（诉讼法学专业论文）论我国法院调解制度的改革与完善(1).pdf

摘要 摘要 本文通过阐述法院调解制度的内涵和在我国的历史沿革，比较我国法院调解制度与 其它国家所实施的调解制度的不同之处，说明法院调解是我国一项颇具特色的民事诉讼 制度，体现着我国传统文化中“和为贵”的观念。它能够通过促成当事人的合意去解决 纠纷并且具有较稳定的效果，因而它长期存在于我国的民事诉讼中，甚至成为民事诉讼 的一个基本原则。文章通过审判实践中调解的具体运用，分析我国现行法院调解制度中 存在的弊端，针对以上弊端作者提出了建立以调审分离为核心的运行机制来改革和完善 现行法院调解制度，以便能更加合理、公正、快捷地解决纠纷。 论文分为引言、正文和结论三个部分。正文部分包括三章： 第一章为法院调解制度概述。本章通过概述法院调解的涵义、原则和实践中的操作 方法，以及我国调解制度的历史沿革和其他国家的比较来阐述法院调解制度。 第二章为我国法院调解制度的现状及存在的问题。本章通过分析我国法院调解制度 存在的重要意义和其在实践中的优势，引出我国法院调解制度本身存在的不足和由于审 判实践中偏重调解带来的不足，从而指出改革和完善我国法院调解制度已迫在眉睫。 第三章为改革和完善我国法院调解制度的建议。针对我国法院调解制度的不足，笔 者从立法和实践两个层面提出了完善我国法院调解制度的具体设想，如设立法定的可调 解范围、调解的前提条件和规范调解方式等一系列措施。 关键词法院调解制度原则弊端改革 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i st h e s i s a n a l y z e st h ec o n n o t a t i o no fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e ma n di t sh i s t o r i c a l e v o l u t i o ni no u rc o u n t r ya n dc o m p a r e si tw i t ht h a ti no t h e rc o u n t r i e s ，p r o v i n gt h a tc o u r t m e d i a t i o ni st h ec i v i ll i t i g a t i o nw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i cw h i c hs p e c i f i e st h ec o n c e p t p e a c e i sv a l u a b l e i nt h ec h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r e t h em e d i a t i o ns y s t e mh e l p st ob r i n ga b o u t r e c o n c i l i a t i o nb e t w e e nt h ep a r t i e sc o n c e r n e da n dc o m e si n t oap r o d u c e sas t e a d ye f f e c t t h e r e f o r ei th a sb e e np l a y i n gal o n g - t e r mr o l ei nc i v i ll i t i g a t i o na n de v e na c t sa sab a s i c p r i n c i p l ei nt h i sl i t i g a t i o np r a c t i c e b a s i n gt h ei n v e s t i g a t i o no ns e v e r a lt y p i c a lc a s e s ，t h et h e s i s p o i n t so u tt h ed e f e c t si nt h ep r e s e n tm e d i a t i o ns y s t e mi n o u rc o u n t r ya n da d v o c a t e st h e m e a s u r eo fe s t a b l i s h i n gam e c h a n i s mw h i c hc e n t e r sr o u n dt h es e p a r a t i o no ft r i a la n d m e d i a t i o nf o rt h em o r er e a s o n a b l e ，f a i r e ra n dq u i c k e rs o l u t i o nd i s p u t e s t h et h e s i sc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o n ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n ，w i t ht h r e ec h a p t e r s i n c l u d e di nt h em a i nb o d y c h a p t e ro n es e r v e sa sas u r v e yo fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m ，w h i c hi s e l a b o r a t e db ya d e f i n i t i o no ft h i st e r m ，ag e n e r a ld e s c r i p t i o no ft h er e l a t e dp r i n c i p l e s ，t h em e t h o d o l o g yi nt h e a c t u a lo p e r a t i o n ，t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h em e d i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r ya sw e l la sa c o m p a r a t i v es t u d yb e t w e e nt h em e d i a t i o ns y s t e mo fc h i n aa n dt h a to fo t h e rc o u n t r i e s c h a p t e rt w op r o v i d e sas e r i e so fa n a l y s i so ft h ea d v a n t a g e sd i s a d v a n t a g e so ft h ec o u r t m e d i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y t h i sp a r te x p l o r e st h en e c e s s i t yo ft h ec o u r tm e d i a t i o n s y s t e mi nc h i n aa n dd e s c r i b e st h em e d i a t i o n - b i a s e dc h a r a c t e r i s t i ci ni t sa c t u a lo p e r a t i o n i t a l s oc o n t a i n so b j e c t i v es t u d i e so nt h ed e f e c t so ft h es y s t e ma sw e l la st h es i d ee f f e c t so ft h e m e d i a t i o n - b i a s e do p e r a t i o n t h e r e f o r et h i sc h a p t e rd r a w st oac l o s ew i t ht h ej u s t i f i c a t i o no f t h ei m m i n e n c et h er e f o r m a t i o na n dp e r f e c t i o no ft h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y c h a p t e rt h r e ea c t sa sa ne x p l o r a t i o ni n t or e f o r m a t i o no f c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m o nt h e b a s i so ft h ei n v e s t i g a t i o no ft h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y , w i t ht h er e l a t e dp r o b l e m sp r o f o u n d l yc o n s i d e r e d ，t h ea u t h o ra d v a n c e ss p e c i f i cs c h e m e sf o r t h ec o n s u m m a t i o no ft h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mf r o mt h et w op e r s p e c t i v e so fl a w - m a k i n g a n dl e g a lp r a c t i c e k e yw o r d s c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m p r i n c i p l e sd i s a d v a n t a g e r e f o r m a t i o n 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：翻：遏垂：日期：坦! z 车工月卫日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果， 研究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费 资助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定 的各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名：日期： 乒乒日 引言 引言 自人类社会产生以来，纠纷就相伴随行。从家庭争议到邻里纠葛、从民族矛盾到种 族冲突、从地区对抗到国际争端等等一系列无序状态，都可以归结为纠纷这一特殊社会 现象的集中爆发和具体的体现。纠纷起源于差异和多样性，因此，纠纷本身就意味着秩 序和统一被打破，即使一个小小的纠纷如果得不到妥善及时地解决，也往往会演变成大 的冲突和对抗，给社会生活造成不良影响甚至剧烈动荡，为和谐社会增加不和谐音符。 纠纷无处不在而且与人类的发展相伴随，纠纷及其解决纠纷是人类有史以来始终无法回 避的一个重大课题。人类对于纠纷这一社会现象的研究也从未停止过。 纠纷的诉讼解决，无疑是现代法治社会纠纷解决体系中最重要的一个环节。然而这 并不是况诉讼可以包揽一切纠纷。2 0 世纪后期，以美国为代表的崇尚诉讼的西方国家， 追于法院的案件负担、诉讼固有弊端等原因，纷纷把目光转向了诉讼之外，希望在其他 领域寻求纠纷解决的有效机制，于是调解被给予前所未有的重视。调解制度在我国一向 被视为“传家宝”，在国际上也享有“东方经验 的美誉。然而近些年我国调解制度的 运作存在着一些问题。在同样面临上述问题的现代中国社会，如何完善和创新调解机制， 充分发挥调解制度的功效，已成为理论界和实务界共同关注的话题。 法院调解是我国一项颇具特色的民事诉讼制度，体现着我国传统中“和为贵”的观 念，它的优点在于能够通过促成当事人的合意去解决纠纷，并且这种解决纠纷方式的效 果更为稳定，因而，它长期存在于我国的民事诉讼中，甚至成为民事诉讼的一个基本原 则，实际操作中法院较偏重调解，并形成了多种调解方法，但是，法院调解制度也存在 着很多缺陷，过于强化法院的职权，容易忽视当事人调解的自愿性和处分权等问题，外 国法中的诉讼和解有着比较良好的运行机制，值得我国借鉴。应当通过吸收其它国家和 地区的经验，加以改革和完善。建立起以调审分离为核心的运行机制，以便更加合理、 公正、快捷地解决纠纷。 河北人学法学硕十学位论文 第1 章我国法院调解制度概述 1 1 我国法院调解的涵义 中国大百科全书中对于“调解 的解释是，“双方或多方当事人之间发生民事 权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众调解组织认为有和好可能时，为了减少 讼累，经法庭或者群众调解组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得 以解决，是谓调解。嘲9 江伟、杨荣新主编的人民调解学概论中对调解的界定是， “在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方 进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。”乜 1 综上所述，笔者认为，“调解 的基本含义应当是，中立第三方以适当的方式促使 纠纷当事人进行平等地协商，合意来解决他们之间争议的一种纠纷解决的活动和纠纷解 决的方式。 按照我国通况，在对调解进行分类时，可以依据中立第三方的性质不同，将调解分 为法院调解、行政( 机关) 调解、仲裁( 组织) 调解和民间( 组织) 调解等多种形式； 依据与诉讼之间的关系，还可以将调解分为诉讼调解和诉讼外调解，法院调解属于诉讼 调解，其他组织的调解均为诉讼外调解。 在我国，对于法院调解这一概念的理解似乎没有太大的争议，大多数论著对法院调 ， 解含义的表述属于大同小异。例如：“法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方 当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活 动。川嗍“法院调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自 愿协商，达成协议的活动和结案方式。 h 脚1 法院调解，是指在人民法院审判组织的主 持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。弦 5 】p 2 4 6 按照案件性质的不同，法院调解又可分为刑事案件的法院调解、行政案件的法院调 解和民事案件的法院调解。在我国，刑事案件中只有刑事自诉案件才可适用调解，行 根据我国刑事诉讼法第1 7 0 条、第1 7 2 条的规定，人民法院对白诉案件中告诉才处理的案件 和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解。 2 第1 章我国法院调解制度概述 政案件中只有行政赔偿案件才可适用调解，因而此二者发挥的作用很有限；只有在民 事案件的审判过程中，调解的作用才会显著，地位才可以突出出来，而且这也是我国民 事诉讼的一大特色。我们通常所说的法院调解，也往往是指民事审判中的调解。 1 2 我国法院调解制度的原则 “原则”，是指说话或行事所依据的法则或标准。 1 4 2 2 在法学中，“原则”是“可 以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。川力按照布莱克法律辞典的 解释，它具有如下含义：“( 1 ) 法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的 其他规则或学说的基础或来源；( 2 ) 确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前 提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的过程部分 的实质，从属于- - f - 科学的理论部分。 阳 1 0 7 4 在法律制度中确立一定的原则，始于古罗 马时期。古罗马存在的许多司法格言，实际上起到的就是法律原则的作用。 法律原则就其内容而论，往往直接反映了法律体系或法律体系中某一组成部分的基 本价值目标，是法律体系和部门法的指导思想和观念基础。法律原则应当是由国家制定 后认可的，是“法 的组成部分。有的法律原则在规范性文件中直接以文字方式表现出 来，有的法律原则虽然没有直接的文字表现，但也必须隐含在规定之中，可以合理地推 断出来。未经国家制定或认可的原则只能被视为学说或伦理原则，而不是法律原则。法 律原则无论对法的创制还是法的事实都具有极为重要的意义。调解的原则是指人民法院 和当事人在法院调解的过程中，应当共同遵守的准则。根据我国民事诉讼的规定，法院 调解必须遵循以下三个原则： ( 1 ) 法院当事人自愿的原则 自愿原则是法院调解的重要原则。民事诉讼法第8 5 条规定：“人民法院审理 民事案件，根据当事人自愿的原则，进行调解。”第8 5 条规定，调解达成协议，必 须双方自愿，不得强迫。由此看出，自愿原则包括两方面的自愿，即实体意义和程序意 义上。实体意义上的自愿是指调解达成的协议，要出于当事人双方的同意，协议的内容 必须是双方真实的意志表示，人民法院不能强制进行，不带有任何勉强的成分。程序意 义上的自愿指用调解的方式解决纠纷，应出于双方当事人的意愿，或取得双方的同意， 人民法院不能强制进行。这也是调解与判决的主要区别之处。按此原则，一个民事案件 我国行政诉讼法第6 7 条第3 款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”。 3 河北人学泫学硕十学位论文 能不能用调解的方式结案，除了要看有没有调解结案的可能外，更主要的是还是看当事 人愿不愿意调解，当事人同意调解的，在调解过程中，人民法院居于主持者地位，既要 尽量说服双方当事人互谅互让，达成协议，同时也要尊重当事人的意见，按当事人的意 愿达成调解协议；凡当事人一方或双方坚持不同意调解的，人民法院不能强行调解。当 事人不愿调解或调解无效的应当及时判决，不能久调不决。在审判实践中存在审判人员 为了追求调解结案率，不管当事人是否愿意就进行调解；在调解不成的情况下，不及时 判决，拖延诉讼时同；对当事人施加压力，强迫或变相强迫当事人达成协议，以至于侵 犯当事人的合法权益。 ( 2 ) 事实清楚、是非分明的原则 根据民事诉讼法第8 5 条的规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基 础上，分清是非，进行调解。以事实为根据、以法律为准绳，是法院调解必须遵守的原 则之一。民事案件的事实，包括双方当事人之间的民事法律关系发生、变更或消灭的事 实以及双方对此关系发生争议的事实。查明案件事实是做好调解工作的前提，只有在事 实清楚的情况下，才能有针对的对当事人进行说服教育，j 下确解决纠纷。但是，审判实 践中往往存在当事人基于某种情况不愿向法院说明案件的全部事实，法院也无从下手查 明案件背后的一些事实，如果进行判决，法院可以依据当事人提供证据迳行出判，如果 进行调解，就会受阻，因为判决追求的是在严格合法的前提下对纠纷的正确解决，只有 在查明案件事实才能正确地适用法律，做出公j 下判决。与判决不同，调解所要寻求是一 种对纠纷各方面充分权衡基础上找到一个接洽点，得到一个最合适的解决方式。调解的 最高价值是自由，强调当事人的意思自治，只要不违反法律的强制性规定，当事人自愿 达成的协议就被认为是对纠纷的恰当解决。如果以查明事实、分清是非作为原则，就意 味着对每一个通过调解解决的纠纷，在达成调解协议之前，必须首先做到案件事实清楚、 当事人责任关系明确。这种要求在实践中也是不现实的。在具体案件中由调解法官灵活 掌握，如果查明案件事实、分清责任是非对于调解协议的达成有促进作用，则可先查明 事实、分清是非。而对于某些案件，只了解案件事实概况便可以促成和解，就不必要求 事实十分清楚。笔者认为虽然查明事实、分清是非能够在某些案件的调解中起到积极的 作用，但是将其作为法院调解的一项原则却不够妥当。审判人员在调解案件时应分清情 况，查明事实，抓住当事人争执的焦点，对当事人进行有理有据的调解工作。 4 第1 章我国法院调解制度概述 ( 3 ) 合法原则 民事诉讼法第8 8 条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国 家审判机关，他们的一切活动都应该符合法律规定，法院调解也是人民法院审判活动之 一，其合法原则主要是指两方面的内容，一方面，在程序上要合法，要依照民事诉讼法 的规定进行；另一方面，调解协议的内容也要合法，不得损害国家、集体和他人的合法 权益，要符合实体法的规定。笔者认为这里的“合法”，应理解为不违反法律的有关禁 止性规定，而不是像判决那样严格按照法律规定对双方当事人的权利义务作出判定。这 是由调解的性质决定的。调解成功也主要靠当事人自行协商、达成一致意见，调解协议 即使与实际的法律关系状况有所差异，也应看作是当事人行使处分权的结果，一般不应 干涉。但当事人达成的调解协议，人民法院仍有审查的必要，发现有违反法律禁止性规 定，损害国家、集体和他人合法权益的情形，不能批准。 综上，笔者认为，应将调解的原则从我国民事诉讼基本原则体系中加以排除。调解 是使当事人其合法权益得到最大范围的保护，实现效益最大化，这与法的精神是一致的。 调解与诉讼追求的价值目标不同，所遵循的正当性标准不同，因此将判决作为调解的参 照标准本身就存在不合理之处。从尊重当事人处分权和程序选择权的角度来看，达成调 解协议只要是当事人自愿的行为，就意味着它是在当事人对各方面因素进行了综合考虑 地基础上所作出的决定，虽然从案件本身的角度看，一方当事人作出让步好像不公平， 但只要他认为这样做是值得的，是出于自己的意愿，那么就不能以调解( 与判决相比较) 不利于当事人权利保护来加以抗辫。当事人对于自己的实体权利义务有按照自己的意愿 自由进行处分的权利，在其权利义务发生争议之后的纠纷解决过程中，当事人的这种处 分权应当受到尊重，只要其处分未超出法律的界限，没有违反法律的禁止性规定。 1 3 我国法院调解的方法 ( 1 ) 树立调解理念，营造有利氛围 在多年的审判工作中，法院深刻认识到要做好调解工作，必须要先树立正确的调解 理念。因此，法院通过多种方式对干警进行加强调解理念的教育，做到理念先行，以营 造有利的调解工作氛围。加强社会主义法治理念和建设和谐社会理念教育，使广大干警 清醒认识到当前审判工作所面临的新形势、新任务，增强诉讼调解的主动性和自觉性， 法院组织干警认真回顾诉讼调解工作的发展历程，总结经验教训，进一步坚定诉讼调解 河北人学法学硕十学位论文 工作的信心。组织干警认真学习最高人民法院关于加强诉讼调解的有关规定，认真检查 诉讼调解工作中存在的不足，引导法官以丰富的法律知识，高超的调解技巧做好诉讼调 解工作。 ( 2 ) 适应形势发展，创新调解方法 在全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的新形势下，一些传统的调解方法已 经不能适应审判工作的需要。为此，法院鼓励法官创新调解方式，努力开创调解工作的 新局面。调动一切力量做好诉讼调解工作。尤其是调动当事人的亲戚、朋友、单位领导、 基层组织成员、委托代理人及律师等，利用他们的社会关系、朋友情谊、领导威望、专 业知识做好当事人的工作，尽最大努力化解当事人之间的矛盾。第一，邀请人民陪审员 参与调解。审判中，法院充分发挥人民陪审员的优势，对涉及婚姻家庭的案件，邀请社 区居委会的陪审员参与调解；对涉及房屋等方面的案件，邀请具有房屋管理知识的陪审 员参与调解。由于他们了解社情民意，具备相关专业知识，调解起来往往能得到当事人 的认同，效果较好。第二，领导参与调解。对一些需要政府和相关部门配合的案件和人 数众多的共同诉讼案件等重点案件，由院长、庭长出面进行做调解工作，确保纠纷的解 决。第三，立足群众路线，指导人民调解。法院在加大诉讼调解的同时，也积极主动地 加强对人民调解的指导；加强与司法机关和各街区的合作，将人民调解与诉讼调解结合 起来，从源头上解决纠纷，最大限度地把矛盾化解在萌芽状态。与司法行政机关联合下 方文件，建立简单民事纠纷委托调解制度、涉及人民调解协议的民事案件受理反馈制度、 人民调解员培训制度和人民调解员旁听案件制度等，这些制度的实施，可使人民调解和 诉讼调解得到较好的衔接。 ( 3 ) 把握好最佳调解时机 调解时机是指在整个纠纷过程中，最适宜调解的阶段，这个阶段既可能在诉讼内也 可能在诉讼外，本文只讨论诉讼内即从纠纷诉讼来法院后至审理期限结束f ； 的调解时 机。各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于 当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为： 其一，“乘热打铁”。即案件受理时立即进行调解，防止事态扩大，及时化解矛盾，把纠 纷处理在萌芽状态。一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院 比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解 6 第l 章我同法院调解制度概述 决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐 对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。其二， “冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。一般适用于当 事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不丌面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、 损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人j 下处在气头上，比较固执，都恨不得 置对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑 成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。其三，“欲擒故纵”。即回避当事人的轻率 的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图 的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果， 或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作， 摸清找准当事人的真正用意后再调解。其四，“一气呵成”。即整个调解过程要连贯、快 捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时 发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现 代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，避免当事人反悔而前功尽 弃。 ( 4 ) 运用灵活的调解技巧 调解技巧是在调解方式方法的指导下，由法官在实际运用过程中解决具体问题的妙 方。首先，以诚感人，以情动人，以信服人。民事案件大都是人们日常生活中的纷争， 要想更好地处理好这些矛盾，彻底平息当事人之间的怨气、怒气，离不开感情因素。这 就要求法官在做调解工作时要有诚心、热心、耐心。在调解中不能简单地草率训斥和哄 骗，不能机械地讲法条，而要真心实意地为当事人排忧解难，这样往往能感动当事人， 使其消除对法官的不信任，化解与法官的对立情绪。另一方面也在当事人心中树立了人 民法官的良好形象。在调解过程中，法官不但要以诚感人，以情动人，更要以信服人。 有的法官调解案子，在促使双方达成调解协议后，简单地签发法律文书既了，一旦一方 当事人是怀有恶意地调解，拒不履行调解书的内容时，善意的一方当事人就有上当受骗 的感觉，会回过头来找法官算帐。因此这就要求法官在调解的案子时一定要负责到执行 完毕，真正做到一调事了。其次，以法论案，以案说法，以理说法。因当事人的法律知 识水平、理解认识水平千差万别，所以调解案件要因人而异。对理解认识高的当事人， 7 河北人学法学硕卜学位论文 不要夸夸其谈法律是如何如何规定的，要把法律条文直接搬到他面前，让他自己去体会 去琢磨，去认识自己的主张正确与否。对理解能力较差的人就要就案讲法，以案说法， 用类似的、当事人身边活生生的、摸得着、看得见的案例来启发当事人，使案件圆满调 解。法与理是相统一的，以法服人的前提必是以理服人，是建立在人类共同理性的基础 上，是与人们的社会生活密切相连的。第三，争取外援，借助社会力量，形成调解合力。 民事案件说情人比较多，而大多的说情人都是法院内部的同事以及机关上的干部，谁都 有亲戚朋友，而我们国家的人际交往又讲究人情世故，当事人找人说情在所难免，大多 数当事人找人说情是为了求得一个公正判决，只有少数当事人是为谋取不当利益，因此， 绝大多数说情人也是怕亲戚朋友受冤，而替当事人说情，他们的目的和我们法官的职责 是统一的，因此，充分利用说情人既懂法律又懂道理的优势帮我们做调解工作，更有利 于调解的成功。因此，通过和说情人沟通，他们一般都愿意配合法官做当事人的思想工 作，有理的，他们会劝说当事人不要得理不让人，退一步海阔天空；无理的，他们会做 息诉工作，最终圆满调解结案。 ( 5 ) 因地制宣、因人制宜 在把握最佳的调解时机和采取灵活方式方法的基础上，选择适当的地点或选择合适 的法官进行调解，也能起- n ：f p 好的调解效果。其一，选择适当的地点进行调解。调解环 境对当事人具有一定影响，选择合适的地点对调解成功能起到较好的促进作用。根据案 件的实际情况，诉讼调解可以选择以下不同的场合：一是严肃型场合。如法庭具有法律 威严和镇慑性，在此调解会使当事人肃然起敬，让有理方当事人感到踏实有靠山，令无 理方当事人感到心虚理亏，没有市场。特别适合那些侵权、损害等一方守法，一方有过 错而不讲理、邪恶霸道的案件。二是亲切型场合。如在当事人住处调解比较随意，有亲 和力，能拉近法官与当事人以及当事人与当事人之间的感情距离，特别适合那些家庭婚 姻类的案件。三是自尊型场合。如当事人在单位的领导或同事面前往往注重自己的表现 和形象，在此调解当事人会表现得有风度和通情达理，特别适合那些当事人会故意不通 情理、胡绞蛮缠的案件。四是特定场合。在与案件有关联的特定场合调解会使当事人触 景生情，动感情和冲动，便于法官调解纠纷。其二，选择合适的法官进行调解。主持诉 讼调解法官的年龄、资历、性别、外表、职务、经验、文化程度、社会地位等，都会对 诉讼调解产生一定的影响。如院长、庭长出面调解权威性比较高，社会影响力相对要大， 8 第1 章我国法院调解制度概述 适合疑难复杂或在当地有一定影响的案件；女法官主持调解比较亲切，工作细致，容易 贴近当事人，适合那些婚姻家庭类案件；老法官主持调解经验相对丰富，威信比较高， 工作认真过细，适合那些矛盾比较繁杂，当事人比较难缠的案件；年青法官主持调解比 较干脆利落、主题突出、是非分明、理论性强，适合那些法律关系比较复杂，对法律适 用要求比较高的案件。当然，调解工作因人而异，因法官的素质而异，因当事人的素质 而异，因不同的案情而异，在实际运用调解的方法和技巧时，应要求我们一定要做到因 人而变，因事而变，只有真正做到了随机应变，才能做好调解工作。同时，也要求我们 法官更进一步提高自身素质，一定要在调解之前，将案情装到脑子里，将适用的法律装 到脑子罩，将当事人的基本情况装到脑子里，“打铁还要自身硬”就是这个道理。 1 4 我国法院调解制度的历史沿革 1 4 1中国古代的调解制度 调解制度并非当代人的发明和创新，而是有久远的历史传统，我国的调解制度可追 溯到民族文明发展之初。在古代，调解一般被称作“调处”，“调处 带有一定的强制 性因素，而并非完全以当事人自愿为原则。 2 墉它与现代意义上的调解存在一定程度的 差异。据周礼地官司徒调人记载，“调人”既是专掌调解纠纷的官府机构，也是调 解民间纠纷的官吏。就是专司调处事务的官员，“调人掌万民之难而谐和之 0 | 。在诉 讼中，司法官首先要告知被告所要承担的法律责任，并进行调处，调处的程序一般是： 有过错的一方当事人向对方承认错误，提出赔偿方案，如果该方案能为对方所接受，案 件即可终结；如果方案不能为对方所接受，则表明调处不成，由司法官对案件进行判决。 n 岍6 在汉唐时期的诉讼制度中，司法官对于民事案件，尤其是家庭财产纠纷案件，主要 以教化的方式，现身说法，调处解决。 作为儒家创始人的孔子，是“无讼”论的奠基人和鼓吹者。他曾宣布：他的施政目 标之一就是“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。 n 2 1 孔子的这种观念深深地影响了后来 奉他为万世师表的儒家化的法官们口。纵观两千余年的封建社会，厌讼、贱讼一直是诉 讼观念的主流，我国有一句格言反映了这一现象，“饿死不当贼，屈死不告状”。从 社会的思想文化背景来看，儒家思想由于受到中国封建社会历代统治者的推崇，成为中 国古代社会的主导思想和文化传统的主体，其所提倡的“和为贵”、“无讼等思想对 当时社会的纠纷解决机制产生着深远的影响。 “处于不同文化背景之下的各个民族， q 河北火学法学硕十学位论文 将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观 念在人们的心理中凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定 形态的民族法律心理不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的，长 时间的。 n 3 1 “如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么，调处则是 实现息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验， 而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。川川嘲3 在中国古代社会，“法律的作 用不是为人们满足私利提供合法的渠道，恰恰相反，它是要尽其所能抑制人们的私欲， 最终达到使民不争的目的”口础咖3 中国传统的法律文化使调解的作用经久不衰，人们在心理上对调解的接受程度超出 了对判决的接受程度，在诉讼中实行调解容易被当事人所接受。例如，在一项针对某地 区农民以“干部解决”、“私了、“打官司”这三种性质各异的纠纷解决方式中之何 种方式“最能圆满地达到您的要求”为内容的民意调查中，“干部解决 、“私了”、 “打官司”三种方式的选择率分别为3 4 3 4 、1 7 3 4 和4 7 2 9 。所谓“干部解决”即 在干部主持下进行的调解，“私了”即当事人之间自行和解或在第三者主持下进行调解， 二者选择率之和为5 1 4 8 ，由此可以看出，调解制度已作为一种普遍的法制观念而深 入到我国的群众心中。 1 4 2 新民主主义革命时期的调解制度 近现代以来，辛亥革命以后，孙中山领导的中华民国全面引进西方法制，建立控资 产阶段政治体制，西方法律制度完整移植到中国，“但传统的、非正式的司法外调解在 国民党统治时期一直是解决纠纷的特殊方式 。 在民主革命时期，中共在革命根据地颁布实施了一系列法律、法规，提出了“调解 为主，审判为辅”的八字方针，明确规定：民事案件“尽量采取调解方式，并且肯定这 种方式是解决纠纷，减少诉讼，改进司法工作的最好方式”n6 | 。广泛地运用各种非讼调 解方式解决大量地民事纠纷及轻微的刑事案件。著名的“马锡五审判方式”便以诉讼中 调审结合的典型范例。这种审判方式是在抗战后期的陕甘宁边区由马锡五同志创立的调 解和审判，调解和调查研究，调解和依靠群众巡回就地审判相结合的审判方式。他将“依 来自“深圳法网”记者的报道，发布日期2 0 0 5 年8 月2 3 日。 民事诉讼法参考资料( 第一辑) 法律出版社1 9 8 1 年版。 l o 第1 章我国法院调解制度概述 靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”等原则紧密结合起来，在坚持执行政府政策 法令，照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解。川1 7 5 8 “马锡五审判方 式 有以下三个特点：审判方法不拘形式，诉讼手续简便易行：联系群众，深入调查； 在兼顾政策法令和群众生活习惯的前提下，进行合理调解，同时利用群众进行说服教育。 “马锡五审判方式 确立了以调解作为审理民事案件的主要方式，通过调解的方式，最 后使得当事人之间达成妥协。这是一种“调解式审判”，使调解制度走出了狭小的范围， 上升到诉讼的高度，和国家的司法制度紧密关联。马锡五本人也成为民事审判工作的“方 针 。这一审判方式在陕甘宁边区和其他抗日民主根据地普遍推广，成为新民主主义革 命时期民事司法的代表，并长期影响着新中国的民事审判工作。 新民主主义革命时期的调解制度与中国古代的诉讼调处大致相同，但是前者的立法 和实践并非是后者的简单继承，而是一个从传统调处向现代调解的一个转变。“尽管共 产党继续运用调解，但他们已经实际上改变了调解纠纷的传统方式。他们重新界定了调 解者的身份和作用并在转变调解的过程和功能上取得了部分的成功。”n 8 p 1 “o 1 4 3 新中国的诉讼调解制度 新中国成立后，调解制度继续受到党和国家的重视，突出特点是将非诉讼调解广泛 地应用到司法审判当中，形成独具特色的法院调解制度，使调解具有了某些强制性的诉 讼特征。现有司法调解应是从此起步的。 2 0 世纪8 0 年代初，由于我国社会生活各方面都发生了急剧变化，以调解为主要特 征的传统的民事审判方式与新时期的社会生活条件的不适应逐渐显露出来，因而立法机 关又不断调整法院调解的方式。1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 第6 条规定，“人民 法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”第一次将“着 重调解的原则确定为一条基本原则，以取代新中国成立后一直沿用的“调解为主”原 则，其用意在于消除“审判为辅 的误区，避免实践中出现某些不j 下确的做法及其片面 性，这是立法上的一大进步。我国现行民事诉讼法与1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 相比，虽然淡化了调解，但是仍然将法院调解作为一项基本原则，其第9 条规定，“人 民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判 决。 总之，在立法上，法院调解作为中国民事诉讼法的一项基本原则并没有改变。 随着改革开放的深入发展，民事和经济纠纷种类越来越多，案情越来越复杂，人们 河北人学法学硕十学位论文 的权利意识的逐渐增强，法制意识的不断提高，那种由审判人员一调再调，以调代判的 做法已让越来越多的人们难以接受，这就必须导致了1 9 9 1 年修订民事诉讼法( 试行) 时，立法机关再度修正法院调解的原则，将它改为“自愿合法调解原则”。现行民事诉 讼法将自愿合法调解作为一项民事诉讼基本原则给固定下来。 2 0 0 4 年9 月1 6 同，最高人民法院颁布了最高人民法院关于人民法院民事调解工 作若干问题的规定，对我国现行民事诉讼法第八章调解的规定做了一个很好的解 释和补充，其明确了司法调解的运用范围，也细化了调解适用的步骤。另外在司法政策 方面，原最高人民法院院长肖扬也曾针对基层人民审判提出这样的工作思路“能调 则调，需判则判，判调结合，案结事了”。从新中国的法院调解制度发展来看，调解制 度正朝着符合现代法治精神的方向发展，也逐渐趋于合理，尽管这样，我国的调解制度 仍存在很多问题，需要进一步加强调整和改革。 1 5 我国法院调解与美国、日本和台湾相关制度比较 笔者通过对其他国家制度的了解和比较，希望能够对我国的法院调解制度有所推 进。 1 5 1美国的法院调解制度 美国的法院调解制度分为法院附设调解制度和诉讼上和解制度。( 1 ) 法院附设调解 制度。是按照法院制定的程序规则进行的，有的案件必须交付调解，调解由调解委员会 主持，法官并不参与。调解程序大致为：当事人向调解委员会提出自己的主张及有关证 据，调解委员会可对当事人进行一定的询问，在此基础上调解委员会拟定调解方案，并 通知当事人于一定期限内答复是否接受该方案。如果双方均表示同意接受，则由法院备 案或作出正式裁决，产生法律效力；如果一方或双方反对，案件就转入法庭审理。n 铂n 坩 ( 2 ) 诉讼上和解制度。美国的民事诉讼一直以来是司法消极主义的代表，推崇法官的 绝对消极中立，因而法官对于试行和解始终持保守态度。近年来，诉讼和解也渐渐为法 官所接受并得到积极的实施。审前和解会议通常不是由主审法官主持，而由和解法官或 司法审查官主持，和解的场所一般是法官办公室，法官可以对双方当面进行和解，也可 以单独同每一方交谈帮助双方和解。当事人双方达成和解以后，诉讼即应终止。 1 2 第1 章我同法院调解制度概述 1 5 2日本的和解制度 同本的和解制度分为民事调停制度和诉讼上的和解制度。( 1 ) 民事调停制度可以 追溯到德川时期，但该制度的正式建立是在第二次世界大战之前制定的一系列调停法 规，1 9 5 1 年，日本制定了民事调停法，后又对家事审判法进行了修改，这两部 法律一直沿用至今，成为日本民事、家事两大调停制度啪 o 的基本依据。原则上，对于 可以提起诉讼的任何民事纠纷，当事人都可以向法院申请调停，申请调停不受诉讼是否 开始的限制，即使在诉讼中，提起诉讼的一方当事人也可以申请调停。如果法院认为有 必要，也可以依职权停止f 在进行的诉讼，将案件交由调停解决。同本的民事调停制度 除了具备调解制度灵活、快捷、经济、维持和谐关系等优点外，还在于国民可以参与到 司法中来。( 2 ) 诉讼上和解制度经历一个由消极主义向积极主义演变的过程。日本旧民 事诉讼法仅在第1 3 6 条规定了法官可以进行“和解劝试”，即为当事人和解创造机会， 但限制法官积极介入。“法院不管在诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使 受命法官或受托法官尝试和解。 幢嘞( 同本新民事诉讼法第8 9 条) 在由于当事人 居住地远或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面提出应诺由法院或受命 法官或受托法官所提出的和解条款方案的旨意，并且他方当事人在口头辩论等期日出庭 后应诺该和解条款方案时，则视为当事人之间达成和解条款。心嘲( 日本新民事诉讼 法第2 6 4 条) 法院或者受命法官或者受托法官为了解决案件可以根据当事人共同提出 申请制定适当的和解条款，当事人的条款必须以书状提出，并且应在书状中记载服从法 院和解条款的意思，法院制作的和解条款在口头辩论等期同告知或其他认为适当的方法 进行告知，告知已对双方当事人进行时，视为当事人之间达成了和解。乜嘲( 同本新民 事诉讼法第2 6 5