的人咨询上述五种现象之间的 区别。因此，有必要对五种现象进行区别一下。从性质上来讲，它们存在着本质 上的区别。概括地说，行政拘留是行政处罚的一种。拘留审查是一种行政强制措 施。司法拘留是排除诉讼妨碍措施。刑事拘留是一种刑事强制措施。拘役是由人 民法院对触犯刑法的人而判处的一种刑罚。除此之外，还在以下六个方面存在区 别： 一是目的不同。行政拘留是行政处罚，具有惩罚和教育的目的；拘留审查的 目的是限制非法入境、非法居留的外国人的人身自由，以便公安机关对其违法事 实进行审查。司法拘留是排除诉讼妨碍措施，其目的在于保证行政、民事诉讼的 活动正常秩序；刑事拘留是刑事强制措施，其目的是有效的保证刑事诉讼活动的 正常进行，不具有惩戒性；拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚， 而行政拘留并不是一种刑罚，受到过行政拘留的人员只记录违法情况。并不会留 下犯罪记录。 论我国行政拘留制度研究 二是决定权的主体不同。行政拘留由县级以上人民政府公安机关决定；拘留 审查则是由县级以上公安机关决定；司法拘留、拘役则由人民法院决定；刑事拘 留是由有刑事拘留决定权的侦查机关决定，不仅包括县级以上人民政府公安机 关，还包括符合法定条件下的检察机关、国家安全机关、军队保卫部门等。 三是法律依据不同。行政拘留的法律依据是治安管理法律规范为主体的行政 法律规范；拘留审查是一种行政强制措施，不是处罚，属于行政法律范畴，其法 律依据是外国人入境出境管理法。司法拘留的法律依据是中华人民共和国 民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 、中华人民共和国行政诉讼法( 以 下简称行政诉讼法) 等；刑事拘留的法律依据是中华人民共和国刑事诉讼 法( 以下简称刑事诉讼法) ；拘役的法律依据是刑：事诉讼法。 四是执行场所不同。行政拘留的执行场所是行政拘留所；拘留审查的执行场 所是行政拘留所的单独监室；司法拘留的执行场所目前为在行政拘留所代为执 行；刑事拘留的执行场所是看守所；拘役一般由看守所代为执行。 五是羁押期限不同。目前我国行政拘留的期限是1 日以上1 5 日以下，分 别决定、合并执行时，不超过2 0 日；拘留审查的期限一般为1 个月以下，案情 重大、复杂等特殊情况下可以延长1 个月。司法拘留的期限为1 日以上1 5 日 以下；刑事拘留的期限一般为3 日，案情重大复杂的，可以延长1 至4 日， 属于多次作案、结伙作案、流窜作案的，刑事拘留的期限可以延长至3 0 日；拘 役是一个月以上六个月以下。 六是救济渠道不同。当事人不服行政拘留决定的，可以向同级人民政府或者 上一级公安机关申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人不 服司法拘留决定的，可以向上一级人民法院申请复议。当事人不服拘留审查决定 的，可以向同级人民政府或者上一级公安机关申请行政复议。当事人不服刑事拘 留决定的，可以向上一级公安机关申诉，也可以向人民检察院申诉。当事人不服 拘役的，只能在有效期限内向上一级人民法院提起上诉或判决生效后提出申诉。 4 二、行使行政拘留决定权的主体 二、行使行政拘留决定权的主体 行政拘留制度并不是全世界通用的。例如中国的行政拘留制度因受大陆法体 系的影响，其具有一定的大陆法系烙印，但同时又与大陆法系其他国家不同。而 具有自己的特色，主要体现在行政拘留决定权的主体这一问题上。 行政拘留决定权的主体主要是行政拘留决定权由哪一类机关实施行政处罚 的，其主要的问题是密切相关的行政处罚及执行情况概念的理解。由于世界各国 对行政处罚的理解程度不同，因而形成了三种不同类型的处罚主体模式，但是， 再具体到行政拘留决定权的主体，各国又是如何做的昵? 笔者认为有必要对其进 行分析，然后再来考虑我国的行政拘留决定权的主体制度是怎么形成的，又有何 利弊之处，将来又是怎样发展的? ( 一) 英美法系国家的行政拘留决定权 在英美法系的国家，我们翻阅书籍，根本无法找到有关“行政处罚”的字样 和提法，因为这些国家和地区，“用法院判处监禁和罚款等刑罚手段保障行政法 义务得到相对人尊重和履行”。但是，我们可以找到与之相类似的词语：比 如“制裁” ( s a n c t i o n )的表述。1 9 4 6 年美国的联邦行政程序法 ( t h e a d m i n s t r a t i v ep r o c e d u r ea c t ，简称a p a ) 第5 5 1 条第( 十) 规定：“制 裁”包括以下机构( 行为) 的全部或者部分：( a ) 禁止、强制、限制或对个人 自由影响的措施；( b ) 不给予救济；( c ) 给予惩罚或者罚金；( d ) 销毁、禁 用、没收或者剥夺财产；( e ) 确定应给予的损害赔偿、归还、恢复原状、赔偿、 成本费、收取费用或者酬金的数额；( f ) 对许可证的吊销、停止或者附加条件； 或者( g ) 采取其他强制或者限制措施。对上述规定进行分析，我们可以明显看 应松年主编：行政行为法，人民出版社1 9 9 3 年版，第4 8 3 - 4 8 4 页。主要有三类：( 1 ) 行政机关 为主要的处罚及执行机关，法院和其他机关偶尔拥有部分处罚及执行权，如奥地利和我国台湾地区；( 2 ) 法 院为主要的处罚及执行机关，但并不排除行政机关拥有的处罚及执行权，如英、美、法、臼；( 3 ) 行政机关 及法定授权、行政委托组织是主要的处罚机关，我国采用的即是这种模式。 冯军著：行政处罚法新论，中国检察版社2 0 0 3 年1 月版，第3 9 页。 该法于1 9 4 5 年由美国国会参众两院先后通过，1 9 4 6 年6 月1 1 日由杜鲁门总统签署公布生效，于 1 9 6 6 年9 月6 日编入美国法典第五篇。后于1 9 7 8 年，美国国会对该法的部分内容作了修订。 论我国行政拘留制度研究 出，美国现行的法律中并没有如大陆法系国家和地区一样，该如何区分刑罚手段 和行政制裁手段，以及所谓的“行政强制措施”与“行政处罚”，而是将对相 对人不利的措施，即消极措施，我们称之为“制裁”。英国的法律也有类似的规 定。所以说，英美法系国家对行政处罚并无根本没有专门的规定。 在英美法系国家中，“违反行政法义务，依法应受到人身罚和财产罚的行为 即属于犯罪，应由法院判处刑罚。但是，法院对行政法义务违反者判处的刑罚包 括两种形式：一种是由法院按照刑事诉讼法规定的程序对违反者判处的刑罚；另 一种是法院按照刑事诉讼法以外的简易程序判处的，刑法典以外的其他法律规定 的较轻的刑罚。英美法系国家和地区就没有独立存在的实体和行政处罚规定的 程序，它是指任何人没有经过法院判决，不能确定任何人有罪和给予惩罚，这是 由英美法系国家的传统法律文化所决定的。在英美法系国家和地区，等同于行政 拘留处罚限制人身自由的轻罪的法院是由自然的、特定的决定。但在不同或相同 的国家也有不同的规定，但是它们在结果运用上还是一致的。 ( 1 ) 英国 英国刑事法院结构由高到低共分为五级，分别是：枢密院司法委员会 ( j u d i c i a lc o m m i t t e eo ft h ep r i v yc o u n c il ) 、上诉法院( c o u r to fa p d e a l ) 、 上议院( h o u s eo fl o r d s ) 、刑事法院( c r o w nc o u r t ) 、治安审判官低级初审 法官领薪低级法官( j u s t i c eo fp e a c e m a g i s t r a t e s t i p e n d i a r y ) 。但是， 对于短期限制人身自由的轻罪审判，则是由处于法院体系最低层级的治安审判官 低级初审法官领薪低级法官负责的。在这当中，多数的案件又是由治安审判官 负责审判的。山 ( 2 ) 美国 美国和英国不同，虽然它们同属一个法系，但是它们的法院体制也有所不同， 英国分为民事法院与刑事法院。美国的法院一般同时拥有刑事和民事两类管辖 权，其法院系统除联邦和州法院两大系统的主要划分外，还设有一些专门的法院。 美国大多数的州，其是由低级初审法院( m i n o rt r i a lc o u l t ) 来负责短期限制 人身自由的轻罪审判。“大部分州在高级初审法院之下设立低级初审法院，负责 最高人民法院司法改革小组编，韩苏琳编译：英美德法m q 困司法制度概括，人民法院出版社2 0 0 2 年9 月版，第3 2 页。 6 二、行使行政拘留决定权的主体 处理次要的民事和刑事案件。这些法院还对专门案件( 例如青少年犯罪) 拥有司 法管辖权。”值得我们注意的是，在美国，还有一类特殊的州是由非职业法官 组成的治安法庭( j u s t i c eo fp e a c e ) 或治安审判官法庭，这一类的治安法庭“在 一些州( 但不是所有的州) 屡经废除努力，还是顽强地生存下来，这些法庭的法 官通常是没有正式的名称，而是属于非职业法官。即普通公民。当今美 国大约有1 3 0 0 名非职业法官在4 3 个州负责审理交通案和轻度犯罪案”。 ( 二) 大陆法系国家的行政拘留决定权 大陆法系也称成文法系，它是因为一部分的国家和地区，因为共同的成文法 传统而被归入一类。与此同时，这些国家和地区都具有法律部门划分的十分明确， 行政法作为部门法独立存在。由于制度、国情、法律传统等多种因素的影响，各 国在对行政处罚的认识上，也有所不同，有如一些国家以“行政上的秩序罚”、 “行政罚”等名称进行概括。 大陆法系国家和地区关于行政处罚的理解，大致可以分为三种类型：“第一 类，将行政处罚理解为国家对公民、组织违反行政法规范，破坏行政管理秩序的 行为所给予的包括刑罚在内的处罚；第二类，将行政处罚理解为以刑法和刑事诉 讼法以外的特别法规定的处罚措施和程序惩戒行政违法的活动；第三类，将行政 处罚理解为行政机关以及其他行政主体依法制裁行政违法行为的活动。” ( 1 ) 日本 日本的“行政处罚”的理论观点是和第一类相符合的。该国的学者认为，日 本国的“行政罚”是指“根据统治权，作为一种制裁措施，对行政上的义务违反 者处以刑法有刑名规定的刑罚或者罚款。这种刑罚也称行政刑罚，罚款也称行政 上的秩序罚。”日本的行政罚是以行政刑罚为主，其“秩序罚”的适用范围很 小，种类也仅有罚款一种，并且还是由地方法院进行科处，同时它还对公民短期 限制人身自由的作出处罚。 ( 2 ) 以德国、俄罗斯为代表的欧洲国家 最高人民法院司法改革小组编，韩苏琳编译：英美德法四国司法制度概括，人民法院出版社2 0 0 2 年9 月版，第3 2 页。 最高人民法院司法改革小组编，韩苏琳编译：英美德法四国司法制度概括，人民法院i 版社2 0 0 2 年 9 月版，第1 5 6 页。 冯军著：行政处罚法新论，中国检察出版社2 0 0 3 年9 月版，第3 7 页。 日 室， ：力主编：日本现代行政法，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年9 月版，第1 6 8 页。 论我国行政拘留制度研究 以德国、俄罗斯为代表的欧洲国家关于“行政处罚”的理论观点是应当属于 第二类。其主要特征有：一是刑事处罚与行政处罚有明确的分工。二是行政处罚 的程序为简便的准司法程序；三是处罚主体实行“二元化”的体制，即行政机关 与法院均享有行政处罚的权力，但它们分工十分明确。 通过上文阐述来看，这些国家的行政处罚均是按照行政法律规定的刑罚以外 的措施进行制裁，通过适用刑事诉讼以外的程序，即相对简易的程序来惩戒行政 法义务违反者的行为。这种关于行政处罚的理解和做法和英美法系国家及地区相 比较是基本相似的，但是两中法系的处罚主体、理论基础上还是存在或多或少的 区别。至于法院在行政处罚中的起到什么作用，欧洲大陆各国的法律规定也是不 相同的。就行政拘留的决定主体而言，德国、俄罗斯等国多采取法院裁决为主的 方式。 ( 三) 中国的行政拘留决定权 中国对于行政拘留决定权的观点属于第三类，其认为行政处罚的处罚主体 必须是行政机关，而且必须是法律、法规授权的组织，受行政机关委托的组织是 受委托的组织进行处理行政违法行为的活动。它们进行处罚的程序是独立的行政 程序，不受任何机关团体及企事业单位的支配和干涉。在中国的法律规定中，尽 管法人、公民或者其他组织对主管机关的行政处罚不服的，可以向人民法院提起 行政诉讼，也可以申请复议，但法院首先是审查当事人是否适格，紧接着依法再 对向人民法院提起诉讼的具体行政行为的合法性问题进行审查，对于符合法定条 件的情况下撤销或取消具体行政行为。人民法院不能够参与行政行为。事实上， 极少有被变更或撤销的具体行政行为的。因为行政处罚主体不是人民法院。单就 行政拘留决定权的主体问题而言，决定权的主体在公安机关，即“警察机关”， 从目前来看，这种执法现象在当今世界非常罕见的。 虽然，中国行政拘留决定权由公安机关来决定，是有很多方面的原因，也是 从中国当代的实际国情出发的，不仅如此，但其本身还存在以下的问题： 首先，它违反了“任何人不能做自己的法官”的基本规则。“任何人不能做 自己的法官”是西方古老的规则，是保证公正的基本规则。在公安机关决定对相 对人决定行政拘留之前，公安机关已经对案件进行受案、调查，在调查中的传唤、 胡建淼主编：中外行政法规分解与比较，法律出版社，2 0 0 4 年版，第6 3 1 6 4 9 页。 8 二、行使行政拘留决定权的主体 鉴定、检测、检验等具体措施也是由公安机关独立完成的。虽然公安机关内部有 十分明确的分工，尤其是行政拘留案件在决定前，必须通过法制部门进行审核、 把关，再由公安机关负责人的审批，但这些都是在公安机关内部完成的。事实上， 公安机关决定对于行政拘留的案件，经过审核没有重大问题时，就会很快作出处 罚决定，然而对予相对人的申辩和陈述是根本没有保证的，形同虚设，根本不利 于保护相对人的利益。因此，在行政拘留的案件中，公安机关即“警察机关”集 受理者、调查者和决定者于一体的做法，是不利于案件的公开、公正处理。 其次，不利于监督工作的有效的开展。司法机关无法对行政拘留案件进行全 程监督，这是行政拘留决定权主体制度中的一个重大问题。监督可分为外部监督 和内部监督。行政拘留的决策过程监督实质上是公安机关内部的监督。然而，如 内部监督的效果是不明显的，只是相对的。外部监督包括公民监督、舆论监督、 司法监督等。由于公安机关办理案件均是在其机关内部完成一系列的处罚行为， 法人、公民、其他组织和新闻媒体对公安机关执法过程的知晓度是就可想而知了， 除极个别特殊案件( 比如媒体曝光的) 外，绝大多数公民监督、舆论监督是无能 为力的。司法监督包括检察院和法院监察监督。检察机关的监督主要是针对刑事 案件，它对刑事案件的影响是很大的，而对行政案件的监督就显得太渺小了、微 不足道了。法院监督则主要靠行政诉讼来完成，前提是对当事人是否适格进行审 查，再进行行政诉讼，法院也只能对具体行政行为的合法性进行审查，由此看来， 这种审查的监督效果就不言而喻了，其效果就更不用说了。从现实案例的角度来 讲，人民法院变更或者撤销具体行政行为的，几乎是等于零，即使有了也只占很 小的比例。请看图例( 以下简称列表一) ： 认项目2 0 0 7 年拘留2 0 0 8 年拘留人2 0 0 9 年拘留人 合计 岔 人数( 人)数( 人)数( 人) 蜀山区公安分局 2 2 43 0 83 5 48 8 6 包河区公安分局 2 8 5 3 1 74 1 21 0 2 4 ( 列表中数据属于保密项) 在列表一中合肥市蜀山区公安机关，2 0 0 7 、2 0 0 8 年、2 0 0 9 年连续三年共决 定行政拘留8 8 6 人次，被提起行政诉讼的5 起，涉及5 人次，最终具体行政 行为被变更或者撤销的没有一起，全部以维持公安机关的处罚而结案。而包河区 论我国行政拘留制度研究 公安机关，2 0 0 7 、2 0 0 8 年、2 0 0 9 年连续三年共决定行政拘留1 0 1 4 人次，被提 起行政诉讼的9 起，涉及9 人次。同样没有一起具体行政行为被变更或者撤销 的行政案件。 再次，从与国际接轨来看，我们还有相当大的差距。当今世界上，除了中国 以外，由行政机关决定限制人身自由的短期处罚也只有极少数国家实行。就目前 世界上来看，绝大多数国家是由法院来决定限制人身自由的短期处罚。比如：我 国台湾地区在1 9 9 1 年以前，一直沿用1 9 4 3 年违警罚法的规定，由警察官 署决定行政拘留。此做法一直被台湾学者批判，1 9 9 1 年的：社会秩序维护法 最终采纳学者们的意见，将行政拘留的决定改为由地方法院的法官独任审判裁 定。再比如“我国香港特别行政区在刑事罪行条例( c rj m e so r d i n a n c e ) 和 刑事程序条例( c r i m i n a lp r o c e d u r e ) 以外，也制定了简易程序治罪条例 ( s u m m a r yo f f e n c e s o r d i n a n c e ) ，对违反行政管理秩序，但天触犯刑事罪行条 例的各种违法行为规定较轻的处罚措施( 监禁和罚款) ，以及相对简便的审判 程序”。 最后，它不利于维护相对人的权利和利益。从当前我国行政拘留制度设计上 来看，违法行为人对公安机关决定行政拘留不服的，其有权提起行政诉讼或者提 请行政复议。可是，在现实生活中，真正能够提起行政诉讼或申请行政复议的相 对人的比例非常小。以列表一中合肥市蜀山区公安机关为例，2 0 0 9 年共行政拘 留3 5 4 人，提起复议或者诉讼的共有3 起。包河区公安机关2 0 0 9 年共行政拘留 4 1 2 人，提起复议或者诉讼的共有4 起。探其原因，绝大多数的相对人是服从行 政处罚决定的，但还有其他的原因，有如对救济手段的不信任、有的提起诉讼或 者申请复议，然后等到行政机关决定受理时，行政拘留早已执行完毕等等。再加 上公安机关在调查过程中，当事人的申辩和陈述权也不能真正得到实现，因此， 相对人的权利要得到维护是十分艰难的。 综上所述，我国现行的由公安机关( 即警察机关) 作出行政拘留决定的体制， 尽管有现实需要、历史传统等多种因素，但它还会在当前和今后的相当长的一段 时间内继续存在。总之，这种做法存在的不合理之处也是有目共睹的。从依法治 国及推进我国依法行政的角度来看，这种做法已经明显滞后，同时也不适应未来 育关内容参见最高人民法院司法改革小组编，韩苏琳编译：英美德法蹦国司法制度概括，人民法院 ：川l 反社2 0 0 2 年9 月版，第2 4 5 - - 2 5 9 页。 二、行使行政拘留决定权的主体 的发展需要，必须改变这一现状。行政拘留制度的方向如何发展? 笔者认为，我 们应当把行政拘留决定权的进行司法化。行政拘留决定权司法化的方式，从现时 可操作的要求出发，可以仿效我国台湾地区的做法，通过立法将行政拘留的决定 权规定由法院行使。山同时，再考虑根据案件数量的多少，在基层人民法院设立 治安审判庭，由治安法官进行独任审判。公安机关仍然继续行使行政拘留案件的 受理、调查，并在调查终结后，再移送治安审判庭进行审理。治安审判庭审理案 件的程序，可以参照现行刑事诉讼法规定的简易程序作为模板，进行程序上 的改变，从而形成完全独立的治安审判程序，在公正、公开、透明的前提下，提 高效率，寻求在保障人权和维护社会稳定中的平衡。 实行强化司法审查原则。在我国目前的法律制度中，行政机关作出的行政拘 留行为应当会接受司法审查，行政拘留作为行政处罚的一种，是具体行政行为， 根据行政诉讼法的相关规定，相对人可以针对该行为提起行政诉讼。但是， 这种审查行为也只是事后审查，无法最大化地救济相对人的权利。因此，笔者认 为，鉴于人身自由权的特殊性，应当适时引入事前监督制度，也就是公安机关在 作出行政拘留决定处罚以后，应由司法官对其进行审查，再决定能否允许拘留。 这样做的目的，一方面是为了制约公安机关的权力，另一方面也是维护相对人的 权利，还能最大限度的强化司法权。当然，这种审查只是初步审查，而且是事前 的审查，通常情况下，只在程序方面审查是否合法，如果合法，司法官就签发允 许执行行政拘留的令状，如果程序不合法，则不能给予拘留。当然，此处签发令 状的司法官与事后监督即行政诉讼中的法官不能同为一人，应该当把两者区别开 来。有如美国就有专门的治安法官，英美法系的国家基本上都是这样做的。这种 做法应当值得我们国家借鉴，它的好处在于可能够会带来许多方面的变化： 一是适用程序发生变化。行政拘留司法化以后，法院应当适用审判程序，但 适用哪一种程序更为合适呢? 我们认为要考虑到此类案件的量多，如果每一起案 件都由法院的合议庭来进行审判，势必引起一系列的问题：一是众多的案件占用 过多的司法资源，造成司法成本加大，必然增加地方财政的负担；二是造成法院 办事效率降低，势必造成当事人和审判人员的“累讼”。笔者认为可以采用法官 独任审判的方式，即法院的一审判决即为终审判决。如果当事人对法庭的判决不 国陈群：行政拘留若干问题研究，载苏州火学硕士论文2 0 0 8 年第9 期，第2 5 页。 l l 论我国行政拘留制度研究 服，还可以通过再审程序进行救济。在法官的遴选问题上，我们应当考虑对此类 案件的特殊性，可以调剂一些原公安机关内长期从事案件审核的人到法院来。 二是救济方式的变化。基于当前行政和司法行政监督的内部监督的相关规定， 目前我国的法律对行政拘留己明确规定了行政复议或行政诉讼的救济制度。假如 一旦完成行政拘留司法化以后，其救济制度也应当按照司法程序的规则进行一些 必要的变化。这肯定会涉及到程序上的变化问题。 三是名称发生质的变化。“行政拘留”的名称就直接表明了其性质，因此， 在进行司法化以后其名称必须予以改变。基于民事诉讼法和刑事诉讼法 已经规定了拘留，建议在司法化的进程中，将该处罚的名称二f ；以变更，是否可以 考虑使用十分贴切的词语或者使用“短期监禁”。 四是决定权主体的变