（诉讼法学专业论文）国家转型中的法官.pdf

1 中文摘要中文摘要 在中国百余年的社会变迁中，法律转型是其中最为突出的变迁形式。 尽管历时百余年，国家主导下的制度建构并没有和真实中国社会有效衔 接。在纠纷解决领域，法官不仅仅在纠纷解决上发挥着积极作用，更在国 家治理上发挥着现实功能。这种现实功能的发挥在一定程度上背离了制度 对审判权力运作的基本要求，甚至隐藏着对司法权力的危害，体现了法官 在真实社会的现实效用性和法律制度理性要求方面的冲突。冲突产生的社 会背景在于中国社会传统因素与制度的现代性要求并存。而化解这种冲突 要求法官实现在中国语境下的角色转换。 本文分为四个部分。 第一部分的论述，意图展示转型期中国的法官形象，回答了中国法官 怎么样的问题。从转型期法官司法实践的行为来认识当下法官形象，在肯 定法官积极社会功能的同时，看到了法官对制度基本要求的违背，明确了 这两者之间的冲突。 第二部分在借鉴角色理论为分析工具的基础上，解析了转型期法官的 积极社会功能通过得到国家和民众的认可体现出来，这事实上造成了法官 依附于国家政治和民众，司法权力行使被扭曲，蕴藏着危及司法权力被形 式化和司法权威丧失等更为严重的问题。 第三部分深入阐述了问题产生的社会原因即是转型期法官司法所面 临的真实社会构造。一方面，传统社会上的政治权威理念和社会意识依然 在社会中发挥着决定性的作用，另一方面制度移植而来的现代性要求并没 有在中国得到信守。法官司法广泛受到国家政治形势和社会意识的影响， 背离了通过法律这条狭窄的途径实现社会正义的法治要义。 第四部分指出中国法官要保证司法的社会实效，要遵循法治的基本要 求，需要树立中国语境下的法官职业走向。在此对学界积极推崇法官职业 化思路作了谨慎思考，陈述了法官职业化的积极价值，也阐述了法官职业 化在中国的限度。对中国语境之下的法官职业走向进行了构思，要求法官 进行角色转换，确保通过法律实现社会正义。 关键词：关键词：法官 中国语境 转换 1 abstract during the past 100 years, the legal reform is the most prominent area of chinas social change. the government-led legal construction has not effectively ruling in chinese society. in the area of dispute settlement, the judge not only role in dealing with disputes, but also play a more practical positive role in national governance. to a certain extent, this real function makes judge deviating from the basic requirements of power of our legal system, even hides important hazards on the judicial power. this causes conflict between the true judge in the social reality and the judge proposed in the legal system. the social background of the conflict lies in the traditional factors of chinas social system and the modern requirements of both. resolving such conflict , we need change of the judge in the context of china. this essay consists of four parts. in the first part, i pretend to show the image of our judge. through the conducts of judicial practice, we can realize that, while affirming the positive social function of the judges, we can see the violation of the basic requirements of the legal system. it means conflict between the two. in the second part, on the basis of role theory, i point out the positive social function of the judge to the state and the public. but there are more serious problems. because it causes that, the judge addict to the countrys politics and social consciousness, thereby causing distortion of the judicial power, endangering the judicial power itself and the judiciary authority. the third part analyses the deep social context which causes the problem and the conflict. the reason is that the period of transition faced by the judiciary judges of the true social structure. on the one hand, the political authority of philosophy and social consciousness in the community still plays a decisive role, on the other hand the modern requirements in transplant legal system has not set up in china. we should achieve social justice through law, not the state political and social awareness. the fourth part points out that the chinese community to ensure effective administration of justice, the judge must conform to the basic requirements of 2 the legal system. this doesnt mean china needs professional judge. we should keep careful on the academic ideas of professional judge, even it has positive value. professional judge have limits in our society. we just need a conversion to ensure realizing social justice through the law. keywords: the judge chinese context conversion 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、当前司法实践中的法官一、当前司法实践中的法官 . 3 （一）透过法官司法实践来认识当前中国的法官 . 3 1肯定评价下的法官行为 . 4 2否定评价下的法官行为 . 6 3中国当前法官形象的总结 . 7 （二）当前中国法官的积极社会功能与不足 . 7 1、当前中国法官的积极社会功能 . 7 2当前中国法官的不足 . 9 二、问题二、问题 . 11 （一）社会学视野下法官对制度的偏离 . 11 1作为分析工具的角色依附与角色距离 . 11 2国家政治法官角色依附之一 . 12 3民众法官角色依附之二 . 13 （二）司法权被形式化 . 14 1外部评价至上导致司法权力行使被形式化 . 14 2个人权威代替司法权威造成法官权力行使的形式化 . 15 三、冲突产生的社会背景三、冲突产生的社会背景 . 17 （一）社会中的传统因素 . 17 1、政法传统 . 17 2情理社会 . 18 2 （二）制度移植以及现代性要求 . 20 1制度移植形成的西方参照 . 20 2现实中国社会排斥现代性要求 . 21 四、中国语境下的法官职业走向四、中国语境下的法官职业走向 . 23 （一）当前中国完全走法官职业化道路行不通 . 23 1法官职业化的内涵 . 24 2法官职业化的价值 . 24 3在我国倡导法官职业化面临的现实制约 . 26 （二）中国语境下法官的职业走向 . 27 1中国语境下改变法官现状需要遵循的前提 . 28 2改变中国法官现状是一项系统工程 . 29 参考文献参考文献 . 33 1 引引 言言 清末的法律移植开启了中国法制现代化的时代，是中国近代法律转型 的起点。我国在参照西方的基础之上建立了的法院和法官制度。事实上中 国的法院和法官自孕育和诞生的那天起，实际上走在了与西方或者说现代 意义上的法官法院不同的道路之上，甚至是截然相反。长期以来与现代西 方法治和宪政框架之下注重法官规则治理的能力不同的是，中国的法官及 其参与司法实践的活动不仅要解决纠纷维护社会秩序，而且还是政治意义 上构建民族国家和捍卫中华文明的工具。 1这与我国法律转型面临的传统与 现代交织的社会格局相关。 尽管中国经历了百余年的转型历程，要求国家在治理方式上实现从以 政治权威中心向法律权威至上的转变。但是在法治理想引导下的制度建构 并没有和社会有效衔接。就法律本身而言，虽然法律制度、法律体系、乃 至法律形式均已染上西方色彩，但中国社会和文化发展的连续性并没因为 制度移植而中断，法律的实际运作及法律所赖以存在的社会文化环境却无 一不体现并受制于中国的传统。社会传统实际上决定着制度层面上那些看 得见的东西。 2法律不仅仅体现它自身的力量， 实际上为背后强大的社会传 统力量所决定。法律通过法官来起作用，在传统与现代的二元格局下，法 官既要接受已经存在的制度规范的指引，同时又要让纠纷解决具有积极的 社会效果，要求在规范的制约之下满足社会对法官司法的期待。 由于我国体制和社会构造特点，法官积极社会功能表现在符合民众心 理和政治导向两个层面。一方面，这是法官司法面临的两重外部评价，更 为现实的是这两重评价在中国对法官有着根本性的重要影响。法官司法因 政治和民众导向而变得不确定，危及了司法权力本身和司法权威。正义和 善是人类的美好追求，在亚里士多德那里，法治是通往这种美好的唯一途 径，从思想上揭示了社会正义只能通过法律这条狭窄的通道来实现。在中 国社会里。 我们同样应该遵循这条准则。 正如尹伊君所提出的那样： “如果 我们摈弃那种法律职业意识和社会常识中广泛存在着视法律为可以随着 社会情势的变化而随意更易之浅见， 进而将法律视为一种持久的、 普遍的、 可以深入到社会每个空间并且可以与其他社会现象互为解释的文化，那么 1 强世功：法制与治理国家转型中的法律，北京：中国政法大学出版社 2003 年版，第 109-122 页。 2 尹伊君：社会变迁的法律解释，北京：商务印书馆 2003 年版，第 16 页。 2 我们便可以取得对法律制度之外的法律的认识”， 3从而对法律制度获得更 为深厚和广泛的理解。法律通过法官来发挥作用。转型中国的法官要怎样 实现积极的社会功能，又不违背法治的基本要义，就要求坚持中国语境之 下的法官职业实践走向，实现这种转变，并不是依赖法官职业化，更多的 是法官司法的方式转换，坚持通过司法来实现社会正义。 3 尹伊君：社会变迁的法律解释，北京：商务印书馆 2003 年版，第 5 页。 3 一、一、当前司法实践中的法官当前司法实践中的法官 （一）透过法官司法实践来认识当前中国的法官（一）透过法官司法实践来认识当前中国的法官 2008年第十一届全国人民代表大会第一次会议上， 肖扬院长所做的最 高人民法院工作报告，总结了过去五年来司法工作所取得的成果和工作中 的不足并对来年工作做了相关部署。按照惯例，有关法官的情况集中在法 官队伍建设方面谈。报告从正反两个方面勾勒了我国法官的整体形象。首 先是肯定方面： 近五年来， 最高人民法院把法官职业化建设作为固本强基、 自我完善、夯实基础的重要途径，全面加强法官队伍的组织管理、思想教 育、业务培训和职业保障等建设，使法官整体素质有了很大提高，涌现出 一批以宋鱼水、蒋庆、金桂兰、黄学军为代表的模范法官，有 1804 个集 体和1936名个人受到国家和最高人民法院表彰奖励，有31人获得功勋天 平奖章和英模天平奖章。 4否定评价方面则在于，这几年里，最高人民法院 加强了廉政建设和监督制约工作。制定法官行为规范，从立案、审判、 监督和执行等方面全面规范法官行为，约束法官业外活动，建立统一的法 官职业道德规范。以违法审判责任追究为重点，加大违纪违法案件查处力 度。构建符合法官职业特点的自律、防范、惩治、保障等工作机制，初步 形成比较完整的法院廉政制度体系。五年来，全国法院违纪违法的法官被 查处的人数逐年下降， 其中， 利用审判权和执行权贪赃枉法、 徇私舞弊的， 从2003年的468人下降到2007年的218人，下降53.42%。5 最高人民法院工作报告从官方的、正式的角度，概括性地揭示了在当 前中国需要怎样的法官，才能够实现司法目的，即是能够化解纠纷、促进 社会正义实现。简单明了的导向就是优秀的、先进的法官越多越好，违法 违纪审判的法官越少越好。通过观察具体法官事迹中的法官行为，我们能 更深刻的理解在中国社会获得广泛认同的法官和受到民众和政治一致抵 制的法官，都具备哪些特点。 结合最高人民法院的工作报告，下文将从正反两方面的法官形象来加 以讨论。正、反方面的法官形象通过特定情况下得到肯否定评价的法官行 为展现出来。 在此， 肯定和否定之说不是遵循严格的理性标准划分的结果， 得到肯定评价的行为是指得到国家和民众肯定评价的行为， 是从外部评 4 2008 年最高人民法院工作报告。 5 2008 年最高人民法院工作报告。 4 价来看待法官行为的结果。从外部评价来看待法官行为具有直观性，能揭 示在中国社会法官通过怎样的方式发挥积极功能，具备现实效用的。 1肯定评价下的法官行为肯定评价下的法官行为 自 2004 年党的十六届四中全会提出建设和谐社会目标以来，司法为 民、和谐诉讼的理念很快渗透到我们的司法审判实践当中，全国上上下下 司法机关都以“让人民满意”、“服务群众”为司法工作的目标。与此相得益 彰的便是近年来在全国范围内（不包括港澳台），上至中央下至地方轰轰 烈烈展开的“优秀法官”、“人民满意法官”、“十佳法官”等一系列的法官评 选活动，活动中展现出来的受到褒扬的法官工作方式展示出转型期中的正 面法官形象。总结这些法官事迹，我们可以看出，在转型中的中国，受到 赞誉的法官是“亲民”法官：他们贴近群众、关心群众；他们善于用调解的 方式解决纠纷；他们承办的案件当事人上诉、被发回重审或改判的比例很 低。这种法官形象可以从以下三个方面得到充分展示： 首先，在权力行使方面，为了查明案件事实确保公正执法，法官往往 积极努力的收集证据，审判前多次与原告、被告接触，以求发现案件事实 或真相，寻求案结事了与纠纷解决。例如：一起强奸案中，法官xx辗转 周折，找到了被告人林元出嫁多年的姐姐，意欲让其代林元先行垫付进行 赔偿。xx 面对同事的担心，不顾个人安危，毅然三次主动上门，联系当 地派出所、村委会干部共同做思想工作，晓之以理、动之以情、 析之以法， 多角度讲解林元的行为给被害人造成的伤害和触犯的刑律，在法官入情入 理的话语中，林元的姐姐渐渐消除了对抗心理，主动替林元赔偿了被害人 的医药费等。xx 以自己坚韧的毅力，从经济上为被害人挽回了损失。最 后，法院以强奸罪判处林元有期徒刑九年。6 在权力技术方面，调解结案方式凭借自身在纠纷解决方面的优势成为 法官最钟爱的权力技术。 其一， 当事人愿意调解。 受到中国传统社会“以和 为贵”思想的影响，当事人一般都秉承有事好商量的心态，乐意接受调解。 调解的诉讼程序更简便，执行方面更快捷，当事人希望在法官调解的过程 中获得自己利益的最大化；其二，法官愿意调解。法官调解的结果被当事 人接受，就尽可能的避免了因为当事人不服而上诉或申诉甚至引起错案改 判的情形发生。法官也就可以避免因为上诉改判或发回重审等情形下可能 导致的不利于职位晋升、工资津贴等等方面的影响。同时一个好法官的评 6 平顶山市新闻网 5 价始终建立在他负责的案件没有一例发回重审或者改判，并且结案率居全 院最优或者至少是名列前茅的基础之上。 “14年来， 金桂兰共审理了1050 起案件，没有一例重审改判、没有一例差错超限、没有一例上访缠诉、更 没有一例违法违纪。而这一切，是她在饱受病痛的折磨和煎熬，凭着超常 的毅力和忘我的付出而取得的。” 7，就是一个例子。其三，调解符合国家 建设和谐社会，解决人民内部矛盾冲突的要求。这样看来，调解基本上是 一个各方都乐意接受的纠纷解决方式。于是法官非常注重调解，不仅仅体 现为调解结案率成为衡量一个法官办案能力的重要标尺，更体现在法官进 行调解的过程中。法官调解往往是使出浑身解数，动之以情、晓之以理、 析之以法，在百般周折之下才能取得来之不易的进展。 在法官的权威和权势的形成上，又有三个侧面。其一是，法官展示出 较高的道德水平，强调同情心与仁爱之心，不仅仅是在诉讼活动中更延伸 到法庭之外。一般案件中，有的法官主动代为承担对被害人的赔偿；在青 少年犯罪案件中，法官会对进看守所的青少年的生活有物质上的关照，也 会积极与那些孩子的父母交流如何管教孩子以便能让孩子在以后的生活 中健康成长。例如：罪犯王某与妻子口角，一气之下，点燃了自家房屋， 不仅烧毁了全部家产，也危及到左邻右舍的财产，因此触犯了法律。此案 开庭审理后，xx 法官了解到这场大伙使王某家的房子和生活用品都化为 灰烬，王某的妻子、孩子连穿的衣服都没有了，xx法官便从自家拿了10 余件衣服和几双鞋送给王某的妻儿。8 其二， 审理案件除了让当事人服气， 化解双方矛盾， 更注重社会效果。 一个案件的了结，不仅仅让当事人感受到个人的权益得以维护，正义得以 实现，更是要向广大的民众展示我们有着心系人民的好法官，无论在诉讼 之内还是在诉讼之外，法官都能为群众解决困难，为民除害。当事人情之 所至常常敲锣打鼓、送锦旗牌匾，对法官、对党和政府表示感谢。而这些 情感上的表达彰显了案件的社会效果。例如：重庆巴南法院审理的一起强 奸案中，法官xx几经周折，采用各种技巧说服被告人的家属代为承担对 被害人的赔偿，最终判处被告人有期徒刑9年，宣判后，当地老百姓无不 拍手称快，敲锣打鼓为xx法院刑庭送来锦旗，感谢法院惩恶扬善，让山 林恢复了往日的平静。 9这样的事情除了发生在强奸等严重侵犯公民人身权 7 “咱老百姓的好法官” 8 辽宁法制报：“法官十杰风采展” 9 第二届重庆市“十佳法官”评选候选人事迹 6 利、民愤较大的案件中，在我们的行政案件当中也可以觅其踪影。有这样 一例：平顶山市xx法官主审的原告鲁山县工商行政管理局不服被告鲁山 县人民政府土地确权案，多次到实地进行勘验，多次给有关领导汇报，在 证据扎实事实清楚的情况下依然做出了判决，撤销了被告的具体行政行 为。鲁山县工商局敲锣打鼓送匾致谢，并请来了乐队在该院表演。此案审 结后，在鲁山县和石龙区两地带来了良好的社会效果。10 第三，法官司法为民，亲近民众，积极深入社区，作法律宣传和法律 咨询，发放法官心连心卡方便人们需要时联系法官。例如：xx 法官是某 县法院一法庭的副庭长，这个法庭的实际情况是辖区有4镇5乡，偏远的 乡村群众来法庭咨询、诉讼等有诸多不便，xx 特地制作了 1000 多张“法 官连心卡”，发给辖区乡镇的村、社干部，上面有法庭、法官的电话，方便 村民电话咨询。为减少村民打官司的奔波之苦，他还专门搞了一个对当事 人同在一个区域的实行就地审案，法官上门调解制度。村民们都说，他是 随时随地为老百姓着想的好法官。11 2否定评价下的法官行为否定评价下的法官行为 被否定评价的法官行为，主要指司法腐败行为。另外还包含了民众对 于司法活动内外法官行为的质疑以及对法官的信任危机。 对于司法腐败行为，大家深恶痛绝的态度是一致的（排除一些情况下 腐败行为的既得利益者）。司法腐败行为在性质上表现为违法和乱纪，轻 者受到党纪、政纪的查处，重者触犯国家刑律。法官行为中，主要有两种 行为被视为是司法腐败的表现。 一种是滥用司法权力， 做出不正当的裁决， 一种是由于司法人员本身职业素质的低下而非主观故意的不恰当裁判。12 法官行使审判权过程中的司法腐败行为往往与法官个人的经济利益挂钩， 突出表现为司法不公。严重的司法不公的背后常常是法官利用司法权谋取 私利、收受贿赂、贪赃枉法、徇私舞弊等滥用审判权的行为。司法腐败行 为的社会危害性极大，同时还危害到国家的权力本质，有损民众对法官的 期望。 除了司法腐败， 还有一些遭到质疑的法官行为。 比如： “一位本该穿着 法官服的女审判员，穿着一款红色带毛领的羽绒服，在庭审中打手机，通 10 平顶山市新闻网 11 第二届重庆市“十佳法官”评选候选人事迹 12 刘娜：“司法腐败的成因及根治对策”，四川大学 2005 年硕士学位论文。 7 话时间长达近2 分钟。书记员也身着便装，一边抽烟一边听案”，“在当地 一些县级法院，并不罕见的庭审怪象”。13一起借款纠纷案件“也是遇到审 判员在我方陈述时，根本不听，而是在聊天。我突然停了下来，书记员也 惊奇看着审判员，等待了5分钟左右才结束。后来知道，案件早有了结果 中止审理， 所以审判员很轻松， 律师说什么都不要紧了。 ” 14这些饱受批 评的法官行为呈现给我们的直观认识首先是，这些饱受批评的法官行为呈 现给我们的直观认识首先是，受诟病的法官是贪赃枉法、以权谋私，缺乏 基本责任心、无视民众利益和社会正义。 3中国当前法官形象的总结中国当前法官形象的总结 从前述对法官形象的正反面分析，笔者以为当前中国优秀法官呈现出 “亲民”和“积极”的特点。亲民体现在对调解的热衷，对当事人的体恤、同 情、物质性的资助、法律服务意识的增强。“积极”体现为这种“亲民”举动 的主动性，法官主动收集证据、调查案件真相、主动与当事人接触等。而 受到批判的法官则体现为对“亲民”“积极”特点的违反， 他们漠视民众利益、 毫无责任感、甚至以权谋私枉法裁判。“亲民”的法官可谓是有中国特色的 法官，这种法官在中国现阶段发挥着重要的社会功能，同时也是长期制度 构建的隐忧。 （二）当前中国法官的积极社会功能与不足（二）当前中国法官的积极社会功能与不足 1、当前中国法官的积极社会功能、当前中国法官的积极社会功能 （1）解决纠纷 当前中国法官能发挥审判职能作用，积极解决纠纷，促进社会和谐稳 定。以 2008 年最高人民法院工作报告为例，民事方面：五年来，全国地 方各级人民法院审结一审民事案件2214.5万件。 涉及了婚姻家庭纠纷、 遗 产继承案件、人身损害赔偿纠纷案件、劳动争议案件、合同纠纷案件、企 业改制和破产案件、金融纠纷案件、知识产权民事案件、涉外民商事和海 事海商案件等多类纠纷， 反应出法官在应对社会纠纷的基本能力。 一方面， 近年来由于社会经济活动的活跃，案件纠纷的数量和类型上都有了很大变 化，法官处理案件纠纷的工作压力和工作量都不断加大，要求法官练就一 身好的审判素质。在基本的应对纠纷之外，法官还坚持提高审判质量，确 13 人民图片网 14 沈德能律师的博客 8 保公正司法，不断提高法官的司法水平和审判质量，一审后当事人服判息 诉的占 90.01%，二审维持率 70.84%。提高司法效率，及时化解纠纷，在 民事审判工作中，适用简易民事程序速裁案件 1496 万件，全部案件审限 内结案率达到 96.06%。15 基于中国社会的实际情形，法官将这些纠纷在 司法的范围之内解决，是我国法官在敬职完成工作，克服诸多困难达成的 结果。 （2）有助于贯彻国家政策 这些年来，社会政治经济文化领域发生了深刻的变化，社会呈现出多 元化的发展趋势。在多元化格局16形成的过程中，市场活动、制度运作与 权力行使等方面出现不规范和不合理的情形，造成社会秩序混乱、国家制 度失灵以及社会认同感的降低，需要国家加强对社会秩序稳定和公平正义 的维护。有鉴于此，国家在社会统治和治理的方式上更加注重维护社会稳 定与公平，展现出国家转型中的价值取向。一直以来，我国的国家治理手 段主要政策导向的，国家的各项工作以政治为中心展开，司法工作也不例 外。国家通过制定并实施一系列的政治政策进行国家治理并以得到服务人 民为工作宗旨，这些政策也积极渗透到司法实践当中，成为司法实践的风 向标。法律在现代社会的重要意义也就在于它能够强有力的维护社会的秩 序和公平正义价值。 法律是通过法官发挥作用的。 我国“亲民”的法官“积极” 地发挥司法审判的职能，同时在具体案件审理中法官也把建设和谐社会等 政策导向运用于司法审判实践中，极大促进国家政策在全社会范围内的贯 彻执行。这对于国家治理有积极的社会效果。 （3）法官司法为人民服务 理念上，为人民服务是党的宗旨，也是法官的宗旨。法官法第三 条规定：法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。为人民服 务不是一句空洞的政治口号，更有一系列的方针、政策、制度设置。当前 我国法官司法工作中认真贯彻落实“公正司法，一心为民”的方针，维护社 会公平正义，充满了对人民利益的关怀。新的时代，为人民服务就其服务 领域、服务方式而言，赋予了它新的内容；为改革、开放服务，为经济建 设服务，为社会稳定服务，事实上成为了我们法院和法官工作的出发点和 落脚点。司法作为权利救济的最后屏障，在维护公民利益上发挥着重要作 15 数据来源于 2008 年最高人民法院工作报告。 16 冯钢：社会学，杭州：浙江大学出版社 2004 年版，第 213 页。 9 用。在我们的法官在司法审判的过程中常常表现得非常勤勉，为了寻求化 解当事人纠纷而积极行使司法权力，甚至包括主动寻找当事人和证据等方 面，表现出对民众利益的关心与维护。在具体的纠纷解决过程中常常采用 千方百计、千辛万苦、千言万语的工作方式，让民众感觉到自己是尽职尽 责，同时还注重案件审理带来的积极社会效果。 2当前中国法官的不足当前中国法官的不足 （1）司法腐败行为 尽管我国的法官在社会功能上有着上述积极作用，却不能掩盖当前公 众对法官信任度不高的问题。公众对法官的不信任有两方面缘由：少数法 官素质不高、能力不强，致使一些案件审判质量和审判效率不高，使得法 官的公众形象有所折扣。而法官群体中的不时暴露出来的司法腐败现象， 一批批法院领导干部和法官严重违纪违法，甚至受到刑事追究，更是在社 会上造成了恶劣影响。加上当前中国司法腐败的呈现出了犯罪主体由低层 向高层发展、群体性腐败、贪赃与渎职犯罪相交织、权钱交易数额越来越 大、要害部位职务犯罪比较严重等新的趋势，表明越来越多的司法机关高 层领导人员参与到司法腐败活动中去，司法腐败对司法权威与司法公正的 危害更为深重。群体性和高层腐败也使得反腐败工作的进展受到更大的阻 力。在法官群体需要加强落实廉政制度，加大对司法行为的监督，在法官 群体内部则需要加强法官的职业道德建设，加大对法官违法失职行为的惩 戒力度，形成内部自律和外部威慑相结合的防腐机制。 （2）一定程度上背离制度要求 前面谈到的法官在社会中的积极功能，是从外部评价上看待法官行为 的结果，当前法官在社会中得到了国家和民众的认可，展现出了法官的积 极社会功能。可以肯定的是当前法官在社会当中的积极功能具有社会现实 合理性。但从制度对法官司法的限制来看，法官积极、主动的亲民亲政治 行动却并不符合制度或审判权力行使的一些基本要求。 规范意义上， 法官发挥作用的基本方式是行使审判权。 从本质上来说， 审判权是一种裁判权，是一种以权威的方式解决争议各方的权益争执的国 家权力。审判权的特点决定着法官在审理案件过程中应当遵循的基本要 求。审判权具有权威性、中立性、公正性等特点，要求法官在行使权力的 过程中保持消极、超然、中立的态度，甚至是将这种消极中立延伸到法官 的日常生活当中。这样法官就需要与国家政治、民间社会等保持一定的距 10 离。随着司法对社会的参与程度日益广泛，各种纠纷越来越多地通过法律 途径解决，社会、公众对司法公正的期待程度不断增加。法官面临着需要 处理好社会反响良好和制度效用不足的矛盾。 11 二、问题二、问题 直观看来，得到国家和民众认可的法官在中国社会里具有现实合理 性。但从制度角度看待，我们就会发现法官这些亲民亲政治的行为，不仅 不符合制度性的要求，更在深层次上存在着问题，加剧了法官司法被曲解 和虚化的程度。下面，本文借用社会学上的角色理论为分析工具对此加以 深入探讨。 （一）社会学视野下法官对制度的偏离（一）社会学视野下法官对制度的偏离 当前法官获得国家和民众的认可，呈现出积极的司法效果，是以法官 积极回应国家和民众为前提的。恰恰是这种回应彰显了法官职业实践中对 政治和民众的依附，产生了行为实践与制度规范之间的距离。法官的依附 性越强，离法官职业的规范性要求越远，忽视了法官职业本身所应该带有 的消极、中立以及超然色彩。这种观察是借鉴了社会学上关于角色依附和 角色距离的理论分析工具而得到的认识。 1作为分析工具的角色依附与角色距离作为分析工具的角色依附与角色距离 传统的社会人类学对“角色”概念进行过经典阐述。角色是一种借以行 动的规范，规范性意义上的角色同角色实践并不相同，前者指一个预定的 身份以及相应的规范性要求，后者是指一个特定的个体在履行职责时所表 现出的实际行为。围绕角色的研究很多，后来发展出了“角色理论”的概念 框架并成为社会学领域的一个有力的分析工具。其中，阐明并运用角色依 附和角色距离概念的是加拿大籍知名学者戈夫曼。 戈夫曼提出的角色依附理论认为：角色依附是指承担一定职责的人去 探知怎样做才可能使自己的行为得到别人的认同，并且不断重复得到认同 的行为以求得受到赞扬和尊重的情形。在某些职业中，角色依附从传统上 来说是很大的，但这种依附却忽视了人们带着超然、耻辱或怨恨的情感来 扮演的众多角色。17譬如我们的法官在积极的回应政治和民众的过程中， 找到了“和谐审判”、“让人民满意”的方式并且不断的重复以求得到党和人 民的认可。这种满足政治导向和民众需求的过程违背了制度上对法官审判 权力行使的要求，诸如消极性和中立性等要求，体现出实际社会中的法官 对国家政治和民众的依附，偏离了制度预设上的法官角色。 17 戈夫曼：日常生活的自我展示，北京：华夏出版社 1990 年版，第 72 页。 12 角色距离则阐明了人们在特定的情境中总是不可能完全接受制度化 所赋予的角色要求，总是要表现出某种程度的分离行为。角色距离依然是 角色的一部分，不能仅仅因为角色距离不是规范角色框架的一部分而不为 我们所重视。对当前国家中的法官而言，民众心理和政治导向是角色依附 产生的来源，角色距离则是表达了法官的行为实践与制度规范之间的差异 之处。这体现出，在中国社会中得到肯定的法官却不是制度规范意义上的 法官，或者近年来我们所倡导的职业化的法官，引发关于我国到底需要什 么样的法官的思考。 2国家政治国家政治法官角色依附之一法官角色依附之一 自孟德斯鸠三权分立学说以来，国家与司法的关系具体上就反映为一 国政治体制之下的政治与司法的关系。在我国政治治理方式占据着国家治 理的主导地位，工作中要走群众路线，司法要为民，使得我们的司法实践 呈现出“大众化”、“世俗化”的特点，加之传统以来司法与行政不分所带来 的法院管理体制上的“行政化”以及“贫困化”，司法对政治的依附性从体制 上、身份与物质保障上、实践理念与行为方式上全面展开。我国法官在政 策宣传和贯彻执行方面的积极努力，回应着转型期的国家政治治理方式。 首先，我们的国体是人民民主专政，长期以来在国家的各项工作当中 贯穿到底的是坚持党的领导，走群众路线。让人民满意是体现的工作质量 的主要要求。无法回避的是，在这里的人民满意多含有者我们党在国家治 理上进行社会动员的亲和性意味。在司法实践中，法官追求让人民满意， 就得千方百计的在司法活动中体现出为人民谋利益的公正司法，积极找证 据证人找当事人，才能在民众心目中彰显出公正可能获得的途径。让人民 满意还要求法官和民众之间有着方便的联系，于是法官给民众发放“心连 心”联系卡， 法官深入到社区、 学校、 甚至行政机关内部担任法制辅导员进 行法律宣传与讲解，在这样的过程当中法官与民众之间没有了距离感，法 官就在民众身边，法官和民众是表现出水乳交融的亲切态势。在我们党看 来，这样的法官无疑是优秀的法官，能够将政治的指导贯彻到司法审判实 践当中，也就有积极在各法院系统内部评选出优秀法官并要求加大宣传， 列为榜样，鼓励大家学习的活动开展，给法官职业实践施以了广泛而深刻 的政治的评价。 在我们进入到当下这个全面建设小康社会的政治环境中来的时候，在 经济高速发展的过程之外，处理好改革、发展、稳定的关系，促进社会协 13 调全面发展成为当前国家政治社会生活的重中之重，在全社会范围内掀起 了建设和谐社会的热潮。每项工作都围绕着促进社会和谐稳定发展这一目 标进行，司法工作也不例外。在“公正司法，一心为民”指导方针之下，“案 结事了”18作为一项原则运用到审判实践中， 法律理论和实务界也相继开始 了和谐解决纠纷的探索，也出现了“和谐主义诉讼模式”19的观点。这场和 谐之风拂过司法审判实践领域，调解就成了司法实践最钟爱的权力技术， 法官必须任劳任怨的促使纠纷当事人在调解的过程中达成可以接受的处 理，化解当事人之间的矛盾，还尽可能的将案件了结的效果扩张到案件以 外，取得更广范围内的社会效果，更有利于实现社会的安定团结。调解结 案率高，上诉率改判率低成了衡量法官办案能力强的重要标准之一。 可以发现，法官职业实践积极的回应着当前时期党和国家的政治生活 主题，积极的将政策贯彻到司法实践当中，对于法官权力行使来说意味着 纠纷解决过程中法官成了国家政策的实施者。法官的职能也不再是简单的 纠纷裁断，而成为了国家政策执行的工具。 3民众民众法官角色依附之二法官角色依附之二 在具体的个案中法官通过寻找到当事人情理上的结合点和平衡点来 解决纠纷。法官个案中法官要不同程度的花费精力去找到案件当事人感情 上能够突破的防线， 解开其心结或者化解怨气， 让百姓接受一个“合情合理” 的结果，案件便得以终结。而对法官产生不信任感的诱导性因素也在于法 官的那些腐败或不负责任的行为。 比如个案当事人质疑自己案件的法官“全 然不顾在庭上的当事人、律师、书记员等，接电话、抽烟、心不在焉”，这 里能感觉到的是民众对法官责任心的要求，起码在法庭上要专注于案件本 身。而在概括性认识方面，通常情况下民众远离诉讼与法官，并不妨碍他 们寄望于法官的道德水平，以及做出关于法官的一系列评价和联想，尽管 也可能他们连司法人员中哪些人真正具有法官身份也没有理清，并不妨碍 通过常识性的情理，凭借朴素的官民意识，期待法官做得让百姓满意。 在司法工作中首先体现出较高的道德水平，运用道德感化的方式促进 纠纷解决，符合了中国人民道德至上的情理哲学。为了让人们满意，法官 是使出浑身解数， 发扬“千方百计、 千言万语和千辛万苦的三千精神” （一 位庭长语），投入到工作当中。在上面的事例当中可以看到诸如不惜多次 18 肖扬工作报告 19 黄松有：“和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建”，法学研究2007 年第 4 期。 14 单方面接触原被告双方当事人，主动积极不远万里寻找证据与证人，甚至 说服非案件当事人的第三方承担案件涉及的损害赔偿等等，充分运用办案 技巧（尤其是调解当中），完成案件审理的“说服接受”20过程。接受了， 才是一个纠纷解决的终点，否则不服案件审理结果的相关人可能会选择上 访等方式来救济自己所认为可以得到保护的权利。得到当事人的最终肯定 才能根本意义上排出案件被发回重审、改判的情形发生，这也才是一个可 以得到正面评价的判决，符合结案率、改判率等指标的衡量要求。而要想 使案件达成这样的结果，法官个人的努力十分重要，在努力的过程中也渐 渐远离了诸如法官中立、法官消极等的职业基本要求。 法官变通地行使司法权力，寻找当事人情理平衡点和结合点，运用道 德感化的方式解决纠纷，并且正因为这样才创造了让百姓接受的案件处理 结果，化解百姓之间的纠纷。其间存在着的非实定性、不确切性，体现了 法官对民众的依附。 （二）司法权被形式化（二）司法权被形式化 1外部评价至上导致司法权力行使被形式化外部评价至上导致司法权力行使被形式化 在我国法官的