（诉讼法学专业论文）论我国民事执行权的优化配置.pdf

i 内容摘要 随着依法治国、建设社会主义法治国家进程的推进，我国加入世界贸易组织 后开放程度的进一步扩大，社会主义市场经济体制的不断发展和完善，司法执行 工作面临着前所未有的挑战和机遇。 传统的民事执行制度存在与时代发展的不相 适应性，形势和任务决定民事执行必须进行改革。 本文以民事执行权的优化配置为突破口，首先介绍了民事执行权的基本理 论，包括民事执行权的内涵、特征、功能和民事执行权的性质学说，进一步明确 了其司法权和行政权的双重属性及民事执行权优化配置的价值取向和意义。 其次 通过对国外民事执行权配置的比较分析达到借鉴国外优点弥补我国的不足的目 的。接下来介绍我国民事执行权配置的历史沿革及现状分析作为一个现实的铺 垫，引出文章的重心，关于民事执行权优化配置的设想。 目前在民事执行权优化配置的研究领域中， 大多数学者将这个问题作为一个 方面来研究，但是实际上民事执行权的配置，不仅仅是一个方面的改革，它是通 过民事执行的管理体制、 民事执行机构和民事执行权运行机制的研究来达到统一 我国民事执行权配置的最佳模式，这个问题的研究不应该是孤立的，而是与一系 列的改革紧密相联的， 民事执行权配置的优化是需要这些方面的相应的改革来支 持的。 通过运用对比分析和历史的研究方法，作者从改革我国民事执行管理体制包 括民事执行的宏观行政管理和执行人员、执行装备和执行经费的管理；重置我国 高级、中级和基层人民法院民事执行机构；从民事执行权运行机制的目标模式和 实现这个目标模式的保障措施两个方面来完善我国民事执行权的运行机制， 最终 得出统一我国民事执行权配置模式民事执行权的分权运行和民事执行权配 置在我国的人民法院内部执行机构，即执行局和民事裁决庭。 关键字：民事执行权 民事执行机构 执行局 ii abstract along with running a state by law, constructing socialism country, joining the world trade organization to open the degree the further expansion, and unceasing development and the consummation of social market economy system, the judicial enforcement work is facing the unprecedented challenge and the opportunity. the traditional civil enforcement not according to the time development, the situation and the duty decide that the civil enforcement must carry on the reform. this article takes the optimized construction of civil enforcement power as a breach. first, it introduces the elementary theory of civil enforcement power, including the connotation, the characteristic, the function and the nature theory of, civil enforcement power and makes its jurisdiction and the civil enforcement power dual attributes and value orientation of optimized construction and the significance clearly. second through to examining construction of some foreign counties achieves to making up our countrys insufficiency goal by the model overseas merit. third, it introduces the disposition historical evolution and the present situation of our civil enforcement power taking a realistic upholstery, draws out the center of gravity the article that is the plan of the optimized construction of civil enforcement power. at present in research are of the construction of civil enforcement power, the most scholars take this question as an aspect to study, but the construction of civil enforcement power is not only an aspect reform, it is through research of the civil enforcement management system, the civil implementing organization and civil enforcement power movement mechanism to achieve unified best pattern of our countrys construction of civil enforcement power. this question is not isolated, but is a series of reforms close unite. the construction of civil enforcement power is needed these aspects the corresponding reform to support. by contrast analysis and the historical research technique, the author through reforming our country civil enforcement management system including of the civil iii enforcement macroscopic administration and the enforcement agent, the equips and the funds management, resetting our country high- level, intermediate and basic- level peoples court civil implementing organization, optimizing the mechanism of civil enforcement power from goal pattern and the goal pattern safeguard measure two aspects. finally obtaining unifying pattern of civil enforcement power is that divide power and constructed enforcement organization in peoples court, namely enforcement bureau and civil referee courtyard. key words: civil enforcement power; civil enforcement organization; enforcement bureau 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文 中依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意 义上已属于他人的任何形式的研究成果， 也不包含本人已用于其他学位申请的论 文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1 、交回学校授予的学位证书； 2 、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3 、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害， 进行公开道歉。 4 、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学 校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时， 署名单位仍然 为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任 何个人不得擅自使用） 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 引 言 目前，我国处在深刻变革的历史阶段，构建和谐社会成为时代的主题。在这 个阶段司法工作也应当包含和谐的因子， 彰显和谐的价值追求， 以促进社会和谐。 目前司法工作总体上是和谐的，但是司法体制、能力、条件却还未完全适应形势 的需要， “执行难”就是一个例证。因此改革与时代不相适应的司法体制，增强 司法能力，完善司法条件，对于妥善解决社会的利益关系，正确处理人民内部矛 盾，切实维护社会公平和正义，创造和谐稳定的社会环境和良好的法治环境具有 重大的意义。 执行难是我国司法工作中的一个突出的问题，也一直是困扰人民法院的一个 难题，它不仅损害了当事人的合法权益，破坏了法律的权威，还影响了构建和谐 社会的进度。随着人们在社会活动中的关系日趋复杂，各种利益冲突也越来越频 繁，人民法院执行案件立案数大幅度上升，未执结案件数量也大增。最高人民法 院院长肖扬在 2 0 0 6 年 1 0 月 3 0 号向十届全国人大常委会第二十四次会议作关 于开展规范司法行为专项整改报告时指出， “经过一年来对执行积案的集中清 理，执行难问题尚未得到根本扭转，仍有 8 0 余万件积压案件未能执行。 ”当事人 对执行结果的不满意，又可能会引发上访，这不仅会增加政府的工作负担，还会 严重影响社会的和谐发展。最高人民法院组织的全国法院系统的 2 0 0 6年执行大 会战取得了可观的成效，共执结 7 8 万积案，执行到位金额 2 1 6 0 亿元，但是搞执 行大会战，从时间和精力上讲都不可能长期坚持下去，根本的解决办法是要使执 行工作走上法制化、规范化的轨道，最终实现执行工作的良性循环。 造成执行难的原因有很多，本质的原因是执行制度本身存在问题，人民法院 应该通过构建长效机制，推进和深化执行制度改革，推动执行工作的顺利进行。 本文从民事执行权性质的定位入手，研究执行改革中的民事执行权的优化配置。 以比较和历史等的研究方式，以民事执行权的性质为理论基础，以国内的历史和 国外的借鉴为中间段，从完善我国的民事执行权的运行机制、改革我国的民事执 行管理体制到重置我国的民事执行机构，设想一种新的民事执行权的配置模式。 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 2 第 1章 民事执行权的一般理论分析 百尺楼台起于垒土。具体的法律制度总是建立在一定的理论上，民事执行权 理论的形成有其复杂的政治、文化、思想基础，并随着社会的发展而进展。民事 执行权配置的优化，首先就是要分析民事执行权的来源、概念、特征、功能、定 位及其优化配置的价值和意义。只有正确的理解了民事执行权基本的理论，才能 构建科学的民事执行权的配置。 1 . 1民事执行权的特征及功能 1 . 1 . 1民事执行权的特征 探讨民事执行权的特征首先应该给它一个界定，什么是民事执行权，也即给 民事执行权一个明确的概念。理论界对民事执行权概念有不同的认识,主要有以 下几种观点：第一，民事执行权是执行机关为实现债权人的债权而采取强制执行 措施的权力；1第二，民事执行权是指人民法院运用国家强制力实现生效法律文 书所确定义务的权力；2第三，民事强制执行权是国家执行机关强制债务人履行 民事义务而实现债权人的民事权利的权力；3第四，民事执行权是执行机关应权 利人的申请，根据执行依据确认的内容，运用国家强制力，强制义务人履行民事 义务以实现债权人的民事权利， 以及就发生在执行程序中的有关事项做出裁决的 司法强制权。4 上述第一种、第二种和第三种观点虽然都反映了执行权属于公权，属于国家 权力， 也揭示了它的强制性， 但却没有表达出民事执行权属于公权中的何种权利， 第四种观点虽然揭示了民事执行权为司法权， 但是认为该司法权既是保障权利实 现的权力，又是一种由执行机关对执行纠纷裁决的权力。笔者认为，对民事执行 权概念的界定应考虑如下因素：其一，民事执行权的主体；其二，民事执行权的 1 孙加瑞： 执行权的正确分配与执行难的解决 ，载政治与法律1998 年第 5 期 2 田平安主编： 民事诉讼法 ，中国人民大学出版社 2003 年版 3 江伟主编： 民事诉讼法学 ，复旦大学出版社 2002 年版 4 童兆洪： 民事执行权研究 ，法律出版社 2004 年版 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 3 依据；其三,民事执行权的特性。 因此民事执行权是指国家执行机关以已生效的民事法律文书为执行依据， 遵 循法定程序，运用国家所授权的权力，强制义务人履行执行依据已确定的义务， 从而实现已确定的民事权利的一种兼具司法权和行政权性质双重属性的国家权 力。 它是国家权力的一种运作方式，民事执行权是一种权力。 “权力也是一种权 利” ， 但是权力是一种特殊的权利，作为实现私权的一种“权力” 。民事执行权 有别于孟德斯鸠意义上的“国家三权” ，即所谓的立法权、行政权和司法权。纵 观世界各国的民事执行权的运作模式，由于历史传统和现实情况各不相同，不同 国家对此有不同规定，民事执行权因国家和时代不同而具有差异性。总体来看， 它不纯粹归属于其中的任何一种权力，从而有别于实质意义上的行政权和司法 权。但是，其本身又是和行政权、司法权有着千丝万缕的联系。正是由于民事执 行权这种独特的功能，其权力的配置无疑成为各国学者关注的焦点。对此，世界 各国都做出了详细的界定，并以明文的形式将其固定下来，从而有效地防止了权 力滥用和对人们造成的伤害。 而民事执行权的特征有以下几个方面： （1）强制性。民事执行是当义务人不履行生效法律文书确定的义务时，执 行机关以国家强制力为后盾，强制义务人履行义务的行为，强制性是民事执行权 的重要特征之一。它的强制性的作用在于保障执行的顺利执行，实现债权人的合 法权益。 （2）单向性。执行机关采取强制性的执行措施，并不以被执行人的同意为 条件，民事执行权具有单向性，不以被执行人的意志为转移。执行机关行使执行 权不以被执行人的意志为转移，只要符合法律所要求的条件，执行机关的执行人 员就可以行使民事执行权。 （3）专属性。民事执行权是由国家统治权而来，它专属于国家。国家不能 直接行使权力，其行使权专属于被授权的国家机关，没有被授权的任何机关和个 人都是不能行使民事执行权的，他们所为的民事执行行为都是归于无效的。在这 里还要提到一个问题是当国家将民事执行权明确授权给一定的机关行使后， 则不 能随意更改，以保障民事执行实施的稳定性，国家权力的权威性。 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 4 （4）受制约性。为了避免滥用权力，国家往往通过立法来对民事执行权的 行使规定了严格的程序和适用条件，对其进行限制，以保护被执行人及其他人的 权利，维护国家尊严和社会安定。同时民事执行权作为保护权利人的私权的一种 权力，也不能象其他一些仅考虑公益需要的权力一样具有绝对的效力，在司法实 践中，我们应该充分尊重并考虑到权利人对自己私权的处分权，因此民事执行权 还会受到权利人的一些制约。 1.1.2 民事执行权的功能 我国是社会主义国家，权力是属于人民所有的，自然任何权力实施的实质都 是为了保障人民权利的实现，民事执行权也不例外。民事执行权是国家权力的表 现形式之一，其原始功能在于：权力参与对权利的权衡、协调和确认，以保障权 利的实现。 在现代意义上，民事执行权最主要作用和意义在于保障司法程序的正义，从 实质上结束诉讼， 维护权利人的合法权益， 实现权利人的权利， 维护法律的尊严。 进入社会主义建设的阶段，我国各个方面都处于不断的探索和创新阶段，法 律制度的改革也其重要的一个方面， 而民事执行权问题也成为法律制度改革中的 一个热点问题，在实践和学术界都肯定了民事执行权自身的特定功能： （1）实现权利人的合法私权。民事执行权就是在债务人不履行法律文书所 确定的义务时，国家为了维护司法和社会的秩序，运用国家的强制力量强制债务 人履行其相应的义务。这个过程就把法律的应然效力转化为了实然效力，达到以 国家的公权力来救济私权的目的。 （2）确保法律的权威和尊严。在民事执行中，人们往往能更加切实的体会 到法律的权威和尊严。当司法机关确定了当事人之间的权利义务关系后，债务人 假若不履行确定的义务，则由执行机关行使民事执行权，强制债务人履行其的义 务，维护法律的严肃性。在这个改革的过程中可以重新塑造法律在人们心中的至 高无上的地位，使人们能在生活中自觉的去遵守和拥护法律，进而维护社会的稳 定和秩序。 （3）平衡执行风险。民事执行程序中，民事执行权的理性行使，可以使交 易行为人受到程序的制约。 同时， 又为交易行为人的合法权益提供程序上的救济： 第一，民事执行权为交易行为人提供了理性选择实现权利的合法途径。通过私力 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 5 救济的可能性减少，有利于缓解交易行为人之间的行为冲突和心理冲突，使纠纷 各方处于相对平衡的状态；第二，在国家权力和交易行为人之间也找到了平衡的 机制，使民事执行权在合理行使下，侵犯合法权益的可能性降低，最大限度的保 护合法权益的实现。 1 . 2民事执行权性质的定位 1 . 2 . 1民事执行权的来源 在现代的法制社会，原则上国家是禁止自力救助，而是要求通过国家权力进 行公力救助。在国家进行公力救助的过程中是包括两个方面的程序：第一，确定 权利义务的程序，这个过程就是民事审判程序；第二，实现私权的程序，这个过 程就是民事执行程序。当义务人不履行其应该承担的义务时，国家为了维护法律 的权威，就会动用公权力，确定权利和义务的归属，强制义务人履行其义务，以 实现私权的内容，保护权利人的合法权益。 从上面能清楚的看到民事执行权是一种国家权力， 而国家并不直接去行使民 事执行权，国家把这种属于自己的权力授权给执行机关，由其来代为行使，可见 执行机关的民事执行权并不是其自身所固有的权力而是国家授予的， 是来源于国 家的，这也正验证了一句名言： “权力也是权利。 ”套用这句名言，被授予机关的 民事执行权力其本质是国家赋予其的一种特殊的权利。 1 . 2 . 2民事执行权性质学说的介绍 目前我国在理论界关于民事执行权的性质定位存在主要有四种观点： （1）司法权说。孙家瑞根据民事执行行为由法院实施这一现实，认为民事 执行行为是一种司法行为，进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分，是一 种司法权。 5高执办认为, “强制执行权是法律赋予执行机构行使的一种国家权力， 是一种特殊的司法权。 ”6 （2）行政权说。孙小虹认为， “执行和审判是两种不同性质的工作,执行工 5 孙家瑞著： 强制执行实务研究 ，法律出版社 1994 年 10 月版 6 高执办： 论执行机构内部的分权与制约 ， 人民司法2001 年第 6 期 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 6 作从性质上讲是行政活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。 ”7贺 卫方主张，“合理的制度安排应当是,法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为 行政机关的公安局去完成。 ” 8蒋惠玲认为，民事执行是法院为实现宪法赋予的审 判职权而存在的行政作用，是一种司法行政行为，9民事执行权是一种司法行政 权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权，这种观点在实质上仍属于行政权 说。 （3）双重属性说。在实践中，执行机构既要实施执行，又要裁判执行程序 中发生的部分纠纷，关于民事执行权属性的单一界定，无论是司法权说还是行政 权说都不能作出合理解释。刘翰提出，民事执行权在国家分权属性上具有司法权 与行政权的双重属性，在执行程序工作中，司法权与行政权的有机结合构成了复 合的独立的完整的执行权。10 （4）边缘权力说。童兆洪认为，民事执行权不是独立于立法、司法、行政 权之外的国家权力，而是处于行政权和司法权之间的一种边缘性权力。他认为民 事执行权为第四种权力。11 1 . 2 . 3民事执行权性质的定位 讨论民事执行权的定位，必然联系国家分权理论。因为现代各国的国家权力 配置或多或少与分权理论有关， 研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权 在国家权力分工中的属性。 到资产阶级民主共和国时期，随着三权分立理论地付诸实践，国家权力逐渐 分化为立法、行政和司法三种权力。民事执行权也逐渐由一定的专门机构行使, 这样就产生了民事执行权的定位问题。根据分权理论，行政权即国家行政管理的 权力，是行政机关依法组织管理国家内政和外交活动的权力。而司法权在西方国 家中一般指裁判权，即司法权的意义与作用仅在于裁判纠纷，或者说对当事人之 间的纠纷做出终局性的判断一种权力。12我国实行的是议行合一的国家权力运行 机制，因此人们对司法权的概念一直存在争议，但是普遍的看法是，司法权是宪 7 孙小虹： 克服执行难是社会系统工程 ， 人民日报1999 年 3 月 10 日 8 贺卫方著： 司法的理念与制度 ，中国政法大学出版社 1998 年版 9 蒋惠玲： 论法院司法行政体制改革 ， 人民司法1998 年第 8 期 10 刘翰,张根大： 强制执行权研究 ，信春鹰,李林主编依法治国与司法改革 ，中国法制出版社 1999 年 11 童兆洪主编： 民事执行调查与分析 ，人民法院出版社 2005 年 4 月版 12 孟德斯鸠： 论法的精神 ，张雁深译，商务印书馆 1982 年版 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 7 法中的审判权， 是国家特定机关按照法定的职权和程序具体运用法律处理诉讼案 件的权力。13可是到目前为止,仍然没有一种学说对民事执行权进行了确切的定 位。 笔者倾向于民事执行权具有司法权和行政权性质的双重属性的观点。在民事 执行的司法实践中， 我们能观察到民事执行权分为民事执行权和民事裁判权较为 合理和科学，只有这样的划分才能避免权力的高度集中，达到权力间的相互制约 和制衡，实现审判所确定的权利义务，从而最大限度的维护权利人的合法权益， 使司法文书得到实现。 1 . 3民事执行权优化配置的价值取向及意义 1 . 3 . 1民事执行权优化配置的价值取向 权力必然蕴含着特定的价值，价值是权力设置、运行获得正当性的源泉。人 们通过法律设置某项公权力必然基于特定的价值考量。14因此，在权力的诸要素 中，价值对其它要素起着综合指导和规制的作用，违背既定价值的权力活动是权 力的不正当行使，并将导致权力功能削弱甚至丧失。 法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从整体上来说，法应当 是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言，在追求价值整合的理想状态时， 不可避免地会对某种或某几种价值准则有所侧重。民事执行权性质的本质界定， 决定了法律创设民事执行权的根本目的并不在于确认权利、解决纷争，而应在于 迅速、快捷地实现生效裁判所确认的权利义务关系。因此，民事执行权首先要彰 显的是“效率”的价值追求，效率价值从根本上诠释出民事执行权运行的正当性 和合理性。民事执行权效率价值体现在以下几方面： （1）迅速及时原则。即执行机构在不违背法律的前提下，尽量缩短执行周 期，尽快结束法律关系的不稳定状态，以维护权利人的合法权益、维护社会安定 和法律尊严。 （2）执行效益原则。就是要使执行收益与执行代价取得平衡,15实现执行资 源最优化配置,即申请执行人以最少的成本支出从执行活动中获得最充分、最及 13 谭秋桂著： 民事执行原理研究 ，中国法制出版社 2001 年版 14 日杉原泰雄:宪法的历史比较宪法学新论,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版 2000 年版 15 钱弘道著： 经济分析法学 ，法律出版社 2005 年版 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 8 时的司法救济；同时执行机构以最小的执行成本,在执行活动中最充分地发挥作 用。 （3）适当强制原则。长期以来，我国理论界和实务界过分强调强制执行与 说服教育相结合，不恰当地延长执行周期，延误执行时机。我国执行实践中还普 遍地存在一种名为执行和解实为执行调解的做法。16因此，为提高效率，民事执 行权运行中应坚持以实现申请执行人权利为必要限度的适当强制原则。 在追求效率价值的同时，还必须防止民事执行权的不正当行使、并为执行中 受到不法侵害的权利提供救济，即“公正”是民事执行权设置和运行的另一个基 本价值。 从公正与法律之间的关系来看， 可以将公正区分为实体公正和程序公正。 在程序公正与实体公正之间，民事执行机关如同粘合剂使两者紧密相联，形成一 个有机的统一体。 树立程序公正理念，严格按照法定程序执行，是提升民事执行工作水准的一 个重要前提，具体包括：一，遵守程序的运行规则,在程序的严格规制下有效防 止和排除执行机构和执行人员的恣意。17二，重视程序的权利制约，赋予执行当 事人及案外人程序保障权利，不仅可保障和平衡各方利益，而且也是约束民事执 行权依法运行的有效途径。三，公开权力的运行过程，以执行公开促进执行公正, 是民事执行权程序公正价值的应有之义。 执行公开不仅有利于执行当事人的直接 参与，也便于权力机关及社会公众对执行程序的监督。 在经历了以“公正”为基本价值取向的庭审程序后，进入民事执行程序的法 律关系更应受到“效率”价值观的支配，以迅速实现判决的实效性。因此，在“效 率”与“公正”之间，应以“效率优先”同时“兼顾公正” ，并由此铸造出现代 民事执行制度的品格。 1 . 3 . 2民事执行权优化配置的意义 （1）顺应了我国执行改革的大潮流。目前我国正处于改革之中，执行改革 也是其中之一，在很大程度上，民事执行权的配置决定着执行改革的成功与否。 执行改革是否能成功，主要还是要看其改革后的实效，看执行的公正和效率是否 16 常怡、刘春梅： 论执行理念的更新,载张启楣主编:执行改革理论与实证,人民法院出版社 2002 年 版 17 季卫东著： 法治秩序的建构,中国政法大学出版社 1999 年版 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 9 提高，看社会对于改革是否认可，进而提高人们对法律权威的肯定。 （2）为我国民事执行机构的设置奠定了理论依据。我国执行机构就目前看， 存在多种类型，全国并没有一个统一的模式。民事执行权的配置最显著的也就是 将不同性质的民事执行行为给不同的执行机构来实施， 最直接的就是执行机构的 改革。有了民事执行权的配置，就能很清晰的划分不同的行为的权力归属问题， 来改革我国的执行机构，最终达到全国能形成统一的模式。 （3）有利于保证民事执行的公正和效率，保护权利人的合法权益。民事执 行的实现才能最终保障当事人权利的实现， 法律制度的合理性和科学性直接影响 着实践中案件的审判和执行，而执行则是结束诉讼的最终阶段，只有制度的合理 和科学才能保障结果的公正和效率，从民事执行的角度来看，只有当民事执行权 这种权利的配置合理和科学，才能更好的发挥民事执行权的作用，来保证民事执 行的公正和效率，从而更好的保护当事人的合法权益。 （4）有利于提高法律在人们心中的权威，以司法和谐促进社会和谐。民事 执行权优化配置的目的是为了通过权利科学、 合理的配置最大限度的降低人们对 执行的不满度，实现个案公平和整体正义，保障当事人最大的合法权益。只有人 们的合法权益得到了有效的保护和实现，人们才能信任法律，不断提高法律在人 们心中的权威，确立法律的至高地位，加强司法的安定性，缓解矛盾，进而促进 社会的和谐发展。18 18 陈旭： 以司法和谐促进社会和谐 ，载人民法院报2007 年 2 月 6 日 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 0 第 2 章 国外民事执行权配置的比较分析及借鉴 世界各国、各地区对民事执行权采取不同的配置模式，主要取决于该国或该 地区对民事执行权性质的认识，取决于该国或该地区的实际及法律制度。分析比 较国外民事执行权配置的不同模式，从中可以吸取其有益的方面，并对应我国的 具体国情， 将国外的模式进行中国本土化， 进而用于优化我国民事执行权的配置。 2 . 1国外民事执行权配置的比较分析 国外主要国家或地区法律对民事执行权的配置包括执行机关的构成及设置， 主要有以下几种类型： 2 . 1 . 1民事执行权配置在专门的法院 在世界范围内，目前只有冰岛将民事执行权配置在专门的法院。执行由一个 称为执行法院中的法官负责，适当时也由拍卖法院负责。执行法院的角色是处理 和执行提交给它的执行依据。在多数辖区内，执行法官既作为上述两个法院的法 官，也可以作为该辖区其他法院的法官。执行法院的角色是处理和执行提交给它 的执行名义。对该执行法院的行为可以根据一个特别简易的程序上诉。19 冰岛位于北大西洋北部，美洲板块和欧洲板块的交汇处。它既是欧洲第二大 岛屿，又是地球上唯一位于板块交汇处的岛国，面积约十万平方公里。但是冰岛 的法律和社会却是十分的稳定的， 设立专门的法院对于一个国情单一并且社会稳 定，面积不大的小国来说，是具有可操作性的，假若我国设立专门的法院，只用 于执行，则可能会造成法院系统资源的重复和浪费，这是与我国国家机构的精简 的政策不相适应的。 2 . 1 . 2民事执行权配置在普通法院 此模式可分为三种类型： （1）法官执行型，即执行事务由执行法官负责，执达员没有独立的执行地 19 参见最高人民法院执行办公室： 国外机构概览 ，载人民司法2001 年第 3 期 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 1 位，仅根据执行法官的指令行事。意大利、西班牙、秘鲁、奥地利属此类型，20 以意大利为例，来看第一种模式。 意大利民事诉讼法典中规定，案件的执行是由各级的法院的院长来任命 法官作为执行法官的，而执行法官是隶属于司法办公室，并且受它的管理。执行 法官的职责是：决定并举行执行中有关庭审；关于查封和解除的裁定、批准在特 定的时间内执行查封；做出有关执行的相关的命令和决定；监督拍卖的进行；在 发生法律规定的事由时，决定执行程序中断和终结。在执行过程中出现的争议和 纠纷，由执行法官负责裁判。 （2）法院执行官执行型。澳大利亚联邦是其代表，联邦法院设执行官，负 责司法程序中法律文书的送达和执行；州法院设执行官办公室，负责执行刑事、 民事、海事等案件的判决。执行官办公室是法院行政管理机构中的独立部门，执 行官或副执行官负责所有司法程序中的法律文书的送达和执行事务或采取强制 措施等事宜。 （3）法院执行与执行官结合执行型，即执行法院与执行官各自行使执行权 限。执行官有相对独立的地位，专事执行，但并非是惟一的执行机关，法院也是 重要的执行机关。德国、法国、日本等大陆法系国家属此类型，以法国为例。 法国的执行权是由法院内部的两个机构，执行法官和执达员分工行使的。执 行法官专门处理执行过程中发生的纠纷案件，实施执行裁决权，大审法院院长可 以在一个法院任命一名或数名执行法官。执行法官的具体的职责有这样几个方 面：管辖涉及执行程序的纠纷，例如对于执行成立后关于扣押物的归属问题进行 裁决；作出涉及执行的一些许可决定，例如宣布开始执行，责令妨碍执行人承担 损害赔偿责任， 决定暂缓执行等； 而执达员是具有司法助理身份的法院助理人员， 是唯一有资格送达诉讼文书，具体负责执行法院判决的人员。作为民事执行的执 达员是申请执行的债权人的受托人， 债权人把执行名义交给执达员推定为授予执 达员委托下的权力，在执行过程中遇到问题制作笔录要请求执行法官作出处理。 2 . 1 . 3民事执行裁判权配置在法院，民事执行实施权配置在行政机关 此种模式具体又分为以下类型： 20 注：我国台湾和澳门地区也属于此类型。 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 2 （1）司法行政官执行型。在此体制下，一般设有司法行政官性质的官员， 负责文书送达、判决执行、传唤当事人、管理监所、保护法院及司法人员安全、 维持地方治安等。英国、美国、加拿大等普通法国家和俄罗斯属此类型。 原苏联 1965 年 12 月 18 日通过的民事诉讼法将民事执行权赋予法院。 苏联解体后， 1997 年 6 月 4 日俄罗斯国家杜马通过了 俄罗斯联邦执行程序法 ， 对原苏联民事诉讼法中关于执行程序的规定作了比较大的修改，将执行机关 设置在俄罗斯联邦司法行政部门。21 英国以法官的执行令状为中心，而执行则由设立在法院外的郡的官员，执行 官得到执行令状后再将执行的权力授权给执达员来负责具体的执行工作。 中世界 的英格兰执达员只是作为一种服务人员，到了现在他们的职能不仅仅是服务了， 更多的作为法庭的代理人执行传票、占有财产、在庭审中协助法官、为债权人扣 押财产。而美国在组织机构上有完全分离的两个法院系统，联邦法院和州法院， 两个法院体系相互独立。 执行联邦法院的判决由联邦司法行政官或称为联邦执行 法官进行，执行州法院的判决由州司法行政官进行。联邦执行官的主要职责为联 邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全，遵守、执行这些法院的所 有的命令，地方执行官一般是由公众选举产生的，主要职责是协助刑事法庭和民 事法庭。 英美国家虽然也采用的是二元制， 但是与以法国和德国为代表的大陆法系国 家的二元制度是有区别的。英美法系国家是根据执行权的性质，将执行裁判权交 给法官来实施，具体的执行权利交给执行官来行使。 （2）专门机构执行型。代表为瑞士和瑞典。瑞士、瑞典分别设立执行局、 执行事务局、破产事务局，专门负责民事执行工作。22 瑞士在法院外设立独立执行机关， 一个州领域构成一个或多个债务执行及破 产辖区。在每一个债务执行辖区设立一个执行事务局，由一名债务执行官执掌。 在每一个破产辖区设立一个破产事务局，由一名破产事务官来执掌。而对于当事 人对于执行决定不服的，由专门监督机构和联邦法院负责监督，向专门监督机构 21 张西安、程丽庄译： 俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法 ，中国法制出版社 2003 年版 22 参见于泓： 关于我国民事强制执行机构设置的构想 ，载沈德咏主编： 强制执行法起草与论证 ，法制 出版社 2002 年 3 月第 1 版 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 3 或联邦法院抗告和上诉。 瑞典的执行机关是属于政府机构， 称为执行局， 独立于警察机构和检察机构。 全国对应 81 个执行区，在每一个执行区设立一个执行局，由执行官和执行员以 及办事员组成。执行局执行普通法院、行政法院和专门法院的判决和裁定。在执 行中瑞典有一点是比较特殊的，就是法院决定案件的后果，但是具体的执行方式 是由执行局自己来决定的。 2 . 2国外民事执行权配置的借鉴 2 . 2 . 1民事执行权的配置模式 目前国外存在三种民事执行权的配置模式，其理论基础为一元制或二元制。 一元制为执行权由统一的机构来行使， 类型也有不小的区别， 前面已经有过论述。 大多数的国家执行机构都设立在法院内部，少数的国家有设立在法院之外的。采 用一元制的国家一般是由执行法官来控制和指挥整个的执行过程的， 执达员并没 有独立的地位，仅仅是根据执行法官的命令来执行案件。在这些国家执达员是法 院的行政人员，具有公务员的性质，但是没有独立办理执行案件的权力，是受执 行法官的指挥和监督的，这也就充分体现了执达员的非独立地位。 二元制为两个不同的独立的机关来分别行使两种不同性质的执行权， 执行裁 决权和执行实施权。二元制制度下的配置模式又分为法院内部和法院外部两种， 前者是两个执行机构都设立在法院，后者是执行法院作为执行裁决权的主体，而 执行实施权则是由法院以外的警察来行使。 但是采用二元制的国家在民事执行权 配置上也是有所不同的， 上文中已经提到了英美法系和大陆法系在采用二元制的 不同，英美法系是按执行权的性质将执行裁判权交给法官来完成的，而执行实施 权才交给执行官来行使，大陆法系国家，则是以执行标的、方法或内容的不同来 划分执行权的。 目前在主流观点看来，二元制是更科学的，更具有可操作性的，也是符合民 事执行权双重属性的本质的， 二元制可以将民事执行权准确的定位在民事实施权 和民事执行权上，这样才能显示出民事执行权的行政性和司法性，才有助于执行 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 4 改革的成功实现。 民事执行权配置在普通法院是有其具体的三种模式，上文已经简单介绍，这 些模式都有其各自的特点， 都是在适应各国国家的具体国情基础上逐步建立起来 的。我国属于大陆法系的国家，相对应的采取第二种模式，法院执行与执行官结 合执行型，在法院内部设立机构来分别行使民事执行权的两种权力，执行裁决权 和执行实施权。 首先，在法院内部设立执行机构是符合历史的，有利于执行制度改革的稳步 推进。我国现行的与民事执行有关的法律制度，都是以执行机构设立在法院为前 提的，也就是将民事执行权配置在法院内部，为了保持法律的相对稳定，将执行 机构设立在法院内部，是符合目前法律的设立的本质要求的。 其次，目前我国被执行人的债务履行能力较差，并且在市场经济不完善的条 件下，在执行阶段可能会出现变更被执行人，从这两个方面来看，将民事执行权 配置在法院的内设机构是为了及时通过司法裁判权来变更被执行主体， 保护当事 人的合法权益，还能减少执行的环节，提高民事执行权的效率和公正。 2 . 2 . 2民事执行行为由法院制约和主导 民事执行行为是民事执行法律关系主体所为的、 在民事执行程序上具有一定 法律意义的行为。它是一种民事执行法律关系主体有意识、自觉地活动的结果。 民事执行行为根据不同的标准是有很多种划分的， 这里仅以实施行为主体的不同 来划分，分为执行机关的执行行为、执行当事人的执行行为和其他执行程序参与 人的执行行为等几种。而在实践中，执行机关的执行行为是最主要的，起着决定 性的作用， 鉴于本文的研究方向在这里的民事执行行为以执行机关的民事执行行 为来进行探讨。 目前世界上绝大多数的国家民事执行行为都是由法院制约和主导的， 虽然存 在有法院以外的执行机构的国家，但除冰岛外，这些国家设立的都不是一种专门 负责执行的法院。国外法院机构以外的执行机构，在执行中并不完全能行使我国 理解的全部的执行职能，其执行权力始终离不开法院的制约，执行行为受法院的 主导，法院是执行的权力机关。因此，国外法院外的执行机构并不是我们国家意 义上的执行机关。我国的民事执行则是指在执行名义成立后，债务人拒不履行执 行名义确定的民事义务，有权机关运用国家公权力，采取民事执行措施，迫使债 河北大学硕士学位论文 论我国民事执行权的优化配置 1 5 务人履行义务，实现债权人权利的法律活动，也就是民事执行是为了实现权利人 的合法权益的一种法律活动。 民事执行行为由法院来制约和主导， 对于民事执行行为效率的提高是有重要 的意义的。民事执行机构设立在法院内部，民事执行行为由法院的内部机构来完 成，例如在执行的过程中出现了难以解决的实体问题，则要回到裁判权力的行使 上，这些实体问题是不能由执行人员单独的去进行判决的，因此执行机构设立在 法院内部，就能节约再次回复到实体问题审查阶段的中间时间，并且审判和执行 机构同在法院内部，这两个过程相互衔接密切，不会造成脱节的现象，能大大提 高执行效率，从一定程度上缓解执行难的问题。 2 . 2 . 3不同性质的执行行为由不同的机构承担 （1 ）大陆法系国家。一，在法国已经送达的法院裁判须经债权人申请，由 法院书记官加盖执行令印才能交付执行。具体实施民事执行行为的机构主要有： 执达员、检察院、公共力量单位。到了 1 9 9 3年 1月开始，法国又实行了执行法 官制度，由专门的法官处理执行纠纷案件