（诉讼法学专业论文）刑事回避制度比较研究.pdf

摘要 !ii；ii 一_iii i 一_ i 皇曼曼曼曼 摘要 在现代刑事司法中，诉讼公正既包括实体公正，也包括程序公正，而程序公正作为 一种看得见的正义，在某种意义上，比实体公正更能彰显其公正价值，因而受到诉讼当 事人和社会公众的普遍关注。刑事回避制度正是为追求程序公正，进而促进实体公正而 建立起来的，其基本出发点是确保案件裁判者的中立、不偏不倚，从而实现程序正义和 实体正义。因此，回避制度的基本价值在于：其一，保障程序公正，这是其首要价值目 标；其二，促进实体公正，这是其工具性价值。正是由于回避制度对诉讼公正的保障和 促进作用，各国( 地区) 普遍确立了这一制度，学术界也逐渐展开对这一制度的研究和 探讨。 然而由于文化传统、法治理念、诉讼模式、司法体制等方面的原因，各国( 地区) 的刑事回避制度也存在着或多或少的差异，各具特色。 在回避对象方面，英美法系国家的回避对象主要是陪审员或整个陪审团，在美国还 包括法官。回避制度只适用于审判阶段，这与它们审判中心主义的司法理念一脉相承。 但随着法官在裁判程序中的作用日益增强，忽视法官回避的做法正受到质疑。大陆法系 国家回避对象范围较为广泛，除了法官和陪审员之外，还包括其他辅助人员等。这种司 法现状与其参审式陪审制、重视书面卷宗的作用有关。日本在回避对象的规定上介乎两 大法系之间，有自己的特点。我国和俄罗斯的回避对象范围广泛，旨在排除可能影响案 件公正处理的一切干扰因素。 在回避理由方面，英美法系国家立法笼统、模糊，给当事人和法官较大的发挥空间， 而大陆法系国家则规定得具体、明确，可操作性强。日、俄两国对回避理由的规定也倾 向于大陆法系国家，比较全面、细致。我国的回避理由具有原则性强、空洞、缺乏可操 作性的特点。 在回避程序方面，英美法系国家鲜有具体的程序规则，大陆法系国家的程序规则较 为具体、细致、明确，日、俄两国同大陆法系国家一样规定了具体、详尽的程序规则， 我国对回避程序的规定还不完善。 笔者通过中外刑事回避制度的比较研究，希望能对中国的司法改革有所启发，使我 国在吸收借鉴国外成功经验的基础上，完善我国的刑事回避制度。 关键词刑事回避制度程序公正诉讼公正申请回避权 i a b s t r a c t a b s t r a c t i nm o d e mc r i m i n a lj u s t i c e ，l i t i g i o u sj u s t i c ei n c l u d e sn o to n l ys u b s t a n t i v e j u s t i c e ，b u ta l s o p r o c e d u r a lj u s t i c e a saj u s t i c et h a tc a l lb es e e n , p r o c e d u r a lj u s t i c em a n i f e s t st h ev a l u eo f j u s t i c eb e r e rt h a ns u b s t a n t i v ej u s t i c ei nas e n s e ，a n dt h u si ta t t r a c t st h el i t i g a n t sa n dt h e p u b l i c sa t t e n t i o n t h ec r i m i n a lc h a l l e n g es y s t e mi se s t a b l i s h e dt os e e kf o rp r o c e d u r a lj u s t i c e a n dt op r o m o t es u b s t a n t i v ej u s t i c e i t sa i mi st oe n s u r et h en e u t r a l i t ya n di m p a r t i a l i t yo ft h e j u d g e ，a n dt oa c h i e v el i t i g i o u sj u s t i c e t h e r e f o r e ，t h ep r i m ev a l u e so ft h ec h a l l e n g es y s t e ma r e ： f i r s t l y , e n s u r i n gp r o c e d u r a lj u s t i c et h a ti st h e 血s ta i m ；s e c o n d l y , p r o m o t i n gs u b s t a n t i v e j u s t i c et h a ti st h ev a l u ea sat 0 0 1 b e c a u s eo fi t sr o l ei ne n s u r i n ga n dp r o m o t i n gl i t i g i o u s j u s t i c e ，e v e r yc o u n t r yo rr e g i o ng e n e r a l l ye s t a b l i s h e st h ec h a l l e n g es y s t e ma n dt h ea c a d e m i c h a v eg r a d u a l l yr e s e a r c ha n dd i s c u s st h es y s t e m h o w e v e r ，d u et oc u l t u r a lt r a d i t i o n s ，n o t i o no fl a w , p a r e mo fl i t i g a t i o n ，j u d i c i a ls y s t e m a n do t h e rc a u s e s ，t h ec r i m i n a lc h a l l e n g es y s t e mo fe v e r yc o u n t r yo rr e g i o ni sd i f f e r e n tf r o m e a c ho t h e rm o r eo rl e s st a k i n go nt h e i ro w nc h a r a c t e r s o nt h ec h a l l e n g es u b j e c t s ，t h ec o u n t r i e so ft h ec o n l m o nl a ws y s t e mf o c u st h e mo nj u r o r s o rj u r ya n dt h e yi n c l u d ej u d g e si nt h eu n i t e ds t a t e s t h ec h a l l e n g es y s t e mi so n l ya p p l i e dt o t h et r i a ls t a g e ，w h i c hi sa f f e c t e db yt h e i rj u d i c i a ln o t i o no ft r i a l - c e n t e r b u ta st h ej u d g e sr o l e i nt h ep r o c e e d i n g sb e c o m e si m p o r t a n tm o r ea n dm o r e ，n e g l e c t i n gt h e i rc h a l l e n g ei sb e i n g q u e s t i o n e d t h es c o p eo ft h ec h a l l e n g es u b j e c t so ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi sw i d e r , i n a d d i t i o nt oj u d g e sa n dj u r o r s ，a l s oi n c l u d i n go t h e ra u x i l i a r i e s t h ej u d i c i a ls t a t ei sr e l a t e dt o t h e i rp a t t e r n so f j u r y - t r i a la n d p a y i n gm u c ha t t e n t i o nt ot h er o l eo ft h ew r i t t e nf i l e s j a p a n e s e r e g u l a t i o n sa b o u tt h ec h a l l e n g es u b j e c t st a k eo ni t sc h a r a c t e r s t h es c o p e so ft h ec h a l l e n g e s u b j e c t so fr u s s i aa n dc h i n aa r ew i d e ，h o p i n gt or e m o v ea n yi n t e r f e r i n gf a c t o r st h a tm a y a f f e c tf a i r n e s s o nt h ec h a l l e n g ec a u s e s ，t h el e g i s l a t i o no ft h ec o m m o nl a ws y s t e mi sg e n e r a la n df u z z y ，l l e a v i n gm u c hs p a c ef o rl i t i g a n t sa n dj u d g e s ，b u tt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mm a k e st h e i r l e g i s l a t i o ns p e c i f i c ，c l e a ra n dw o r k a b l e t h er e g u l a t i o n so fj a p a na n dr u s s i aa l s ot e n dt ot h e n a b s 仃a c t l a t t e r , m o r ec o m p r e h e n s i v ea n dd e t a i l e d o u rc o u n t r y sc h a l l e n g ec a u s e sa r ee m p t ya n dl a c k o f o p e r a t i o n a lc h a r a c t e r s o nt h ec h a l l e n g ep r o c e d u r e s ，t h ec o m m o nl a ws y s t e ma l m o s td o e s n th a v es p e c i f i c p r o c e d u r a lr u l e s ，b u tt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mh a ss p e c i f i c ，d e t a i l e da n dc l e a rr u l e s ，a n d j a p a na n dr u s s i aa r et h es a m ea st h el a t t e r o u rc o u n t r y sc h a l l e n g ep r o c e d u r a lr u l e sn e e d r e f o r m i n g t h r o u g hc o m p a r a t i v er e s e a r c ho ft h e c r i m i n a lc h a l l e n g es y s t e mb e t w e e nf o r e i g n c o u n t r i e sa n dc h i n a , t h ea u t h o re x p e c tt h a ti tc a ni n s p i r ec h i n e s ej u d i c i a lr e f o r ma n di m p r o v e c h i n e s ec r i m i n a lc h a l l e n g es y s t e mb yd r a w i n go ns u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s k e yw o r d s c r i m i n a lc h a l l e n g es y s t e mp r o c e d u r a lj u s t i c e l i t i g i o u sj u s t i e e e i g h t so fa p p l y i n gf o rc h a l l e n g e i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：刻鞠：日期：三堑l 年三月旦日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 日期：2 生年三月堡e 1 日期：丑年一三月芝e l 引言 引言 回避制度是为了保障诉讼公正，实现司法正义而建立的一项重要的诉讼制度，是一 国司法制度的重要组成部分。回避制度的基本出发点是确保案件裁判者的中立、不偏不 倚，从而实现程序主义。它将与案件本身或案件当事人有利害关系或者其他特殊关系的 裁判者从案件的处理程序中排除出去，取消其特定案件裁判者的资格，保证处理案件的 裁判者处于一种绝对中立的地位，从而客观、公正地审理案件，解决纠纷。这种从外观 上看起来近乎完美的中立格局，实现了诉讼过程的公正程序公正，践行着英国那句 古老的法律格言：“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得到实 现 ，【l 】p 5 8 增强了社会公众尤其是诉讼当事人对司法的认同感和公信力，树立了司法权 威。另一方面，诉讼公正包括程序公正和实体公正。程序公正是一种过程公正，实体公 正是一种结果公正。同时实现程序公正和实体公正才是完整意义上的诉讼公正，但并不 是所有的诉讼活动都能达到这种理想状态。我们设立一系列的诉讼程序规则，建立配套 的诉讼制度，目的就是在于追求这样一种理想：保障案件在程序上和实体上都是公正的。 虽然程序公正诉讼过程的公正，并不必然产生结果公正但起码增加了结果公正的可 能性，这便是程序公正对实体公正的制约和决定作用。另外，公正的诉讼过程也可能产 生不公正的诉讼结果，但即便如此，程序公正正如前文所述，仍然能够增强当事人对司 法的认同，毕竟他亲身体验了过程的公正，有利于当事人对裁判结果的心理服从，从而 使裁判结果在彻底服从心理的支配下得到顺利执行。同时社会公众也在一定程度上感知 到程序公正，实现了对司法的社会监督，符合社会公众对司法正义的心理预期。这是程 序公正在司法认同角度对实体公正的促进作用。可见，回避制度能够满足当事人对公正 裁判的渴望，它通过诉讼过程的公正程序公正，取消可能偏私、不能保持中立的裁 判者参与诉讼的资格，并且赋予当事人要求这些人员回避的权利程序选择权，即有 权选择由中立、公正的裁判者审理和裁判自己的案件，进而制约和影响诉讼结果，希望 裁判结果公正，实现实体正义，这是一种完美的司法运作模式，是理想化的诉讼公正实 现途径。因此，回避制度的基本价值在于：其一，保障程序公正，这是其首要价值目标； 其二，促进实体公正，这是其工具性价值，在这个意义上，回避制度从程序公正出发到 河北大学法学硕士学位论文 达实体公正的落脚点。 正是由于回避制度对诉讼公正的保障和促进作用，在立法上确立回避制度，是当今 世界各国( 地区) 的通例。我国也不例外，在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法这 三大诉讼法中都对回避制度作出了明确规定。近年来，我国学者对司法制度的研究已经 逐步深入，诸如合议制度、审级制度、庭审制度、律师制度等都有相关论著。然而，回 避制度作为司法制度的重要内容，在理论、立法以及实践层面都未得到应有的关注和足 够的重视，加之回避制度立法设计的缺陷，导致这- - 锖t j 度在很大程度上被虚置，难以达 到“利益规避”的实际效果。既然不能保证裁判者客观、中立地审理和裁判案件，那么 回避制度作为保障诉讼公正、实现司法正义的一项重要的诉讼制度，便无法发挥其制度 功能，体现其价值追求。基于此，对回避制度的理论研究和司法改革势在必行。 因此，笔者研究刑事回避制度这一课题，旨在分析回避制度的理论基础，期望为将 来我国刑事回避制度的重构提供法理依据；阐释回避制度的功能，以提高立法者、司法 者和诉讼当事人对此项制度的重视程度，将“纸面上的法变为“实践中的法”；借鉴、 吸收国外先进成果，为我国刑事回避制度的重新设计和有效运作提供有益的参考；提示 学术界、决策层和实务界正视法治目标与我国现实之间的距离，从而坚持一种“相对合 理主义 的改革思路，避免绝对化的倾向。 为了实现上述目的，本文以刑事回避制度的理论基础和功能分析为切入点，通过中 外刑事回避制度的比较研究，洞悉国外制度运行的机理，认识到我国在相关领域的欠缺， 试图在吸收借鉴的前提下，完善我国的刑事回避制度，有必要指出的是，本文在研究方 法上，主要采用比较研究方法中的功能比较方法，即以具体的问题点为主线，以英美法 系国家、大陆法系国家、日、俄两国、中国等各个不同国家的立法及司法适用现状为逻 辑顺序进行论证分析，这是笔者的大胆尝试和创新。 2 第1 章刑事回避制度概述 第1 章刑事回避制度概述 目前，在倡导人权保障呼声日益高涨的时代背景下，对刑事回避制度的研究逐步深 入，这既有立法和司法的原因，更在于回避制度自身的运作机理，它通过赋予当事人回 避权，保障诉讼公正，实现司法正义，体现诉讼民主，所以回避制度在现代刑事司法中 居于不可或缺的地位，对这一制度的研究无疑具有重要意义。而刑事回避制度的概念、 类型、理论基础、功能诸问题则是我们研究刑事回避制度必须首先正视和解决的。 1 1 刑事回避制度的概念 回避制度源于诉讼中的程序公正。在英文中，公正，正义一词为j u s t i c e 。引自然正 义是一项十分古老的程序公正标准，其理论基础是传统的自然法理论。这一原则早在 古罗马时代和中世纪即已被人们所接受，成为自然法、万民法和神判法的基本内容。自 然正义有两项基本要求：( 1 ) 任何人不得做自己案件的法官( n e m oi u d e xi np a r t e s u a ) ； ( 2 ) 应当听取双方当事人的意见( a u d ia l t e r r np a r t e m ) 。根据自然正义的第一项要求， 法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何 合理怀疑。 【1 】p 4 9 即公正的一个基本前提便是法官的中立。于是，回避制度便应运而生， 它能够满足自然正义原则的基本要求，不仅使任何人不能做自己案件的法官，而且还将 可能偏私或存有偏见，从而不能保持中立的法官也从案件的审理程序中排除出去，最大 程度地保障案件得到客观、公正的处理。因此，在西方，回避制度起源于罗马法，作为 一项基本的诉讼制度，沿袭至今，已有千年历史。 中国的回避制度源远流长。“我国古代的回避制度萌芽于春秋战国时期，东汉至隋 唐是其成熟时期，明清则是成熟后的完善时期。西汉规定从郡守到县令、丞、尉等官， 均不许用本郡人。到东汉后期恒帝时，外戚宦官干政现象十分严重，因此制定了所谓三 互法，规定婚姻之家及两州之人，不得互交为官。凡遇这种情况，原则上以上避下， 予以改换调职。这是中国第一个成文的对籍贯和亲属关系任官回避的法规，对后世产生 了很大影响。 1 2 】可见，中国古代回避制度最初是针对职务回避而设，目的是防止官吏 任人唯亲、徇私舞弊，以维护和巩固封建集权统治。严格说来，历史上早期的回避制度 是一种行政意义上的人事制度。 河北大学法学硕士学位论文 到了唐朝，诉讼意义上的回避制度开始出现。为了防止审判官吏因亲属或仇嫌关系 而故意出入人罪，唐六典第一次以法典的形式确立了审判官吏的回避制度，称作“换 推 制。唐六典卷六规定“凡鞠狱官与被鞠狱人有亲属仇嫌者，皆听更之。”其中， “亲，谓五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及府佐 于府主，皆同换推。 3 1 由此可见，当案件的审判者与当事人之间具有亲属关系、师生 关系、推荐关系、仇嫌关系时，需“换推 ，即回避。 宋承唐制，不断发展，对诉讼回避制度的规定已经相当细致和完备。宋刑统、庆 元条法事类、宋会要等法律都对回避制度作出了相应规定。与唐朝相比，宋代增加 了回避的适用情形，如宋会要刑法中规定：“韶应差推勘、录问官，除同年同科 目及第依元敕回避外，其同年不同科目者不得更有辞避”等；在回避方式上，存在自行 回避和命令回避两种情形；在回避对象上，将鉴定人列入回避范围，洗冤集录卷一 条令载：“( 六) 诸检复之类应差官者，差无亲嫌干碍之人。 此外法律规定对审判 官吏应回避而不回避的行为处以当时较重的刑罚杖刑。 元朝时，我国第一次在法律中使用“回避”二字。元史刑法志刑法职制上 规定：“诸职官听讼者，事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避 而不回避者，各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。 除了 该条规定的亲属关系、师生关系、仇嫌关系属于回避的情形外，该法其他条文还规定审 判官吏不得审判先前告发过自己的人，并赋予告发人申请回避的权利。元朝法律更加强 调审判官吏的法律责任，对应回避而不回避者要给予“反坐”的严厉处罚。 明代对回避制度的规定非常严格。大明律刑律诉讼( 卷二十二) 以“听认讼 回避 条规定：“凡官吏于诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌 之人，并听移文回避。违者，笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。 可见，明律 对违反回避制度者规定了笞刑，并且对造成严重后果的，规定了刑法罪名。此外，明律 对监察御史和按察司官员的回避及其法律责任也作出了详细、科学的规定。 大清律例刑律诉讼中“听讼回避”条作出了与前述大明律相似的规定。 与前朝相比，清代回避制度的发展主要表现在：一、关于亲属回避，分为血亲和姻亲两 种情形。二、强调师生故朋回避。三、首创“刑名幕友”回避。【3 】至此，清代在继承历 代经验的基础上，进一步发展、完善了回避制度。 4 第1 章刑事回避制度概述 以上笔者从西方和中国两条脉络追溯了回避制度的历史源流。虽然中西方存在着巨 大的文化差异，但回避制度的本质是相同的裁判者的客观中立，即符合法律规定的 情形的裁判者，不得参加或必须退出案件的处理程序。这种情形指的是裁判者与案件或 案件当事人有某种关系，如中国古代回避制度中规定的亲属关系、师生关系、仇嫌关系 等。回避制度旨在保证裁判者的中立无偏，维护案件争讼双方的正当权利，树立法律权 威，实现统治阶级的政治利益，稳定统治秩序。从中国回避制度的历史演变来看，由最 初行政意义上的职务回避发展到后来的诉讼回避，回避制度的内容不断丰富，法律规定 日趋细致、完善。回避制度发展到今天，已经深受中西方各自历史、文化的影响，形成 了自己的特色，时代亦赋予回避制度新的内涵。因此，不同的文化背景、诉讼模式、认 知水平等因素导致学者对回避制度的概念作出了不同的界定。笔者认为，在中国，刑事 回避制度是指诉讼程序中的侦查人员、检察人员、审判人员等个人或组织以及其他诉讼 参与人因与案件本身或者案件当事人有利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件客 观、公正处理时，不得参与或退出相应诉讼活动的一项诉讼制度。 我国的刑事回避制度具有自己的特点：首先，回避制度不仅适用于传统意义上的审 判阶段，而且适用于侦查、审查起诉、执行阶段，这与我国借鉴前苏联立法经验，实行 职权主义的诉讼模式从而建立起诉讼一体化立法格局不无关系。其次，回避对象既包括 侦查人员、检察人员、审判人员、执行人员这些执法者，又包括对执法活动起辅助作用 的记录、鉴定、翻译人员。回避对象范围之所以如此广泛，与我国诉讼立法及实践中注 重书面卷宗的作用有关。虽然修改后的刑事诉讼法已将审查起诉阶段的全面移送证据材 料改为移送证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片，但对书面卷宗的依赖情结不 是轻易就能摆脱的。再次，作为国家追诉机关的检察院并不是诉讼一方当事人，而是回 避对象，究其原因是立法强调它的专门机关职能，并且确立了侦、检、审三机关分工负 责、互相配合、互相制约的基本原则，同时，检察院又身兼法律监督职能，对违反回避 制度的行为有监督职责，从而导致角色冲突。最后，“在我国的刑事诉讼立法和实践中， 对回避制度缺乏应有的关注，立法较为粗疏，理论较少探讨，实践较为漠视。 【4 】p 1 6 7 这 归因于我国重实体、轻程序的司法传统以及中国乡土社会沿袭千年所形成的文化观念、 人伦情理等方面的影响。虽然回避制度古已有之，但大义灭亲的清官行为仍然得到统治 者的认可甚至褒扬，普通民众也对清官充满信任，寄予希望。包青天亲自法办侄儿包冕 河北大学法学硕士学位论文 曼皇量! 曼曼曼曼舅i l 量曼鼍皇曼曼皇曼曼曼曼曼皇鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇鼍舅曼曼曼鼍曼量皇曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼皇皇曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇皇 便是历史明证。 1 2 刑事回避制度的类型 基于不同的分类标准，回避制度可以分为不同的类型。笔者对回避类型的划分借鉴、 融合了学界已有的学术成果，从而提出了自己的分类主张。 1 2 1 按照启动回避主体和方式的不同，分为自行回避、申请回避和指令回避 自行回避，指侦查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形，认为自己 不应当参与案件的处理时，自行要求回避，主动退出该案的诉讼活动。申请回避，指侦 查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形而没有自行回避时，当事人及其 法定代理人向公安机关、人民检察院或人民法院提出回避申请，要求这些人员回避。指 令回避，“指侦查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形而没有自行回避、 当事人及其法定代理人也没有申请回避时，公安机关、人民检察院、人民法院发现后， 其有关负责人或组织有权作出决定，令其退出该案的诉讼活动。【5 】p 2 0 3 其中，自行回避 是“由应当回避的人员主动提出的，充分体现了司法人员依法进行刑事诉讼的精神和良 好的法治素养 ，【6 】p 1 1 7 同时作为一种法定义务必须履行。申请回避是由当事人及其法定 代理人提出回避申请来实现的，通过赋予当事人一方申请回避权，体现诉讼程序的参与 性、民主性，充分保障当事人的程序利益，并最终维护其实体利益。指令回避是由有决 定权的个人或组织作出的决定，通过司法机关的内部监督规制司法人员的回避行为，是 对自行回避和申请回避制度的必要补充。 1 2 2 按照启动回避是否需要理由，分为有因回避和无因回避 这种类型划分主要存在于英美法系和大陆法系国家，在我国实践中并不存在，因为 我国刑诉法中实行有因回避，申请回避时必须附具理由，并予以证明。所谓有因回避是 指附具理由的回避。它的基本要求是：诉讼程序主体启动回避时必须充分说明回避的理 由，由有权主体进行裁决，作出是否回避的决定。而在提出申请到决定作出这段期间， 。笔者对刑事回避制度类型的划分参考了张品泽的论文刑事回避对象之比较兼评我国侦 诉人员的回避，载于政法论坛2 0 0 4 年第4 期：陈文兴的论文完善我国法官回避制度的思考， 载于现代法学1 9 9 8 年第1 期；周寿忠的硕士学位论文刑事回避制度研究，安徽大学，2 0 0 5 年1 0 月：以及宋英辉、李忠诚的著作刑事程序法功能研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版， 第4 6 6 3 页；等论著，并进行了总结和归纳，进而提出了自己的观点。 6 第1 章刑事回避制度概述 ! l l 。 一一i i 曼曼曼曼鼍曼皇曼皇曼量曼量喜曼皇曼曼 被申请回避者一般应停止其诉讼行为，特殊情况下例外。无因回避是指当事人( 包括控 辩双方) 申请回避时不需要说明理由，只要提出申请，被申请人必须退出案件的处理程 序。这种回避的适用对象是英美法系陪审团审判制中的陪审员，此外，大陆法系中的法 国也对陪审员实行无因回避。无因回避，没有操作上的困难，在最大程度上实现了当事 人的程序选择权。但是，这一制度本身在运行过程中也出现了很多问题，遭到批评，因 此，近年来这些国家对无因回避制度己趋向限制和废止。然而，我们可以有条件地借鉴 无因回避制度，吸收其合理成分。 。 1 2 3 按照回避对象是否享有裁判权，分为裁判人员的回避和非裁判人员 的回避 裁判人员的回避，是指依法享有程序上和实体上裁判权的人员，符合法律规定的特 定情形，从而不得参与或退出诉讼程序的回避制度。“在我国，案件的最终裁判权专属于 人民法院，但是，由于法律赋予了侦查人员、公诉人员在刑事诉讼过程中拥有某些程序 意义上裁断权，适用类似于审判人员的回避理由和方式，因此，我国刑诉立法显然把侦 查人员、公诉人、审判人员的回避视为裁判人员的回避。 f 7 】可见，此处的裁判人员，包 括审判人员、侦查人员、检察人员，这是广义上的裁判人员的概念，这不同于国外立法 中裁判人员的范围，后者是狭义上的概念，仅指审判人员，包括法官和陪审员。非裁判 人员的回避，是指除裁判人员以外的其他诉讼参与人的回避。在我国是指书记员、翻译 人员、鉴定人、勘验人的回避，以及执行员和律师的回避。英美法系国家只存在针对审 判人员的回避程序，大陆法系国家回避对象范围较为广泛，除审判人员外，还包括预审 法官、书记员以及其他笔录制作人员等。 1 2 4 按照回避对象是个人还是机关或组织，分为个体回避和整体回避 个体回避，是指回避对象为单一主体，即个别人的回避，这是回避制度中的常态。 整体回避是个体回避的对称概念，是指侦、检、审等机关作为整体，不适宜处理特定案 件时的一种回避行为，又称为集体回避、全体回避。在整体回避的情况下，由于整个执 法机关都不能介入诉讼程序，必须由其他地区的执法机关履行诉讼职能，此时整体回避 制度就与变更管辖制度发生了联系。即发生整体回避时，便产生了管辖权的变更。然而 在我国的刑事诉讼立法中并未确立整体回避制度。曾经轰动一时的西安中院“法官谋杀 7 河北大学法学硕士学位论文 院长案 回印证了这一立法缺陷的弊端，引起了法律界人士对整体回避的关注。当陕西 省高院以“我国刑事诉讼法律所规定的回避是指个人回避，并没有规定审判组织或审判 机关回避 驳回上诉，维持原判时，我们只能发出声无奈的叹息。 除了上述分类标准以外，刑事回避制度还有以下一些分类方式：按诉讼阶段，分为 侦查回避、起诉回避、审判回避、一审回避、二审回避、死刑复核回避、审判监督回避 等；按表达方式，分为口头要求回避、书面要求回避；按适用案件的性质，分为自诉案 件回避、公诉案件回避和附带民事案件回避；按诉讼程序简繁，分为简易程序回避和普 通程序回避；按申请方不同，分为控方申请的回避和辩方申请的回避。f 刁此外，也有学 者根据回避的内容，分为任职回避、执行职务回避和执业回避。 s v 4 9 笔者认为，按照此 种分类标准，应将刑事回避制度分为任职回避、公务回避( 执行职务回避) 、执业回避， 这是一种广义上的回避，涵盖了所有与诉讼有关的回避行为。另外，有学者提到的地区 回避，实乃任职回避的一种情形。 1 3 刑事回避制度的理论基础 1 3 1 自然正义原则和正当程序理论 正如前文所述，回避制度源于诉讼中的程序公正，而程序公正又源于传统自然法理 论中的自然正义原则，因此，自然正义原则便成为回避制度的古老根基。自然正义原则 的含义是：( 1 ) 任何人不得做自己案件或与自己有关的案件的法官；( 2 ) 应当听取诉讼 双方当事人的意见。该原则包括公正程序的三个要素： 9 p 2 9 。3 1 ( 1 ) 中立性。中立性在 本质上是对裁决主体的要求，它是指裁决主体在对立和冲突的诉讼各方之间采取不偏向 任何一方的立场、态度和行为。( 2 ) 平等性。平等性的基本含义是指纠纷各方当事人在 诉讼中的法律地位完全平等，彼此都拥有相等或对应的诉讼权利义务。( 3 ) 充分性。充 分性是指诉讼各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述自己有关案件 事实认定和法律适用的主张，以维护其实体权益。中立性、平等性、充分性从不同的角 度诠释着自然正义原则的内涵和价值理念，并作为这一原则自身的理论支点，奠定了自 然正义原则在法哲学领域的基础性地位，并且随着社会的进步不断地被赋予新的涵义。 。该案中，被害人朱庆林是西安中院院长，被告人之一杨清秀是西安中院法官，主要证人也是 该法院的法官。该案由西安中院初审，被告人不服判决上诉至陕西省高院，被驳回上诉，维持原判。 详见南方周末2 0 0 3 年9 月1 1 日法治版刊发的r 法官谋杀院长案”调查。 8 第1 章刑事回避制度概述 因此，中立性、平等性、充分性是对自然正义原则的抽象、精炼的概括，也是自然正义 原则的基本要求。 自然正义原则自诞生之日起，随着时代的变迁不断发展和演变。1 2 1 5 年英国自 由大宪章第3 9 条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决， 皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。该条 体现了自然正义原则的基本精神。1 3 5 4 年，爱德华三世第2 8 号法令第3 章规定：“未 经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所， 不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权或生命。 这是首次在法律中使用“正当法律程序 的措辞，该法令表明现代意义上的自然正义原则开始出现。此后，在一系列判例和法令 的作用下，自然正义原则得到进一步发展和完善，并且最终成为英国不成文宪法中的基 本原则。 受英国自然正义原则的影响，美国逐渐接受了自然正义原则的基本理念，并由此确 立了一项重要的宪法原则正当法律程序原则。在美国宪法中，有两处正当程序条款， 分别为宪法修正案第5 条和宪法修正案第1 4 条。虽然有着相同的话语表述：非经正当 法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，但由于历史原因和时代背景的不同， 二者的含义也有所区别：宪法修正案第5 条是为了保障人权不受联邦政府侵犯，而第 1 4 条则是对美国各州权力的限制。它们构成完整的宪法意义上的正当法律程序原则。 根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为两大类，即“实体性正当程 序 ( s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s ) 和“程序性正当程序 ( p r o c e d u r a ld u ep r o c e s s ) 。 1 0 p 2 6 0 “前 者是对联邦和各州政府部门立法权的一项宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生 命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、 理性等基本理念。程序上的正当程序则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利 益争端的程序必须是公正、合理的。 【1 】p 5 0 美国的布莱克法律辞典对此解释为：“程 序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述 自己意见并获得庭审的权利合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和抗辩等都 包含在程序性正当程序一语中。 【1 1 1 p 1 0 8 3 后世学者对自然正义原则深入研究，作出了详细的分析和合理的论证。美国学者戈 尔丁( g o l d i n g ) 认为，英国的自然正义原则包含九项规则，它们成为评价和判定司法 9 河北大学法学硕士学位论文 审判程序公正性的标准，其中，前三项规则： 1 2 p 2 4 0 ( 1 ) 与自身有关的人不应该是法官； ( 2 ) 结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；( 3 ) 纠纷解决者不应有支持或反对某一 方的偏见。这三项构成中立规则，而中立性正是自然正义原则的含义之一，是自然正义 原则的核心内容。渊源于自然正义原则的正当程序理论，蕴含着公平、正义、合理的价 值理念，而程序性正当程序则体现着这些理念对诉讼程序的基本要求。中立性作为保障 程序公正的一个基本要素，更成为正当程序理论的应有之义。因此，自然正义原则和正 当程序理论便成为判断法律程序公正与否的两个重要标准。要实现程序公正，一个基本 前提是裁判者处于中立地位。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础 。 【1 3 】而回避的本意是避忌、躲避。回避制度的基本含义是诉讼程序中的裁判者因与案件或 案件当事人有某种关系，因而不能保持中立，可能影响案件客观、公正处理时，不得参 与或退出诉讼程序。从中不难看出，中立性是回避制度得以建立的基础，回避制度体现 着诉讼机制的基本特性中立性。诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷，这种 机制的基本理念在很大程度上取决于冲突主体解决纠纷时的利益和主观愿望。因为在发 生社会冲突时，冲突双方当事人必然会选择由没有任何冲突的第三者来处理纠纷，并且 力求最大限度地维护自己的利益，在这种动机支配下，双方当事人都希望第三者偏向自 己。诚然，找到一个中立的第三者便是解决这种利益矛盾的理性选择。因此，中立性是 争议双方当事人出于自身利益的考虑对讼争程序提出的基本要求。在这种诉讼格局中， 裁判者与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持一种客观、超然和无偏袒的态度， 对于当事人和案件而言，裁判者永远处于中立地位。回避制度最直接地表达了诉讼程序 的这种中立性，其目的在于排除与案件或当事人有某种关系，或者可能偏私或存有偏见 的裁判者，确保裁判者中立，保障案件得到公正处理。另一方面，按照左卫民先生的理 解，从一定角度看，中立的形式大致可分为静态中立和动态中立两种。静态中立，是指 裁决主体由与诉讼当事人相分离且无利害关系的第三者担任。它包括：裁判主体与当事 人相分离；裁判者与案件无利害关系；仲裁者对当事人和冲突事实无先入之见。动态中 立，是指裁决主体在诉讼进程中的一切活动都必须严格中立，不得偏向当事人任何一方。 其内容是：裁决者不能代行诉讼当事人的权利、义务；在整体上，裁决活动不得偏向诉 讼任何一方；裁决活动不应压抑双方当事人的诉讼活动。 9 p 2 9 。3 0 这与回避制度的基本含 义一致。 1 0 第1 章刑事【回避制度概述 曼葛i ii ,-ii 鼍曼蔓量曼舅舅曼蔓曼曼曼曼曼曼置 综上所述，中立性原则是自然正义原则和正当程序理论( 这里仅指程序性正当程序) 与回避制度联系起来的桥梁和纽带，中立性是蕴含于三者之中的共同理念和价值追求， 将自然正义原则和程序性正当程序的中立性原理应用于诉讼程序之中，便产生了回避制 度，因而自然正义原则和程序性正当程序成为现代刑事回避制度的重要理论基础。 1 3 2 合法性理论 本文中提到的合法性概念是一种政治社会学意义上的话语表述。在政治社会学的话 语系统中，“合法性”并不是意味着“实定法规范的符合性”，它是英文l e g i t i m a c y 的意 译，有时也被译为“正统性 ，意指统治秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚的问 题。 1 4 1 p 4 0 8 其中的“法 是指人类社会赖以生存和发展的一些基本规则。在阐述合法性 理论时，我们必须要提到两位社会学家马克斯韦伯和哈贝马斯，他们对合法性理论的 发展作出了突出的贡献。 德国著名社会学家马克斯韦伯在人类历史上第一次从经验主义的视角对合法性问 题作出了系统论述，开启了合法性理论研究的新纪元。他主张应当着重从经验事实的角 度对政治统治及其秩序问题进行研究。因为“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地 满足于仅仅以物质的动机或者以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。毋宁说， 任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。” 1 5 r 哩3 9 这样，韦伯通过对社会 史的研究，发现由命令和服从构成的每一个社会活动系统的存在，都取决于它是否有能 力建立和培养对其存在意义的普遍信念，这种信念也就是其存在的合法性。有了这种合 法性，这个社会活动系统中的人们就会服从来自这个系统上层的命令。韦伯认为合法性 的法是一种理性法，他强调个人理性与自然理性契合后产生的个体信仰。从而我们认为 韦伯的合法性理论的目的和归宿是一种理性基础上的个体信仰。 继韦伯之后，德国另一位社会学家哈贝马斯在批判韦伯经验主义的基础上，提出了 自己的合法性理论。他认为，在论证合法性问题时考虑到大众的忠诚和支持是应该的， 也是必要的，只是不能像经验主义的合法性概念那样陷入“历史解释的无标准性 ，合 法性绝非只意味着社会公众对国家政权的服从，也不是政治系统自身能够证明或论证 的。【1 6 】所以，他强调支持和忠诚应当建立在符合一定的价值规范的基础上，进而主张从 政治秩序能够得以认同的“价值 而非得到认同的“事实来探讨合法性问题。也就是 说，他不是把合法性的概念构筑在单纯的经验分析与心理认同上，而是强调合法性赖以 1 1 河北大学法学硕士学位论文 存在的价值基础。【1 7 】p 5 不仅如此，哈贝马斯把合法性概念与社会危机理论联系起来，在 合法性问题上坚持集体理性与信仰，是对韦伯个体理性与信仰的继承和发展。 从马克斯韦伯到哈贝马斯，人们一直在探寻合法性的真谛。对于合法性问题的研 究，我们可以将韦伯的分析方法称为经验主义的认知范式，将哈贝马斯的分析方法称为