（诉讼法学专业论文）定罪与量刑程序分离研究.pdf

本人所呈交的 除文中已经注明引 的研究成果。对本 明确说明并表示了 作者签名：盘塑童 日期： 2 _ 0 1 1 3 3 d 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其 指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文 在解密后适用本规定。 作者签名： 萄量查日期：2 旦! l 茎：丝 定罪与量刑程序分离研究 中文摘要 刑事审判活动分为定罪与量刑两部分，二者都要遵守有关刑事审判活动的一 般规律，但两者要解决的问题又有所不同。前者要解决的是被告人是不是构成犯 罪；后者要解决的被告人的行为应不应该被判处刑罚。从逻辑学的角度看，两者 之间密不可分，定罪是前提，量刑是结果。在我国，关于量刑的规定还很少，法 庭审理实行的定罪与量刑程序合一模式，主要解决的是被告人定罪问题，很少关 注量刑。在司法实践中，量刑失衡引发了理论界和实务界的广泛关注。本文通过 对定罪与量刑的关系辨析入手，提出自己对如何实现量刑公正的几点建议，需要 将量刑程序与定罪程序分开，建立独立的量刑程序。 本文由引言、正文、结语三个部分组成，正文共四章，主要内容有： 第一章定罪与量刑的关系辨析。从实体法上，根据罪刑法定原则，定罪解 决的是被告人是不是犯罪，依据的是犯罪构成理论；量刑是解决被告人犯罪成立 之后，法院宣告什么样的刑罚。定罪追求罪名正确、量刑要求罪刑相当；程序法 上阐述量刑与定罪都是刑事审判活动的一部分，量刑应该是在确定被告人有罪之 后才进行的，没有前者，就无所谓后者。 第二章对两大法系量刑程序模式的考察。其一，定罪与量刑程序的分离模 式，重点介绍英国和美国。量刑程序和定罪程序并列，二者是互相独立的。量刑 的诉讼构造、诉讼理念不同于定罪。其二，定罪与量刑程序的合一模式。重点介 绍德国、法国。法庭审理的中心是定罪，量刑充其量不过是在法庭审理程序中涉 及到的一些过程。 第三章 目前我国定罪与量刑程序合一存在的问题。从理论上，合一的模式 削弱了无罪推定的效力、法官自由裁量权制约不足、违背对抗式诉讼模式要求； 在实践中，诉讼各方主体处于尴尬的境地、量刑失衡问题严重。 第四章我国量刑程序的构建。介绍下定罪与量刑程序分离的立法设想，根 据被告人认罪与不认罪，设计两套量刑程序；建立量刑程序的基础性制度。即控 诉方的量刑建议权、辩护方的量刑辩护权、被害方量刑建议权及量刑前调查报告 等四个方面对我国的量刑程序进行构建。 关键词定罪，量刑程序，独立量刑程序 s t u d yo ns e p a r a t i o no fc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g p r o c e d u r e s a b s t r a c t c r i m i n a lj u s t i c ea c t i v i t i e sa l ed i v i d e di n t ot w op a r t sc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g , b o t ha c t i v i t i e sm u s tc o m p l yw i t ht h eg e n e r a lr u l e so fc r i m i n a lj u s t i c ea c t i v i t i e s ，b u t t h et w op r o b l e m st ob es o l v e df o rt h e ma l ed i f f e r e n t t h ef o r m e ri st os o l v ew h e t h e r t h ed e f e n d a n tc o n s t i t u t e sac r i m e ，w h i l et h el a t t e ri st os o l v ew h e t h e rt h ed e f e n d a n ti s t h en e e df o rs e n t e n c i n g t h e r ei sak i n do fl o g i c a lr e l a t i o nb e t w e e nc o n v i c t i o na n d s e n t e n c i n g , c o n v i c t i o ni sap r e r e q u i s i t e ，s e n t e n c i n gi st h er e s u l t i no u rc o u n t r y , t h e l e g i s l a t i v e a b o u t s e n t e n c i n gp r o c e d u r e si sl i r l e c o n v i c t i o na n d s e n t e n c i n g p r o c e d u r e si m p l e m e n t ei no n em o d e ，t h es o c a l l e d “c o u r tj u d g e i st os o l v et h e p r o b l e mo fac o n v i c t i o nb u tt h es e n t e n c ei s l i t t l e i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i m b a l a n c ei n s e n t e n c i n gl e dt ow i d e s p r e a dc o n c e r ni nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h i sa r t i c l et a l ka b o u t t h er e l e t i o n s h i pb e t w e e nc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n gf i r s t ，ip u tf o r w a r ds u g g e s t i o n so n h o wt oa c h i e v eaf a i rs e n t e n c i n g s e n t e n c i n gi st os e p a r a t ef o r mc o u r ta c t i v i t i e s ，a n d e s t a b l i s h i n ga l li n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r e t h i sp a p e rc o u l db ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，t h em a i nb o d ya n dt h e c o n c l u s i o n ，o f w h i c ht h eb o d yi n c l u d e sf o u rc h a p t e r s ，a sf o l l o w s ： c h a p t e r o n e d i s c r i m i n a t i n g t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nc o n v i c t i o na n d s e n t e n c i n g c o n v i c t i o ni st or e s o l v ew h e t h e rad e f e n d a n tc o n v i c t e do fac r i m e ，i ti s b a s e do nc o n s t i t u t i o nt h e o r yo fc r i m e ，i tf o l l o w st h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y ；s e n t e n c e w a st os o l v et h ec r i m ew i t l lw h i c ht h ep e n a l t y o nt h es u b s t a n t i v el a w ，c o n v i c t i o ni s t h ep u r s u i to fa c c u r a t ea n da p p r o p r i a t es e n t e n c i n g , t oa c h i e v es i g n i f i c a n tc r i m e o n p r o c e d u r a ll a w ，s e n t e n c i n ga n dt h ec o n v i c t i o na l ep a r to fc r i m i n a lt r i a la c t i v i t i e s s e n t e n c i n gi si nd e t e r m i n i n gt h eg u i l to ft h ea c c u s e dc a r r i e do u t i fad e f e n d a n ti s s e n t e n c e d ，h em u s t b ec o n v i c t e df i r s t c h a p t e rt w oi st h er e v i e wo fs e n t e n c i n gp r o c e d u r eo f t h et w ol e g a lf a m i l i e s o n e i st h ei n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r eo ft h ec o m m o nl a ws y s t e m s e n t e n c i n g p r o c e d u r e si sp a r a l l e la n di n d e p e n d e n to ft h ec o n v i c t i o np r o c e s s i th a si t so w n u n i q u el i t i g a t i o nc o n c e p t ，l i t i g a t i o nc o n s t r u c t i o n f o c u so nu k a n du s t h eo t h e ro n e i st h em i x e ds e n t e n c i n gp r o c e d u r eo ft h ec i v i ll a ws y s t e m s e n t e n c i n gp r o c e d u r e sa r e n o t i n d e p e n d e n t o ft h ec o n v i c t i o n p r o c e s s ，t h e c e n t e ro ft h ec o u r ti s c o n v i c t i o n h o w e v e r , i n v o l v e di ns o m eo ft h ep r o c e s s e so fs e n t e n c i n g f o c u so n g e r m a n ya n df r a n c e c h a p t e rt h r e ei sa b o u te x i s t i n gi s s u e si nc u r r e n ts e n t e n c i n gp r o c e s sf o rc h i n a i n t h e o r y ，c o n v i c t i o nt h a tc o n t a i n st h es e n t e n c i n gm o d e lw e a k e nt h ee f f e c to ft h e p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，t o om u c hd i s e r e t i o nf o rj u d g e sa sl a c ko fp r o c e d u r a l c o n s 仃m n t s ，a g a i n s tt h er e q u i r e m e n t so fa d v e r s a r i a ll i t i g a t i o nm o d e l i np r a c t i c e ，t h e m a i ns u b j e c ta r ei na na w k w a r dp o s i t i o n ，s e n t e n c i n ga r eu n b a l a n c e ds e r i o u s c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n as e n t e n c i n gp r o c e d u r e i n t r o d u c e d t ol e g i s l a t i v ei d e a st h es e p a r a t i o no f c o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ，a c c o r d i n g t o t h ed e f e n d a n tg u i l t yo r n o t d e s i g n i n gt w od i f f e r e n to fs e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ； a t t h es a m et i m e ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h eb a s i cs y s t e mo f s e n t e n c i n gp r o c e d u r e s f r o mt h er i g h to ft h ep r o s e c t o r r e c o m m e n d a t i o n ，t h ed e f e n s er i g h tt oad e f e n s e s e n t e n c i n g ，t h ev i c t i ms e n t e n c i n gc l a i m sa n ds e n t e n c i n gf o r m e rs u r v e yr e p o r tf o u r i n d e p e n d e n to f c h i n a ，ss e n t e n c i n gp r o e e d u r ei st ob u i l d k e yw o r d s ： c o n v i c t i o n ， s e n t e n c i n gp r o c e d u r e ，t h e i n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r e i i i 目录 引言1 第一章定罪与量刑的关系辨析2 一、实体意义上的定罪与量刑的关系2 ( 一) 罪之法定与刑之裁量2 ( - - ) 罪刑相当与量刑公正3 二、程序意义上的定罪与量刑的关系4 ( 一) 定罪程序与量刑程序的区别4 ( - - ) 定罪程序与量刑程序的逻辑关系5 第二章定罪程序与量刑程序的关系模式考察7 一、英美法系的定罪与量刑分离模式7 ( 一) 美国的量刑程序7 ( - - ) 英国的量刑程序9 二、大陆法系的定罪与量刑合一模式1 0 ( 一) 德国的量刑程序l o ( - - - ) 法国的量刑程序1 0 第三章目前我国定罪与量刑程序存在的问题1 2 一、定罪与量刑程序合一在理论上的不足1 2 ( 一) 削弱无罪推定的效力1 2 ( - - ) 违背对抗式诉讼模式的要求1 3 ( 三) 不能有效制约法官自由裁量权1 4 二、我国定罪与量刑程序合一在实践中的缺陷1 6 ( 一) 同罪不同刑问题严重1 6 ( 二) 各诉讼主体参与量刑效果差1 7 第四章我国定罪与量刑程序分离的设计2 2 一、定罪与量刑程序分离的立法设想2 2 ( 一) 被告人不认罪案件量刑程序2 2 ( - - ) 被告人认罪案件的量刑程序2 3 二、建立独立量刑程序的基础性制度2 4 ( 一) 检察官量刑建议制度2 4 ( 二) 辩护方量刑答辩制度2 5 ( 三) 被害人量刑建议制度2 6 ( 四) 量刑前调查报告制度2 6 结论2 8 参考文献2 9 致谢：3 1 个人简历3 2 i l 定罪与量刑程序分离研究 引言 定罪是量刑的前提，量刑是定罪的归宿。只有在准确定罪的基础上适当量刑， 切实做到罚当其罪，罪刑相适应，才能使刑罚起到保护当事人合法权益，惩罚犯 罪、维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威的作用。 目前在我国刑事诉讼法中，没有专门的章节介绍量刑程序，定罪程序与量刑 程序被统称为法庭审理程序。定罪和量刑程序合一的模式在一定程度上确实能够 节省诉讼资源，在这种模式下，法庭审理的重心是定罪问题，量刑几乎被边缘化。 可从长远来看，定罪与量刑合一的模式无法充分保障当事人的合法权益，无法真 正实程序正义。量刑是在法官秘密评议后作出的决定，导致当事人和社会大众对 量刑结果的不信任，由此，产生一系列同罪不同刑、罪刑失衡的量刑不公。司法 实践中，为解决量刑不公的量刑规范化改革也从计划酝酿到开始试点推进。2 0 0 9 年6 月，最高法决定在全国范围内开始规范量刑，出台了人民法院量刑指导意 见( 试行) 和人民法院量刑程序指导意见( 试行) ，各个省市的试点开始积极 探索如何量刑。要想实现量刑公正，公开透明，确实有必要将量刑程序从庭审活 定罪与量刑程序分离研究 第一章定罪与量刑的关系辨析 一、实体意义上的定罪与量刑的关系 ( 一) 罪之法定与刑之裁量 罪刑法定主义是刑法的基本原则，对于刑法学的学习具有至关重要的作用。 根据罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，法律应 当具有明确性，罪和刑都不例外。贝卡里亚曾指出，“只有法律才能为犯罪规定 刑罚。任何司法官员( 他是社会的一部分) 都不能自命公正地对该社会的另 一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一 个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对公民的既定刑罚。 u 1 可以 这样理解，在绝对的罪刑法定情境里，罪之法定和刑之法定都是绝对确定的，刑 之法定排斥刑之裁量。但现代各国刑事立法逐渐的从绝对确定的法定刑主义走向 相对确定的法定刑主义，刑之裁量与刑之法定、罪之法定并非完全的不相容。我 国刑法禁止绝对的不定期刑，允许相对的不定期刑，法官应当根据罪刑法定基本 原则和具体的案件情况，坚持公平和正义，准确定罪，公正量刑。定罪是在查清 事实的基础上看行为人的行为是不是构成违法或者犯罪，而量刑是从刑法对该种 犯罪规定的相应的刑罚幅度中选择出最符合犯罪嫌疑人的具体刑罚，确定该犯罪 人的刑罚处罚。然而，在司法实践中，有时也确实存在刑之裁量与罪之法定的紧 张关系，主要由于法官对于法律适用的解释超越了法律规定的范畴，或者法官滥 用自由裁量权。这样看来，自由裁量权应该是有一定约束的。正如培根所言，“给 法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断的余地最小的法 官是最好的法官。”乜1 所以这个余地的底线应该是我们所讲的罪刑法定下的相对 确定的法定刑。 在追诉犯罪嫌疑人刑事责任的整个过程中，从定罪开始到刑罚执行完毕，量 刑处于一个十分重要的地位。它既是定罪的目的，又是定罪的结果。所以罪之法 定固然重要，刑之裁量也同样重要，因为我们应该处罚被告人相当的刑罚。但与 此同时，刑之裁量又在一定程度上对定罪有反作用。比如我们常提到的想象竞合 l l 】 意 贝卡里距著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国百科全书出版社1 9 9 3 年版第1 1 页。 伪 英 培根著，水天同译：培根论说集商务印书馆1 9 8 3 年版。转引自陈兴良：罪刑 法定的当代命运，载走向哲学的刑法学，法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 9 页 2 定罪与量刑程序分离研究 犯、牵连犯等犯罪的处罚原则是从一重罪处罚，那么刑之裁量所选择的法定刑对 于某些犯罪罪名的选择具有了决定作用。所以仅有正确定罪是远远不够的，因为 量刑有其自身的特点、依据，该判刑罚的不判处刑罚，不该判处刑罚的反而给予 刑罚处罚都是不公正的。比如说行为人的行为不是犯罪，那么也就不需要判处刑 罚。定罪功能的发挥需要借助于量刑，如果没有量刑，那么不会产生显著的一般 预防和特殊预防的效果。同样只有在准确定罪的基础上，对犯罪嫌疑人公正合理 的判处刑罚，( 刑事诉讼法第1 5 条除外) 才能使定罪的教育、鼓励、威慑、安抚、 评价功能发挥的淋漓尽致。比如说刑法的威慑功能，定罪在心理上给犯罪嫌疑人 一定的暗示，而对犯罪嫌疑人科处的刑罚，才能使犯罪嫌疑人真实的感受到自己 将要面临的是什么，威慑效果更强。对于其他人也一样，某人犯抢劫罪被判处了 1 5 年有期徒刑对于旁观者来说也有个预防的作用。因为他们虽然可能不太了解 什么是抢劫罪，但对于1 5 年的有期徒刑还是有一定的了解，所以流量刑的威慑 功能也很重要。 ( 二) 罪刑相当与量刑公正 在刑法学中，罪刑关系被认为是一个不证自明的前提，即人们对刑法学的研 究，通常是在确信犯罪必须接受到处罚、刑罚可以遏制犯罪的前提下进行的，总 是在对刑罚与犯罪某种自在关系深信不疑的命题下讨论罪刑的问题的。o 妇按照陈 兴良教授的总结，已然之罪与报应之刑具有因果关系，即“刑从罪生”、“刑当 其罪 ；未然之罪与预防之刑则是一种功利关系，即“刑须制罪”、“刑足制罪。 h 1 刑法法条明确规定了每一个犯罪的罪名与刑罚的种类和幅度，不同的犯罪行为 触犯不同的罪名，即使是同一行为触犯同一罪名，但由于社会危险性不同、情节 不同，适用的刑罚也应该是不同的。 在刑事审判过程中，法院根据案件事实判断被告人的行为是不是犯罪、需 不需要判处刑罚，只有量刑符合定罪，才能达到量刑公正。如何理解和做到量刑 公正，必须遵守的基本原则就是罪刑相当。一是量刑的轻重，应该与犯罪人所犯 罪行相当。行为人所实施的行为具有严重社会危害性，那么量刑就应该与社会危 害性相当，不偏不倚。二是量刑的轻重，应该与犯罪人需承担的刑事责任相当。 这就要求我们量刑时需要考虑被告人的个人情况，比如说是否具备刑事责任能 力、是否达到刑事责任年龄。比如说抢劫行为具有严重的社会危害性，但它是由 无刑事责任能力的一个精神病人实施的，那么此时就不应该对该精神病人量刑。 i ，l 王钧著，罪刑关系导论南京大学出版社2 0 0 1 年版第l 页 州陈兴良著刑法哲学中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订第3 版，第5 1 7 页一5 2 1 页 3 定罪与量刑程序分离研究 二、程序意义上的定罪与量刑的关系 定罪与量刑都是刑事审判的一部分，这是它们的共同属性，但更为重要的是 它们的区别，即定罪程序和量刑程序在诸多因素上大相径庭。 ( 一) 定罪程序与量刑程序的区别 1 定罪与量刑的性质不同 定罪是在控方起诉的犯罪事实和证据，讨论被告人的行为是否达到犯罪事实 清楚、证据确实充分，符合某一犯罪的构成要件，定罪解决的是罪与非罪、此罪 与彼罪的问题。而量刑则是以法定刑及法定情节为依据，在不同的刑种、不同的 刑期、不同的刑罚执行方法中选择，对犯罪人判处合理、公正的刑罚。量刑者要 确定是主刑还是附加刑或者同时有之，而且要确定具体的刑罚如5 年还是1 0 年、 是数罪并罚还是择一重罪处罚，因此，量刑是一种复杂的定量分析。在定罪中， 控辩双方会对与犯罪构成要件有关的事实展丌调查和辩论，而在量刑中，控辩双 方则是如何选择适用法定刑中的某一刑罚的活动。所以量刑和定罪应当有不同的 审理方式和诉讼构造，这也正是量刑程序所要解决的问题之一。 2 定罪与量刑的侧重点不同 对被告人进行定罪主要考虑刑法中所规定犯罪四个构成要件。定罪的对象是 被审理的行为，主要解决被告人是不是符合刑法的罪名。然而量刑侧重考察犯罪 人的一贯表现、有无前科、悔罪表现、成长环境、家庭背景等因素，考虑犯罪人 是否有法定量刑情节或酌定量刑情节。根据这些情节来判断犯罪人可不可以从轻 处罚。 3 定罪与量刑的诉讼原则不同 在定罪程序中，应当遵循依法定罪原则、平等公正原则、罪刑法定原则和无 罪推定原则，控方应当承担举证责任，保障被告人的合法权益。而在量刑程序中， 由于被告人已经被确定为有罪，此时无罪推定原则在此已经没有适用的空间，此 时应当遵守的是罪责刑相适应原则，同时量刑时必须以事实为依据、以法律为准 绳。 4 定罪与量刑所依据的事实不同 一般来说，什么样的事实可以成为定罪事实? 无需置疑，是那些能够证明犯 罪构成要件成立的一些事实。但有些事实既是定罪事实也是量刑事实。比如说诬 告陷害罪要求的构成要件是情节严重，那么这个事实是定罪事实，但同时也是量 刑事实，也就是说这些事实能够成为法官量刑的根据。那么还有一些事实值得我 们深思，这些只是量刑依据的事实，却不是定罪的依据，有以下几个方面：一是 4 立功、累犯、从犯、等在内的各种独特事实。这些是无法被穷尽的，在一些特殊 的案件中还有一些特殊的情形，比如说怀孕的妇女，定罪时不需要考虑，但量刑 的时候却不能对其适用死刑。总而言之，量刑的事实除了定罪的事实外还包括其 它方面的材料，而这些材料如何确定其真实性，如何在量刑中被引入，如何展开 辩论是定罪程序所无法解决的，而是需要通过量刑程序来予以解决。这些事实使 法官作出有罪裁断之前无法给予足够的关注，恰恰没有量刑程序，使其在以后的 程序中无法体现；或者如果在定罪阶段关注这些事实，会对法官定罪产生偏见， 不利于刑事审判的公正。 综上，量刑与定罪在考察的侧重、性质、原则和事实等方面都不同，根据定 罪需要而设计的刑事诉讼程序是无法反映这种差别的，定罪程序替代不了缺位的 量刑程序。即使是最完美的定罪程序对于量刑来说也会漏洞百出，现实中用定罪 的程序来进行附带解决量刑问题就显得荒谬可笑，而且可能造成量刑实体不公， 也无法实现程序正义。 ( 二) 定罪程序与量刑程序的逻辑关系 定罪和量刑程序有着很大的差别，但是二者之间有严密的逻辑关系，二者在 时间上具有顺序性，定罪在前，量刑在后。定罪和量刑是相对应的范畴，定罪是量 刑的前提，因为只有在解决被告人定罪问题之后才可以对犯罪人适用刑罚；量刑 是定罪的归宿，在准确定罪之后，才可以对被告人适用相应刑罚。法院遵循罪刑 法定和无罪推定原则，当犯罪事实清楚、证据确实充分的情况下，才可以对犯罪 嫌疑人定罪，这时就要求法院定罪准确，因为定罪不准带来的是量刑上的不当。 比如说犯罪嫌疑人的行为本来应构成的是交通肇事罪，而法院判的是以危险方法 危害公共安全罪，那么适用的法定刑就会有很大的差别。所以说如果定罪不准， 会出现冤假错案，很难保证量刑的适当，做到罪刑相适应。一个刑事案件只有经 过定罪之后才能涉及裁量刑罚的问题，只是不同国家有不同规定，有的国家在定 罪之后马上进行量刑，有的国家在定罪之后会间隔一段时间才进行量刑。 有人认为定罪和量刑两者之间具有必然性，定罪必然导致量刑。但我并不赞 成定罪必然量刑，因为存在定罪导致量刑的常见情况，同时也存在定罪免刑的情 况。比如刑事诉讼法第1 5 条规定的除第1 种之外的几种情况，犯罪已过追诉时 效的等等，此时不予处罚。在这条规定中提到了有些犯罪人虽然被法院定罪，但 由于特殊情况，法律特别规定了不处罚的情形。此外，法律还规定对于中止犯、 从犯、胁从犯、自首犯、预备犯可以免除处罚。所以说定罪必然导致量刑值得商 榷。 5 定罪与量刑程序分离研究 定罪程序确定的罪名为量刑指出了相应的法定刑。我国刑法规定了若干个罪 名，设置了具体轻重不同的法定刑。只有经历了正当的定罪程序，做出正确的定 罪，才能找出对应的法定刑，进而在法定刑幅度内，通过量刑程序，依据法定量 刑情节和酌定量刑情节对犯罪人进行量刑。同时量刑也是定罪的归宿，因为量刑 程序解决的是被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚，这也是被告人和社会公众十 分关注的问题。 6 一、英美法系的定罪与量刑分离模式 英美法系国家刑事诉讼模式采用的是当事人主义模式，法庭审理分为案件事 实由陪审团负责认定，适用法律对案件进行判决交给法官。因而英美法系国家在 量刑程序上采定罪与量刑程序分离的模式。 ( 一) 美国的量刑程序 美国的刑事诉讼庭审方式主要有陪审团审理方式、法官独任审理方式及辩诉 交易瞄1 审理的方式。陪审团审理程序不是刑事案件审理的法定程序，以陪审团审 理的刑事案件，一般适用刑事普通程序。法官独任审理和辩诉交易审理程序一般 适用简易程序。被告人放弃陪审团审理的案件由最高法院判决的6 个月以下的轻 微刑事案件，由法官独任审判。被告人接受辩诉交易的案件，程序上要求由控方 提出量刑建议，控诉方和辩护方通过协商，达成一致的意见，最后，法官根据双 发的意见，确定罪名和判处被告人刑罚。 除此之外的其他非辩诉交易的案件，遵循的是另一种独立的量刑程序。在美 国，定罪程序与量刑程序是“完全不同的一锅鱼。阳1 在定罪程序中，被告人可 以选择是不是由陪审团审判，陪审团只审查案件的事实，与定罪不相关的一些证 据不得在法庭上出示，此时法官不需要考虑其他因素，只要正确判断被告人是不 是有罪，同时我们看美国电影中也是这样描述的，量刑在此阶段完全没有出现的 可能。相反，如果对被告人被判定有罪，那么此时需要考虑的是量刑问题。是直 接进入量刑程序还是过一段时间，美国的法律对此有所规定。量刑程序必须是一 个独立的程序，这样法官才可能获得足够的信息。一般来说，美国的量刑程序由 量刑前调查和量刑听审构成。 1 量刑前调查 美国量刑指南( s e n t e n e i n g g u i d e li n e s ) 第六章a 部分第1 节第1 条规定：“除 【，】美国布莱克法律辞典对辩诉交易的解释是，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的 罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻 的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” 6 1 美 约书哑德雷斯勒，艾伦c 迈克尔斯著，魏晓娜译，美国刑事诉讼法精解 ( 第二卷刑事审判) ，北京大学出版社，2 0 0 9 年1 月第1 版，第3 2 2 页。 7 定罪与量刑程序分离研究 非法院发现记录在案的信息足以根据美国法典第1 8 篇第3 5 5 3 节行使量刑权， 否则，判处刑罚之前缓刑官须做出判决前的调查并将其报告给法院，而且，法院 需要对汜录中的裁决做出解释。被告人不可放弃准备判决前报告。 口1 量刑前调 查目前在美国的联邦法院或州法院逐渐成为标准程序，任务是为了获得犯罪的更 加详细的信息，尤其对一些适用缓刑的罪犯。缓刑官首先要会见被告人，向被告 人了解一些情况，同时作为调查的主体要调查被告人曾经有没有前科、有没有吸 毒历史、家庭状况怎么样、有没有疾病、认罪态度等量刑信息。 在司法实践中，美国联邦法院和部分州法院要求在量刑前有一份量刑前调查 报告。内容包括以下几个方面：一是关于被告人的犯罪记录，对于逮捕记录是否 属于犯罪记录有争议，毕竟逮捕只需要合理根据而定罪则是排除合理怀疑。二是 本案该如何适用量刑指南，对适用刑罚种类、幅度的任何因素。但量刑报告也有 些信息是应该排除的，比如说有些需要保密的信息。量刑前报告必须向控诉方、 辩护方出示，量刑时，控辩双方可以举证、质证，同时法官可以将无争议的量刑 调查报告的内容，作为认定案件事实的依据。 2 量刑听审 量刑听审根据案件的不同有所区别，第一种是量刑听审在定罪之后立即进 行，这些案件事实清楚、案件相对简单不需要进行量刑前调查。第二种是量刑听 审在一个确定的期同进行。大多数案件采用这种方式，这个日期一般是有罪判决 宣告的一个月内。量刑听审采用对抗制的模式，双方可以传召证人并出示证据， 控辩双方还可以进行辩论，但是现实中，法官更关注于量刑前报告、律师的陈述 以及被告人陈述而做出裁决。碑3 在量刑听审的过程中，辩护律师需要陈述犯罪嫌 疑人从轻处罚的理由。 在量刑听审中，被害人及其亲属可以出庭陈述犯罪对他们所造成的影响，比 如说造成他们经济上的负担、精神上的痛苦。被害人的陈述使被害人在量刑程序 中有发表自己观点的一席之地。这样的好处是：一方面缓解对被害人造成的巨大 痛苦；另一方面有助于法官更加全面的了解案件事实，作出更加公正的量刑。量 刑听审的证据规则宽松于定罪程序，如品格证据可以作为证据资料在量刑时被采 用。 1 7 l 吕忠梅主编美国量刑指南一美国法官的刑事审判手册法律出版社，2 0 0 6 年第3 8 8 页 i s 美 爱伦豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克美国刑事法院诉讼程序陈卫东等 译中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第5 7 页 8 定罪与量刑程序分离研究 ( 二) 英国的量刑程序 英国是英美法系的发源地，其量刑程序和定罪程序是完全分开的。对于成年 人犯罪，轻罪案件一般在治安法院审理，而重罪案件的管辖权则属于刑事法院。 其中，治安法院审理绝大部分刑事案件，大概9 8 的刑事案件由治安法官审理阳1 。 治安法院裁决被告人是否构成犯罪的法官同样也负责对其量刑，尽管裁判主体同 一，但定罪程序与量刑程序不在一次庭审中进行。在刑事法院，陪审团和法官分 别行使不同的职权，当被告人经审判有罪，这时启动了量刑程序。 尽管治安法院和刑事法院对于确定被告人有罪与否的定罪程序有所不同，但 对于量刑程序，却基本一致。不管被指控罪名是重罪还是轻罪，是由哪个法院管 辖，定罪程序与量刑程序都应该是分离的。那么关于定罪程序与量刑程序之间有 多久的时间间隔为宜，这个时间间隔可能是几个小时，也可能是几天，取决于案 件的具体情况，尤其是被告人的个人情况。总的说来，英国的量刑程序主要分为 以下阶段：( 1 ) 确认犯罪事实。被告人做有罪答辩的案件，在这种情况下，量刑 听审首先就是由控方来总结犯罪事实。这样做是为了帮助法官了解案件。但如果 定罪程序和量刑程序相隔时间相对很短，控方就无需进行陈述案件事实；因为这 些犯罪事实在法庭审理中已被展现出来，不需要重复叙述。( 2 ) 被告人的相关报 告。最常见的是量刑前报告，通常由监外执行官、有授权的社会工作者等做出， 一般包括前言、介绍、对犯罪的分析、与犯罪者有关的信息、再犯可能性分析和 结论。u 叫有了报告，可以起到很大的辅助作用，因为它是在量刑前就已经移交， 这为法官的量刑提供了依据。( 3 ) 辩护方提供减轻刑罚处罚的理由。被告人的律 师提出尽量宽大的意见对于量刑过程是至关重要的，大多是案件的被告人由辩护 律师代表发言，表达被告人的忏悔，向法官提出证明被告人不利的成长环境、一 时冲动、初次犯罪等具有从轻、减轻甚至免除处罚的证据。( 4 ) 量刑宣告。在完 成上述几个阶段之后，法官快会作出量刑。在英国的法律传统中，法官一般没有 义务对量刑的理由进行阐述理由，但是随着法治的进步，这种传统越发受到抨击 并j 下在逐步改变。英国( 2 0 0 3 年刑事审判法第1 7 4 条规定，在宣判量刑时， 法官必须说明量刑的理由和量刑会产生的影响。如果量刑的结果偏离了有关量刑 指南，法官必须解释其理由。， 1 9 1 杨志斌著，中英量刑问题比较研究，知识产权出版社，2 0 0 9 年9 月第1 版，第1 4 0 页。 0 0 ) 胡云腾主编，中美量刑改革国际研讨会文集，中国法制出版社，2 0 0 9 年1 0 月第1 版， 第1 4 1 页。 l 杨志斌著，中英量刑问题比较研究，知识产权出版社，2 0 0 9 年9 月第1 版，第1 4 6 页。 9 定罪与量刑程序分离研究 二、大陆法系的定罪与量刑合一模式 定罪与量刑程序合一模式是指定罪程序与量刑程序相混合，二者没有明显的 界限，在法庭审理过程中，为了提高诉讼效率，既对定罪问题进行评价也不放任 量刑问题。大陆法系国家，大多数规定法官在法庭在评议之后做出判决，判决的 内容通常包括定性问题和定量问题，被告人可以对定罪进行上诉、也可以针对量 刑进行上诉。 ( 一) 德国的量刑程序 德国采用的是职权主义诉讼模式，具有大陆法系的典型特征。传统上德国的 定罪与量刑是在同一个审判程序中完成的，普通案件中“依现行法，就犯罪行为 及对决定法律结果有重大影响之事物应在同一的审判程序中提出证据”。n 2 3 但是 德国的处罚令程序适用于案件事实简单清楚的轻罪案件，法官或陪审法庭审查检 察官提出的书面申请，可以不经法庭审判，以书面处罚令的形式对犯罪行为进行 的法律处分。德国处罚令程序的适用条件为：第一，处刑程序需要由检察官提出 书面申请同时是检察机关认为不需经过审判程序的简单、轻微刑事案件；第二， 处刑程序所判处的刑罚只能是罚金、没收驾驶执照等轻微处罚。由于被告人是在 未经法院审判的情况下被判处刑罚，所以若被告人不服刑事处罚令的处罚结果， 可以要求进行审判。作为一种特别程序，量刑问题是这个程序首要解决的问题， 美国辩诉交易后的独立量刑程序有些相似，但不完全相同。法官对于刑事处罚令 的处理方式有以下三种：签署处罚令、拒绝签署处罚令、驳回检察官的申请。对 于处罚令的异议，可以针对处罚令的一点或者所有，如果成立，那么必须不再适 用处罚令程序，而是应该依照一般的刑事诉讼程序规则进行法庭审理。 ( 二) 法国的量刑程序 翻阅法国的刑事诉讼法典并未发现法庭审理过程中关于认定犯罪如何审理 的程序和适用刑罚的具体程序的规定，这意味着法国法庭审判活动把定罪问题和 量刑问题一起审理的，没有将两者做区分。法国的一审法院由重罪法院等3 个组 成。轻罪案件和重罪案件的法庭审理程序相同，在法庭调查阶段，调查内容不仅 涉及定罪事实，也涉及量刑事实。法官的任务是发现事实真相，处于法庭审判的 中心，讯问被告人、听取证人、鉴定人的意见。在法庭辩论阶段，控诉方发表公 旧 德 克劳斯罗科信著： 刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 1 2 页。 1 0 定罪与量刑程序分离研究 诉意见和量刑建议，辩方可以并提出证据，发表对公诉意见中的定罪意见和量刑 建议存在的异议。在被告人最后陈述后，庭审结束，由法官进行评议，针对的是 被告人的定罪问题和量刑问题。所有的审判法庭对这两个问题先后进行的都是同 一次评议，也是唯一的评议：先就被告人是否有罪然后就适用的刑罚进行评议。 u 3 1 法国的表决规则相当的精细，事实上制约着法官的自由裁量权的滥用。判决也 像中国一样，可以当庭做出判决，也可以在一定的期日做出判决，法官形成内心 确信的依据法庭审理时提供的证据材料。 但是，根据法国新刑法典第1 3 2 - 6 0 条到1 3 2 - 7 0 条之规定，在有些轻罪案件 和违警罪案件中，如果“犯罪人正获重返社会，造成的损害正在赔偿之中，由犯 罪造成的危害即将停止，或者法院决定将被告人置于考验期下以考虑其在此期间 的表现，或者法院命令被告人在一定期限内遵守某些特定法律所规定的某种义 务川川，法庭先宣告被告人有罪，并决定在一定期限以后再宣告刑罚。此时定罪 程序和量刑程序中间就有一个时间间隔，根据被告人的个人表现宣告一定的刑 罚。它是在被告人赔偿完犯罪行为造成的损害后，消除了犯罪造成的混乱，个人 回归社会的情况下，法庭择日单独对被告人量刑。这就是受到些学者推崇的顿 挫制度，主要是被告人的人格考察在定罪问题上没有任何意义，在定罪评议阶段 不需要将其提出来。 l 一，l 法 贝尔纳布洛克著，罗结珍译，法国刑事诉讼法，中国政法大学出版社，2 0 0 9 年7 月第1 版，第5 0 5 页 罗结珍译，法国新刑法典，中国法制出版社，2 0 0 5 年5 月第1 版，第4 0 页。 l l 定罪与量刑程序分离研究 第三章目前我国定罪与量刑程序存在的问题 我国刑事法院审判活动通过一个审理程序解决两个问题，采用的是定罪与 量刑程序合一的模式，既解决被告人的行为构成什么罪名，又解决被告人被判处 什么样的刑罚。这样做似乎提高了诉讼效率，但我们无法实现程序正义。面临来 自各方面的激烈争论和非议，我们不得不透视我国目前量刑程序存在的问题。 一、定罪与量刑程序合一在理论上的不足 ( 一) 削弱无罪推定的效力 世界上许多国家都有关于无罪推定的法律条文，它是刑事诉讼的理论基石， 国际刑事领域犯罪活动也必须确保遵循。对于无罪推定的具体含义，有很多种说 法，但内涵是相同的。有两种类型：一是主体，只有法院有定罪权，如果没有经 过此程序，任何人都不得被看成是罪犯。二是时间，被告人在法院宣告自己有罪 之前，都应该是无罪的人。我国现行刑事诉讼法规定：“未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪。”由此可见，无罪推定理论要求：( 1 ) 人民法院必须 经过法庭审判程序( 2 ) 法院需要经过判决的方式宣告被告人有罪( 3 ) 犯罪嫌疑人、 被告人的行为达到犯罪事实清楚，证据确实充分。在没有充分证据的情况下，不 得将其作为犯罪的人来对待。( 4 ) 对于不能证明被告人罪名成立的情形下，应该 通过法院判决宣告被告人无罪。 无罪推定原则是量刑程序的理论基础，无罪推定原则表面上看来是定罪程