（诉讼法学专业论文）论刑事和解的风险及其预防.pdf

摘要 缓和的司法理念，和谐社会的理念，被害人权益保护的理念逐渐受到人们的重 视，为刑事和解在司法实践中提供了土壤，为我国急需解决的司法改革指明了方向， 为我们实现和谐社会提供了新的思维方式。我国刑事诉讼法主要理念之一就是惩罚 犯罪，打击犯罪，保障人权。因此我们在制定法律法规的时候肯定围绕着这个目标 进行。导致了我们过多的关心被告人的权利，可是我们对受害人的权利长期进行忽 视。这也是我们进行司法改革必须关注的问题。 经过这么多年严打的实践，我们发现严打不能实现社会和谐稳定，而犯罪率有 越来越高的趋势，因此我们不得不考虑已经制定的政策合理性。随着党提出构建和 谐社会要求的背景下，我们更需要的是说服、说教、自我认知、自我反省等主动解 决方式来代替他们被迫接受处罚的方式。这样为刑事和解的产生创造了条件，刑事 和解正是弥补了传统忽视被害人的刑事解决方式，直接让加害人与受害人商谈的办 法来满足各自的利益要求。 本文主要由四部分构成。 第一部分主要介绍刑事和解的基本内涵及意义。国内外关于刑事和解的含义及 认识，介绍刑事和解的基本特点。通过比较的分析方法，分析和阐述各个观点的优 缺点，总结出自己关于刑事和解的基本内涵。比较刑事和解与相关基本概念的联系 与区别，让我们更好的认识刑事和解制度，从而为更好的完善这个制度奠定基础。 介绍了刑事和解的意义：首先从加害人、受害人、社会的角度去分析；其次从当今的 和谐社会、符合国际化趋势去分析刑事和解的意义。最后，主要是从公正和自由两 个角度去分析刑事和解的意义。 第二部分刑事和解的风险，主要介绍了刑事和解制度可能产生哪些风险。我主 要从正当程序、罪责刑相适应原则、违反公共利益、罪刑法定原则等角度去分析刑 事和解与它们产生冲突的可能性。 第三部分主要考察了英美法系、大陆法系相关国家对于刑事和解风险预防的考 察，总结我们国家如何借鉴国外刑事和解风险预防。 第四部分，介绍我国刑事和解风险预防存在的问题及原因。 第五部分，我国刑事和解防范机制及完善建议。先分析了刑事和解的不足，也 有可能产生了很多风险，但是我们还是需要刑事和解。只是我们需要从制度上去完 善刑事和解制度，从而把风险降低到最低。 主要从以下几个方面去防范：第一，严格限定刑事和解的适用范围；第二，严 格限定刑事和解适用阶段；第四三，逐渐引入第三方等中介机构；第四，严格限定 刑事和解的条件；第五，引进听证制度、国家垫付制度和赔偿方式的多样化。 关键词：预防与风险；刑事和解；自由裁量 i i a b s t r a c t m o d e r a t ej u d i c i a lp h i l o s o p h y , t h ec o n c e p to fh a r m o n i o u ss o c i e t y , p r o t e c t i n gt h e i n t e r e s t so fv i c t i m sc o n c e p tg r a d 砌l ya t t e n t i o n , f o rt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni nt h e j u d i c i a lp r a c t i c eh a sp r o v i d e dt h es o i l ，b u ta l s of o rc h i n a su r g e n tj u d i c i a lr e f o r mp o i n t s t oc l e a rd i r e c t i o n , a l s of o ru st or e a l i z et h eh a r m o n i o u ss o c i e t yh a sp r o v i d e dan e ww a y o ft h i n k i n g t h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wo fo u rc o u n t r yi so n eo ft h em a i ni d e ao f p u n i s h i n gc r i m e ，t h ep r o t e c t i o no fh u r n a nr i g h t s t h e r e f o r e ，w ei nt h ef o r m u l a t i o no fl a w s a n d r e g u l a t i o n s o ft h et i m e c e r t a i n l y a r o u n dt h i s t a r g e t l e d u st o om u c h c o n c e r n e dw i 缸lt h er i g h t so ft h ed e f e n d a n t , b u tw eh a v et oh a v es u f f e r e dd i r e c tv i c t i m , m o s tp e o p l ew h on e e do u ra t t e n t i o nh a v eb e e nn e g l e c t e df o ra l o n gt i m e t l l i si so u r j u d i c i a lr e f o r mm u s tp a ya t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m a f t e rs om a n yy e a r so fh a r dp r a c t i c e ，w ef o u n dt h a tt h es t r i k ec a nn o tr e a l i z et h e s o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t y , b u tt h ec r i m er a t ei n c r e a s i n gt r e n d , s ow eh a v et oc o n s i d e r i st of o r m u l a t ep o l i c yr a t i o n a l i t y a so u r p a r t yp u t sf o r w a r dc o m p o s e t ob u i l dh a r m o n i o u s s o c i e t yb a c k g r o u n d , w en e e dm o r eo fi s t op e r s u a d e ，p r e a c h i n g , s e l f - a w a r e n e s s ， s e l f - r e f l e c t i o n , a c t i v es o l u t i o ni n s t e a do ft b e mw e r ef o r c e dt oa c c e p tt h ep u n i s h m e n tw a y s s u c ha st h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nh a sc r e a t e dac o n d i t i o n , t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni s m a d eu po ft r a d i t i o n a l n e g l e c t v i c t i m sc r i m i n a l s e t t l e m e n t , b u td i r e c t l yt ot h e p e r p e t r a t o r sa n dv i c t i m st od i s c u s sw a y st om e e tt h e i ri n t e r e s t s t 1 1 es t a n d a r di sm a i n l yc o m p o s e do ff o u rp a r t s t h ef i r s t p a r t i n t r o d u c e st h eb a s i cc o n n o t a t i o no fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n , c o m p a r i s o na n ds i g n i f i c a n c e m a i n l yi n t r o d u c e st h em e a n i n ga n du n d e r s t a n d i n go ft h e c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , i n t r o d u c e st h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c so fc r i m i i l a lr e c o n c i l i a t i o n t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d ，a n a l y z e sa n de x p o u n d st h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so fv a r i o u sp e r s p e c t i v e s ，s u m m e du pt h eb a s i cc o n n o t a t i o no ft h ec r i m i n a l r e e o n c i l i a t i o n c o m p a r i s o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n dr e l a t e db a s i cc o n c e p t so ft h e r e l a t i o n s h i p a n d d i f f e r e n c e ，e n a b l e u st ob e t t e r u n d e r s t a n d i n go f t h e c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m , s oa st ob e t t e ri m p r o v et h es y s t e ml a y saf o u n d a t i o n if r o m2 a s p e c t si n t r o d u c e dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ：f i r s tf r o mt h es i g n i f i c a n c eo fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o np r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ei n c l u d i n gt h ep e r p e t r a t o r , v i c t i m , s o c i e t yt oa n a l y z e ； s e c o n d l yf r o mt o d a y sh a r m o n i o u ss o c i e t y , 、析t l lt h ei n t e r n a t i o n a lt r e n dt oa n a l y s et h e s i g n i f i c a n c eo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；s e c o n d ，t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nt h e o r y , m a i n l y f r o mt w oa s p e c t st oj u s t i c ea n df r e e d o ma n a l y s i so ft h es i g n i f i c a n c eo fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n 乃es e c o n dp a r to fc r i m i n a ls e t t l e m e n tr i s 岛m a i n l yi n t r o d u c e dt h e s y s t e mo f i i i c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nm a yb ep r o d u c e dw h i c hr i s k s im a i n l yf r o mt h ep r o p e rp r o c e d u r e ， t h ec r i m ep u n i s h m e n ta d a p t st h ep r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fe q u a l i t y , c o n t r a r yt ot h ep u b l i c i n t e r e s t ，p r i n c i p l eo fl e g a l i t ya n dp e r s p e c t i v et ot h ea n a l y s i so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n a n dt h e yp r o d u c ec o n f l i c t 1 1 豫t h i r dp a r tm a i n l yi n s p e c t st h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，c o n t i n e n t a ll a w s y s t e m c o u n t r i e sf o rc r i m i n a ls e t t l e m e n tr i s k p r e v e n t i o n f o rt h e i n v e s t i g a t i o n , s u m m a r i z e so u rc o u n t r yt od r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g nc r i m i n a ls e t t l e m e n tr i s kp r e v e n t i o n t h ef o u r t hp a r t , t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni nc h i n a p a r tvc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o np r e v e n t i o nm e c h a n i s ma n di m p r o v et h ep r o p o s a l s f i r s ta n a l y z et h ec r i m i n a ll a c ko fr e c o n c i l i a t i o ni sa l s op o s s i b l et og e n e r a t ea l o to fr i s l 【， b u tw es t i un e e dac r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n b u tw en e e dt og of r o mas y s t e mt oi m p r o v e t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi no r d e rt or e d u c er i s kt oam i n i m u m m a i n l yt op r e v e n tf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t , s t r i c t l yl i m i t e dt h es c o p eo f t h e c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；s e c o n d , s t r i c t l yl i m i t e dt oc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na p p l i c a t i o n p h a s e ；f o 啊一t h r e e ，a n dg r a d 脚l yt h ei n t r o d u c t i o no f “r d p a r t yi n t e r m e d i a r i e s ；f o u r t h , s t r i c t l yl i m i t e dt oc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n c o n d i t i o n s ；t h e i n t r o d u c t i o no ft h eh e a r i n g s y s t e m ，t h es t a t ea d v a n c e st ot h ed i v e r s i f i c a t i o no f t h es y s t e ma n dc o m p e n s a t i o n k e yw o r d s ：p r e v e n t i o na n dr i s k ；c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；d i s c r e t i o n a r y 一、刑事和解的内涵及意义 ( 一) 刑事和解的内涵 刑事和解在我国的出现，北京大学法学院陈润华教授总结了两个基本特征：首 先，它所进行的改革不是在现成的系统的理论指导下进行的改革，而它事实上是在 司法实践的过程中一种自发性的，由上而下的改革；其次刑事和解制度的出现在这 以前根本没有一个固定的模式，因此它需要我们边改革，边调整，边实验。 有学者提出，刑事和解有如民法上的和解，是当事人根据意思自治原则，在一 定的条件下解决纠纷的手段。我国对刑事和解的解读，学界也有几种代表性的观 点。第一种观点认为刑事和解是加害人与被害人、当事人调停、加害人与被害人会 议之间的和解。这种观点告诉我们当犯罪发生后，不是双方立即去解决纠纷，而是 通过第三方( 调停人) 的帮助，在由加害人与被害人直接商谈，从而解决纠纷，最 终达到修复被破坏的社会关系 ；第二种观点认为刑事和解主要是由加害人和被害 人在刑事诉讼程序的过程中，加害人向被害人进行道歉、做出一定经济赔偿赔偿、 认罪从而获得被害人的谅解，同时希望换取国家有关机关减轻或者不追究加害人的 刑事责任或者对加害人从轻处罚 。 而西方的刑事和解被称为被害人与加害人的和解，这句话告诉我们刑事和解就 是修复被破坏的社会关系。由于加害人的犯罪行为而使被害人受到损害，以前本具 有的社会关系由于加害人而遭到破坏。西方也是希望在发生刑事犯罪后通过刑事和 解( 西方一般称之为恢复性司法) 恢复被破坏的社会关系。 而刑事和解的相关理论是西方国家新的形式思潮影响下和法律价值观念变化 的产物，他所产生的背景主要是对被害人保护学说的兴起，同时仅仅靠严打的惩罚 手段来遏制犯罪率的失败。这个理论产生后在加拿大、美国、新西兰、英国、法国、 澳大利亚、德国等国的实际司法实践模式中产生了重要的作用。同时伴随的是有的 国家确定了刑事和解制度。 分析了国内和国外的观点我们发现他们有以下的几个共同点：首先犯罪嫌疑人 触犯了刑法规定的相关罪名，应该受到相应的刑事处罚；其次就是有专门的机关或 。廖家名：刑事和解的契约法视角解读 ，载盐城工学院学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第l 期 o 马静华：刑事和解的理论箍础及其在我国的制度构想 ，载法律科学( 西北政法学院学报) ) 2 0 0 3 年第4 期 陈光中：刑事和解的理论基础j 司法适用 ，载人民检察 2 0 0 6 年第5 期。 。典型的就足德国1 9 9 0 年颁布的德国少年法院法 、1 9 9 4 年颁布的德国新刑法 和1 9 9 9 年德国颁布的刑 事诉讼法) 1 者是自然人进行居间调节，从而撮合犯罪嫌疑人和受害人进行商议希望达成相关协 议；最后是由国家的专门国家机关进行审查并根据该协议做出自己的判断。当然不 管是国内的观点还是国外的相关理论都是想告诉我们刑事和解一方面恢复由加害 人破坏的社会关系；另一方面希望通过犯罪嫌疑人的悔罪，同时对被害人进行相关 物质赔偿，从而得到被害人的谅解。 对各个观点进行解析，同时对国内外的刑事和解进行分析，本人赞同陈光中教 授的观点。刑事和解主要是由加害人和被害人在刑事诉讼程序的过程中，加害人向 被害人进行道歉、做出一定经济赔偿赔偿、认罪从而获得被害人的谅解，同时希望 换取国家有关机关减轻或者不追究加害人的刑事责任或者对加害人从轻处罚。国 ( 二) 刑事和解与相关现象比较 1 刑事和解与恢复性司法 恢复性司法其实是国外兴起的一种理论，2 0 实际6 0 年代发源于北美洲。联合 国社会理事会和经济在关于在刑事事项中使用恢复性司法方案的基本原则( e c n l 5 2 0 0 0 l 2 r e v l ) 对恢复性司法进行如下定义。恢复性司法就是指受害人、 犯罪人或者这个案件的其他当事人一起参与并解决由犯罪而产生的事项，并且经在 代理人帮助下进行。在这个过程中主要是修护被破坏的社会关系，他们所希望的结 果就是满足集体与个人的需要。恢复性司法的核心不是在犯罪嫌疑人或者是被告人 怎么去做，这里强调的是需要社区和被害人积极的参与形式纠纷的解决。在国外常 见的几种形式有以下几种：社区修复委员会简称( c o m m u n i t yr e p a r a t i v eb o a r d s ) 、 加害人与被害人的和解计划、社区矫正、量刑圈( s e n t e n c i n gc i r c l e ) 、家庭小组 会议( f a m i l yg r o u pc o n f e r e n c i n g ) 等多种形式。我们可以发现上面几种形式的共 同特征就是社区的积极参与，希望在加害人、受害人、社区等多种主体的参与下让 他们面对面的交流且说出自己的心里话，最终希望社区之间、人与人之间的关系不 那么冷漠而是向更加和谐的方向发展。 恢复性司法的表现形式是很多的，而本文研究的刑事和解只是它的一种。通过 对刑事和解的分析，发现还是有很多相同点。第一，都是希望被破坏的社会关系尽 量恢复到以前的那种状态，第二，都是希望改变轻视对被害人的保护，从而加大对 被害人的保护；但是我们也能发现有诸多不同点。首先，恢复正义是目标，而刑事 和解是实现恢复正义的途径；其次，二者使用的范围有区别。 o 陈光中：刑事和解的理论基础与司法适用 ，载人民检察 2 0 0 6 年第5 期 2 2 刑事和解与辩诉交易 在我国有些学者认为刑事和解与辩诉交易一样，他们的理论基础是契约关系。 他们认为辩诉交易是检察官与犯罪人的契约，而刑事和解是加害人与被害人的和 解。辩诉交易兴起于美国，美国布莱克法律词典这样解释辩诉交易：它是指 刑事被告人承认自己犯有某种罪名希望获得检察官在起诉量刑或者其他方面做出 妥协，最终检察官有可能撤销某些较轻的判决从而与被告人达成协议圆。我们发现 刑事和解和辩诉交易还是有很多区别的：首先他们所适用的前提条件不同，刑事 和解必须是明确了犯罪嫌疑人构成了犯罪，并且证据很充分，不存在不能定罪的 情形；而辩诉交易则不同，检察官由于缺乏关键性的证据，也许根本不可能找到 证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪从而希望减少指控换取承认构成了其它某种犯罪。 其次他们追求的目的不一样，刑事和解主要是想恢复被加害人破坏的社会关系， 尽可能的恢复到原来的状态；而辩诉交易主要是想追究被告人的刑事责任，但是 苦于证据的难找就与被告人交易，与刑事和解想恢复加害人与被害人被破坏的社 会关系有本质上的区别。 3 刑事和解与私了 其实私了在我国民间是比较流行的做法，并且这种现象普遍存在民间之中。人 们在产生矛盾之后或者发生纠纷后，首先想到的就是当事人双方就把事情解决好， 不管是正当的方式还是不正当的方式，而不希望借助国家专门机关。私了这种现象 若是发生在民事领域并且只涉及到双方之间的利益没有侵犯到国家利益的层面，这 种情况国家也没有必要去管；但是当私了涉及到国家的利益层面以及社会公共利益 的层面，那肯定是不行的。自从产生了国家追诉主义之后，即使当事人双方不希望 把案件交给法院审理，只是希望双方解决就好了，由于他们的行为侵犯了国家利益 或者社会利益我们必须追诉。因此在民间有些私了的现象有可能是违法。 刑事和解中当事人双方也很有可能经过协商而不通过法院审判进行，导致违反 公共利益的案件。但是我们发现刑事和解只有是在国家专门机关的参与下进行， 这样才可能会减少国家利益或者公共利益的损失，从建立法治化的国家来说更显 得公正。 4 刑事和解与调解 调解制度其实在我国的法律体系中是一种很重要的制度，在我国民事诉讼和刑 。刘方权s 刑事和解与辩诉交易 ，载江苏警官学院学报0 0 3 年第4 期 。s e eb l a e k sl a wd i c t i o n l x o y ，7t hc dp 117 3 ，w e s t g r o p ，20 0 0 3 事诉讼以及刑事附带民事诉讼中运用很广泛，并且起到了重要的作用。刑事和解、 刑事诉讼中的自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件有许多相同点，他们在诉讼中的 任何阶段我们都可以使用，都必须遵守自愿原则不能强迫使用，都需要国家专门的 机关进行审查和确认，国家专门机关在调解或者和解过程中都起到了很重要的作 用。调解制度在诉讼的不同时间点，分为诉讼外的调解和诉讼中的调解，在民事诉 讼中运用的比较多：但是在刑事诉讼中运用受到很多限制，主要使用在刑事附带民 事诉讼、有证据证明的轻微刑事案件和告诉才处理的案件。 刑事和解和调解还是有很多区别：其一，刑事和解主要看重的犯罪嫌疑人或者 被告人与受害人之间的和解，主要遵循当事人双方之间的意愿，若是一方不愿意和 解那么程序就不能继续往下走；调解制度主要是第三方的积极撮合，同时双方自愿 的前提下进行的，这里主要是第三人的调解，调解主要强调第三人发挥主要作用。 其二，我们主要讲的调解一般还是处理民事纠纷案件中运用得多，一般只涉及双方 当事人之间的利益，因此很少关系到国家的利益，国家专门机关只是相当于一个平 衡的天平而已：反观刑事和解我们可以发现，它所使用的范围是很广泛的，国家专 门机关在和解过程中也是很消极的，也是监督审查作为自己的工作职责，但是有关 国家机关始终坚持一个原则希望恢复被破坏的社会关系。 ( 三) 刑事和解的意义 周光权教授他认为刑事和解的价值有助于交易契约的达成。他认为在刑事诉 讼法律关系中对被害人，被告人认识地位的提升，对以前不平等的法律关系开始考 虑引进私法领域，例如协商、交易、个人主义、契约等等。在现实生活中根本就没 有凌驾于人类和世俗社会上的全能人才进行立法，对生活中所有集团和和个人利益 进行全面考虑。其实我们制定的刑法以及其他相关法律，以及在执行的过程中也是 在综合各方面的利益综合。也就是我们常说的交易契约。从这里我们可以了解到妥 协是双方在一起谈话或者交易的重要内容。在我们增强形式控制手段的诱导性，承 认价值的多样性的时候，这样就更有可能构建更符合和谐社会的要求。刑事和解的 实质就是犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成的某种交易、某种契约。因此发现能不 能达成刑事和解关键是被害人。 1 刑事和解对被害人、加害人和社会的意义 相关学者在分析西方刑事和解的实践与理论的基础上，指出现今的刑事和解是 。周光权：论刑事和解制度的价值 ，载华东政法学院学报) 2 0 0 6 年第5 期 4 在兼顾犯罪人和被害人利益的产物。通过刑事和解一方面可以满足被害人的物质利 益，另一方面可以部分弥补他们的精神损害。当然刑事和解对于犯罪人来说与受害 人的交谈可以了解到自己的行为危害性是很大的。只有犯罪人真诚的悔悟同时通过 赔偿来弥补自己造成的损失。当然犯罪嫌疑人所作所为可能给自己带来很多好处， 比如使其免于起诉、免于受刑或者受刑之宣告，从而有利于回归社会。 ( 1 ) 从被害人的角度分析刑事和解的意义。我国很多学者在研究刑事和解的 意义中，强调对被害人的利益保护是刑事和解的重要目的。当然我国的学者指出西 方所研究的刑事和解也是从保护被害人这个角度出发，保护被害人的利益是其主要 目标。以前不管是国外还是国内主要不是关注被害人的利益而是更关注犯罪率的控 制，导致了刑事和解在以前不是很普遍；但是现今被害人越来越受到关注，被害人 的地位逐渐提升，使其能够在刑事冲突中享有参与权，并且还能够发挥主要作用。 这样做可以减少了被害人的报应情绪，减少了被害人有可能进一步被犯罪嫌疑入侵 犯的可能性。最重要的是会减少被害人走向犯罪这一条道路。刑事和解过程中有被 害人的参与，能够与犯罪嫌疑人面对面的交流，看到对方真诚悔过被害人的精神痛 苦有可能减轻四。 ( 2 ) 从加害人分析其刑事和解的意义。其实我国学者基本上都认为刑事和解 有利于犯罪人的再社会化。也有的学者指出加害人与被害人就犯罪的后果进行讨论 从而使加害人认识到自己行为的危害后果。这样就更有可能使他觉悟和认错；对被 害人物质赔偿的这一部分就会尽最大的努力去承担责任。当然加害人的这种认罪态 度和积极的做出赔偿也有可能给自己带来很多好处。自己的犯罪行为可能不被起 诉、轻判等，这样加害人更能能够实现社会化。 ( 3 ) 从社会的角度分析刑事和解的意义。刑事和解对社会的作用也不容忽视， 刑事和解对社会的保护不是体现在“现在 而是体现在“未来 。保护的不是较小 的利益而是较大的利益。刑事和解看起来是保护个案其实对公共利益的间接的社会 防卫 。但是也有学者提出刑事和解一方面对于加害人与受害人之间的矛盾可以缓 解，甚至彻底解决。另一方面可以维护社会的和谐稳定。 2 刑事和解契合了构建和谐社会和国际化趋势的意义 刑事和解是我国司法界和理论界研究的热点，这个理论的出现肯定有它存在深 。刘凌梅：两方刑事和解理论与实践介评 ，载现代法学 2 0 0 0 年第1 期 。向朝阳、马静华：刑事和解的价值构造及中国模式的构建 ，载人民榆察2 0 0 4 年第6 期 向朝阳、马静华。刑事和解的价值构造及中国模式的构建： ，载人民检察 2 0 0 4 年第6 期 5 硕士学位论文 m a s t e r st t t e s i s 刻的社会背景，同时也是当今的现实需要。 最近在我国出现的矛盾冲突越来越严重，其中即有国内矛盾和国际矛盾，在这 里本篇论文主要是以国内矛盾作为出发点进行剖析。国内矛盾是我们党的领导人和 专家学者们关注的重要问题。在新中国刚刚成立的时候我们的主要目的是维护社会 的稳定，因此打击犯罪成为了我们制定法律法规考虑的主要因素。而随着时间的推 移我们发现以前重打击的手段没有达到我们预期的目的，学者们不得不考虑其深层 次的原因，导致我们在制定政策或者法律法规的时候对我们以前的基本理念做出相 应的调整。这其中最主要的就是加强被害人的利益问题以及保护犯罪嫌疑人的人权 问题。因此我们尽量平衡二者之间的矛盾维护社会的和谐稳定。 ( 1 ) 刑事和解符合了构建和谐社会的要求。说文解字中的和谐就是指使不 同事物之间相互配合，从而达到多种事物的和谐统一。而现实是我们生活中出现了 很多冲突，有很多矛盾，这些矛盾可以视为构建和谐社会所遭遇的挑战。那么我们 如何去减少冲突，减少社会中的种种矛盾，我们在发生冲突和矛盾过后我们采取什 么样的措施去防范。和谐社会的提出是重大的理论成果之一，社会主义和谐社会 就是指公平正义、民主法治、充满活力、诚信友爱、人与自然和谐相处的社会。我 们提出和谐社会的主要目的就是减少冲突，减少矛盾，从而恢复被犯罪行为破环的 社会关系。而我们的刑事和解制度的核心要求与社会主义和谐社会的要求是契合 的，刑事和解制度的根本要求就是恢复被破坏的社会关系。但是二者还是有很多区 别，首先是刑事和解是社会利益、加害人和受害人三者中的简单恢复，而和谐社会 是全面的积极恢复；对加害人来说，承认自己的过错，对自己的所作所为进行认知 并且愿意承担相应的责任；对受到损害的人而言，在获得了加害人的道歉或者进行 物质上的赔偿，尽最大的让受害人生理上和物质上恢复到以前的状态；对于社会来 说，由于加害人做出的相关行为比如道歉、认错或者给予相应的赔偿，得到受害人 的谅解，在双方共同的修复下，使社会关系尽量获得了以前的稳定和平衡圆。 ( 2 ) 刑事和解符合国际化趋势。我国不少学者提出，建立刑事和解制度符合 世界刑事司法改革的趋势。从2 0 时间7 0 年代刑事和解的理念在北美洲的兴起，刑 事和解的理念成为了各国研究的热点，同时这种制度的合理性被很多国家吸收和接 纳，并加以完善。随着刑罚的谦抑问题逐渐被受到重视，同时对刑罚的惩罚功能认 识的理性化，人们逐渐认识到靠强有力的刑法有时候达不到想要的目的o 。因此人 。金雅蓉、历浅雯：“和谐社会语境下的刑事和解制度构建”，犯罪研究) 2 0 0 6 年第6 期 o 向朝阳、马静华：刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载人民检察 2 0 0 4 年第6 期 陈兴良著：刑法的价值构造 ( 第二版) ，北京：中国人民人学出版社，2 0 0 6 年版，第3 3 8 页 6 们退而求其次希望各方相互妥协达到理想的状态。1 9 9 9 年7 月2 8 日，联合国做出 了制定和实施恢复性司法措施的决议；在2 0 0 4 年，联合国在维也纳犯罪和 刑事司法委员会的会议中通过了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本 原则。 3 刑事和解体现自由和正义的意义 ( 1 ) 刑事和解体现自由的意义 自由作为正义的基本内涵之一，有着丰富的内容。自由权是近代西方自由主义 人权思想家所倡导的重要内容之一。根据对自由的理解，刑事和解与自由的关系， 集中体现在刑事和解与权利维护问题，具体涉及到被害人利益保护和犯罪人权利保 障两个方面。其中被害人利益保护是刑事和解的重要内容。 ( 2 ) 刑事和解体现正义的意义 博登海默曾经指出正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同 形状并具有极不相同的面貌。古希腊伊壁鸠鲁认为“正义是引导人们避免彼此伤 害和受害的互利的约定。 真理是思想体系中中首要的价值，那么正义是社会制度重要的价值。一种理论 无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就需要对它进行修正和完善，同理我们制 定的法律制度，只要它不正义，不管这个制度多么有内涵和方便，我们还是需要进 行修改或者废除。固 正义作为人们法律的价值追求也是永恒的价值追求，有的人甚至认为法律的最 终价值目标就是正义。有些学着指出，正义在汉语的语境中，公平、公正、正义和 公道这些词语其实都是都是可以相互用。但是还有的人认为公道、公平、正义和 公正是相同的意思，他们都是应该接受的行为对象。 在古希腊 ，商务印书馆1 9 6 4 年版，第9 6 页 约翰罗尔斯：正义论m ) ，何怀宏、何宝刚、廖申白译j 匕京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 年版 o 万俊人；义利之问一现代经济伦理十一讲 ，团结j i i 版社2 0 0 3 版，第7 4 页 o 王海明：公平、平等、人道社会治理的道德原则体系 ，北京大学h ：版社1 9 9 3 年版，第 0 9 页 廖申白：西方讵义概念：嬗变中的综合) ，载哲学研究 2 0 0 2 年第1 l 期欧阳英：关于正义的不同认识) ， 载 ，载云南师范大学学报( 哲学 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期 7 我们知道，刑事和解制度的理论基础之一就是西方的恢复正义理论，通过分析 正义的基本内涵，我们发现与刑事和解制度是紧密相连的。我们可以这么说刑事和 解是实现正义的方法和途径，同时刑事和解最大限度的契合了正义的基本要求。 o 马静华：刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想 ，载法律科学( 西北政法学院学报) 2 0 0 3 年第4 期 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、刑事和1 解的风险 o j 】j 一 ( 一) 违反正当程序的风险 刑事诉讼的程序公正主要体现在平等、参与、人道和公开。其实程序正义就 是指判断程序公正和程序所产生的结果的公正分别具有独立的具体标准或者原 则。其实我们在分析程序是不是公正的时候，主要看这个程序能不能保证人的基 本权利，是不是把人当人看。而我们结果所说的公正主要看法院的判决是不是符 合罪行相适应的原则。在西方主要看重的是程序的公正，他们认为只要我们坚持 了正当的程序，一般会产生公正的结果。但是在程序公正与结果公正产生矛盾的 时候倾向于程序公正。 程序公正( 程序正义或者正当程序) 其实最早还是由罗马法演变而来的。罗 马法中的自然正义原则要求我们：首先就是任何人不能作为自己的法官；其次就 是，必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由，听取双方当事人的 意见。 刑事和解制度在我国的相关法律制度中基本上没有明确的规定，由于刑事和解 制度的出现与罪刑相适应原则产生了冲突。刑事和解制度的出现很有可能导致犯罪 嫌疑人的犯罪行为与所受到的刑事处罚不相符合。也就是人们感觉法院的判决结果 不公正，从而影响到程序公正。由于我国在法律上基本上没有规定刑事和解制度， 导致在适用刑事和解制度的时候没有统一的标准，对于相同情形的案件，每个地方 处理不一样；更有甚者的是相同的地方对于相同的案件的判决结果都不一样。我们 可以看出刑事和解制度对程序正义构成了严重的挑战。 ( 二) 违反平等原则的风险 在法律上的平等指人们相互间的权利与义务的同等；法律面前，人人平等告 诉我们凡是法律认为是相同的人，我们就应该给予他们法律所确定的方式对待圆。 法律对平等的确认就是就是将人与人之间社会上的同等地位法律化并且在法律 上享有同等的权利好人承担同样的义务。我们不能因为种族、财产状况、教育程 度、性别、职业、家庭出生、宗教信仰等不同而他们享有某种特权或者对他们有 。戈尔丁法律哲学 m 北京：三联书店，1 9 8 7 ：2 4 0 。转引自( 美) 博登海默：法理学一法哲学与研究方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版t 第2 8 6 页 9 所歧视。 刑法上的平等有学者认为最早确立资产阶级国家。主要包括以下几个方面圆， 第一，资产阶级所宣扬的平等基于人们权利平等、个人主义、反对法外特权和封建 等级制度是其主要内容，但是随着时间的推移，保护弱者、反对歧视成为主要内容。 第二，现实生活中讲究绝对平等还是不现实，主要是承认机会上的平等，在实际生 活中由于情况复杂多变人们的具体情形也有所不同导致使用刑罚也有所区别。第 三，就是平等是宣扬以公共意志为其法律基础，目标的实现是需要艰苦斗争才能实 现，并且所宣扬的平等是资产阶级能够控制财产所有权为主要目的，因此他们主要 以财产上的不平等代替了出生上的不平等 。我国刑法第四条规定：对任何人犯罪， 在使用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。刑法面前人人平等意味 着对于不同的的犯罪做出不同的刑罚，对同等犯罪应给予同等刑罚。如果有人在现 实生活中侵犯了某种犯罪而受到了刑事处罚，而另外一个人侵犯相同的犯罪而没有 受到相应的处罚，这就导致了不平等。当然如果某个人故意犯罪而受到刑事处罚， 而另外一个人由于过失犯罪也受到了相同的处罚，也会导致不平等。当然刑罚上的 平等还意味着公正，这就要求法官在判案的时候对于一些相似的情形必须获得相同 的对待。 而刑事和解中的平等是近几年理论界关注的主要问题，也是学者们提出许多观 点供大家参考的问题，主要表现在以下几个方面。 首先，就是加害人家里有没有钱，有可能影响双方签订和解协议，当然对于办 案结果肯定会产生影响。在现实生活中刑事和解制度往往给人们留下了不好的影 响，大家都觉得只要有钱就可以不用去坐牢，给人一种假象就是花钱买刑。事实上 人们对这种担心不是多余的，确实存在这种状况，有些条件好的加害人给被害人足 够多的赔偿，最后谅解了加害人，最后事情得到圆满的解决；而有的当事人家里穷根 本赔偿不了从而导致了被害人要追究他的刑事责任，导致案件按照刑罚处罚进行。 其次，就是不同地方导致相同的案件结果不一样，有时候就是相同的案件，因 为赔偿金额导致结果不一样。 最后，就是处理方式上，也存在不同的差别 。 o 乔伟主编：新编法学词典 ，山东人民f l j 版社1 9 8 5 年版，第1 9 6 页 o 张明楷：邹议刑法面前人人平等，载中国刑事法杂；占1 9 9 9 年第l 期 李邦友：论刑法平等原则的理论摹础) 。载现代法学 2 0 0 2 年第3 期 o ，邓正来译，中困政法大学小版社1 9 9 9 年版，第2 8 7 页。 o 参见刘伟：背景与困境一刑事和解制度的理性思考 ，载河北法学 2 0 0 7 年第5 期：姚建涛：刑事和 解制度的价值分析) 载学术界 2 0 0 7 年第3 期；张书琴z 理性对待刑事和解，载河北法学 2 0 0 7 年第 3 期；杜宇：转型社会中的刑事和解：问题与解释一种规范研究的进路，中国人民大学博士后出站报 告，2 0 0 7 年1 2 月。第1 7 7 l 1 7 8 贞 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 对于上述的冲突我国有的学者认为刑事和解的处理与犯罪的严重程度是不成 比例的，其实是犯罪与责任的关系问题、而不是人与人之间的问题，平等是人们相 互间与利益获得有关的相同性。这个问题根本就不属于平等问题，他们认为是罪刑 适应和罪刑均衡