（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼指挥权制度的完善.pdf

中文摘要 我国民事诉讼体制的转型要求调整法院的民事诉讼指挥权，“程序自主的疏失 和法官职权的退场”兼而有之的现象表明我国法院民事诉讼指挥权的调整存在着 “错位”，应当对我国当前的民事诉讼指挥权制度进行完善，明确我国民事诉讼指 挥权的主要内容和界限，建立民事诉讼指挥权的异议制度。文章对民事诉讼指挥 权的内涵和性质进行了讨论，论述了民事诉讼指挥权的正当性，对美英法日等国 一 的民事诉讼指挥权制度进行了考察，对这些国家民事诉讼指挥权的内容进行了归 纳和概括，结合国内外学者关于民事诉讼指挥权内容的研究成果，本文对民事诉 讼指挥权内容和界限理论进行了重点探讨，在该理论的指导下，论文对我国民事 诉讼指挥权制度提出了几点完善意见。全文分为引言、正文和结语三部分： 引言：自2 0 世纪8 0 年代以来，我国在民事诉讼领域进行了一场具有诉讼体 制转型意义的审判方式改革，我国民事诉讼体制的转型要求调整法院的民事诉讼 指挥权，“程序自主的疏失和法官职权的退场”兼而有之的现象表明我国民事诉讼 指挥权的调整存在着“错位，其原因是我国民诉法未明确民事诉讼指挥权的主要 内容和界限，也没有建立民事诉讼指挥权的异议制度。 正文部分又分为以下五个部分： 第一部分：民事诉讼指挥权的内涵。学者们的观点主要有两种：狭义上的民 事诉讼指挥权和广义上的民事诉讼指挥权，笔者赞同后者，认为民事诉讼指挥权 应包括程序意义上的诉讼指挥权和实体意义上的诉讼指挥权。 第二部分：正当性基础。民事诉讼指挥权制度有利于保障当事人的程序主体 地位，促进实体公正的实现；促进诉讼效率，保障程序安定，体现了世界民事诉 讼制度的发展趋势。 第三部分：外国关于民事诉讼指挥权制度的规定。主要对英美法系和大陆法 系若干较具代表性的国家的诉讼指挥权制度进行了考察。 第四部分：民事诉讼指挥权的主要内容和界限。回顾了我国学者和日本学者 关于民事诉讼指挥权主要内容的观点，结合美英法日等国民事诉讼指挥权的内容 笔者提出了自己关于民事诉讼指挥权内容的主张，并论述了民事诉讼指挥权行使 应当坚持的界限。 第五部分：完善我国民事诉讼指挥权制度的几点建议。依据民事诉讼指挥权 的内容和界限理论，笔者对民事诉讼指挥权制度在我国的完善提出了自己的看法： 人民法院在程序的启动和终结上、参与上和参与效果上的一些民事诉讼指挥权应 当弱化，而在答辩、举证、质证、证人出庭作证和鉴定方面的诉讼指挥权应当加 强，为了帮助弱势一方当事人实现实体公正，应当在我国建立释明权制度；为了 防止民事诉讼指挥权损害到当事人的权益或对受到民事诉讼指挥权损害的当事人 权益进行补救，应当建立民事诉讼指挥权的异议制度。 结语：在我国民事诉讼体制转型的过程中，我们不仅要关注当事人的诉权， 更要关注并深入研究法官的民事诉讼指挥权，在当今世界，两大法系不约而同地 强化法官对案件诉讼指挥的倾向给了我们这样的启示：诉讼应当由当事人和法院 协同运作，通过对话促进纠纷的尽快解决。我国的民事诉讼体制改革应当淡化模 式之争，在保障当事人诉权和诉讼主体地位的前提下，为法官保留必要的管理、 控制诉讼的民事诉讼指挥权并对之进行规范化和完善化，形成解决民事纠纷的互 动机制。 关键词：诉讼；指挥权；民事诉讼指挥权；法官 i i a b s t r a c t t h et r a n s f o r m a t i o no fc h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e mr e q u e s t sa d j u s t m e n to ft h e c i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r ”l a c ko fa u t o n o m yo fp r o c e d u r e sa n dw i t h d r a w a lo f j u d g e s s o m ep o w e r sf r o mc o u r t ”ac o m b i n a t i o no ft h ep h e n o m e n o ni n d i c a t e st h a tt h e a d j u s t m e n to ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ri sa ”m i s p l a c e d ”，c h i n ac u r r e n t s y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e rs h o u l db ei m p r o v e d t h em a i nc o n t e n t s a n dt h e l i m i t so ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e rs h o u l db ec l e a r e d ，a n dt h e o b j e c t i o ns y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e rs h o u l db es e tu p t h ea r t i c l e d i s c u s s e st h ed e f i n i t i o n ，t h en a t u r ea n dt h el e g i t i m a c yo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e r , s t u d i e st h es y s t e mo nt h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ro fu n i t e ds t a t e s ， b r i t a i n ，f r a n c ea n dj a p a n ，s u m m e su pa n ds u m m a r i z e st h ec o n t e n t so ft h es y s t e mi n t h e s ec o u n t r i e s a c c o r d i n gt ot h ee x i s t i n gr e s u l t so fr e s e a r c ho fs c h o l a r sa th o m ea n d a b r o a d ，t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h et h e o r yo nt h ec o n t e n ta n dl i m i to ft h ec i v i ll i t i g a t i o n c o m m a n dp o w e r ，u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h et h e o r y , t h ep a p e rg i v e ss o m es o u n da d v i c e o nc h i n a ss y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t o t h r e ep a r t s ，i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ： i n t r o d u c t i o n ：s i n c e l9 8 0 s ，t h ef i e l do fc h i n a sc i v i ll i t i g a t i o nh a sb e e nc a r r y i n go u t at r i a lr e f o r mw i t ht h es i g n i f i c a n c eo fc i v i lp r o c e d u r a lt r a n s i t i o n t h et r a n s f o r m a t i o no f c h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e mr e q u e s t sa d j u s t m e n to ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e r , ”l a c ko fa u t o n o m yo fp r o c e d u r e sa n dw i t h d r a w a lo f j u d g e s s o m ep o w e r sf r o m c o u r t ”ac o m b i n a t i o no ft h ep h e n o m e n o ni n d i c a t e st h a tt h ea d j u s t m e n to ft h ec i v i l l i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ri sa ”m i s p l a c e d ”，t h er e a s o ni st h a tt h em a i nc o n t e n t sa n dt h e l i m i t so ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e rh a v eb e e nn o tc l e a r e d ，a n dt h eo b j e c t i o n s y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e rh a v eb e e nn o ts e tu pi nc h i n a sc i v i l 1 1 1 p r o c e d u r el a w t h eb o d yi sa g a i nd i v i d e di n t of i v ep a r t sb e l o w ： t h ef i r s tp a r t ：t h ed e f i n i t i o no ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r s c h o l a r s m a i n l yh a v et h ef o l l o w i n gt w ov i e w s ：t h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ri n t h e n a r r o ws e n s ea n dt h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e ri nt h eb r o a ds e n s e ，ia g r e ew i t h t h el a t t e r t h e r ea r et w os e n s eo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ri n c l u d i n gt h e p r o c e d u r a ls e n s ea n dt h es u b s t a n t i v es e n s e t h es e c e n dp a r t ：l e g i t i m a c yb a s i s t h es y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e ri sf a v o u r a b l et op r o t e c tt h ed o m i n a n tp o s k i o ni nt h ec i v i la c t i o n ，p r o m o t et h e r e a l i z a t i o no fs u b s t a n t i v ej u s t i c e ，p r o m o t el i t i g a t i o ne f f i c i e n c y , m a k es u r et h es t a b i l i t y a n ds e c u r i t yo fp r o c e d u r ea n dr e f l e c t st h ew o r l dd e v e l o p m e n tt r e n do fc i v i ll i t i g a t i o n s y s t e m t h et k r dp a r t ：t h ef o r e i g np r o v i s i o n so nt h es y s t e mo ft h ec i v i l l i t i g a t i o n c o m m a n dp o w e r t h ea r t i c l ef o c u s e so nt h es y s t e m so fs o m et y p i c a lc o u n t r i e sf r o m c o m m o nl a wa n dc i v i ll a w t h ef o u r t hp a r t ：t h em a i nc o n t e n t sa n dl i m i to ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e r a r t i c l er e v i e w sv i e w so fs c h o l a r si nj a p a na n dc h i n ao nt h em a i nc o n t e n t so ft h ec i v i l l i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r a c c o r d i n gt ot h e s ev i e w sa n dt h ec o n t e n t so ft h ec i v i l l i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e ri nu n i t e ds t a t e sa n db r i t a i n ，f r a n c ea n dj a p a n ，ip u t f o r w a r dm yv i e w p o i n tt h e i ro nt h em a i nc o n t e n t so ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e r , a n dd i s c u s st h el i m i t so ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n d p o w e r t h ef i f t hp a r t ：s u g g e s t i o n so np e r f e c t i n gc h i n a ss y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o n c o m m a n dp o w e r a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo nt h em a i nc o n t e n t sa n dl i m i to ft h ec i v i l l i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r , ip u tf o r w a r dm yv i e wo np e r f e c t i n gc h i n a ss y s t e mo ft h e c i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r ：p e o p l ec o u r t ss o m e p o w e rs h o u l db ew e a k e n e d ，s u c h a st h es t a r ta n de n do ft h ep r o c e d u r e ，p a r t i c i p a t i o no fp r o c e d u r ea n dt h ee f f e c to f i v i n v o l v e m e n t ；w h i l es o m ep o w e rs h o u l db es t r e n g t h e n e d ，s u c ha st h er e s p o n d e n t ，t h e b u r d e no fp r o o f , c r o s s - e x a m i n a t i o na n di d e n t i f i c a t i o no fw i t n e s s e s i no r d e rt oh e l pt h e d i s a d v a n t a g e dp a r t yt oa c h i e v es u b s t a n t i v ej u s t i c e ，s y s t e mo ft h eh e r m e n e u t i cr i g h t s h o u l db ee s t a b l i s h e di nc h i n a i na d d i t i o n ，t h eo b j e c t i o ns y s t e mt ot h ec i v i ll i t i g a t i o n c o m m a n dp o w e rs h o u l db es e tu pi no r d e rt or e m e d yp a r t i e s f i g h t sa n di n t e r e s t s d a m a g e db yt h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r c o n c l u s i o n ：w es h o u l dn o to n l yc o n c e mt h ep a r t i e s r i g h t so fa p p e a l ，b u ta l s o c o n c e r na b o u tj u d g e s c o m m a n dr i g h to fc i v i la c t i o na n ds t u d yi ti n - d e p t h i nt o d a y s w o r l d ，t w ol e g a ls y s t e m s t e n d e n c yh a p p e n i n g t o s t r e n g t h e nt h e c i v i l l i t i g a t i o n c o m m a n dp o w e rb r i n gu ss u c har e v e l a t i o n ：a c t i o ns h o u l db ec o o r d i n a t e db yt h e o p e r a t i o no ft h ep a r t i e sa n dt h ec o u r t s ，a n ds c a l ed i s p u t e st h r o u g hd i a l o g u ea ss o o na s p o s s i b l e r e f o r mo fc h i n a sc i v i lp r o c e d u r es h o u l dd i l u t em o d eo fd i s p u t e u n d e rt h e p r e m i s eo fp r o t e c t i o no fp a r t i e s a p p e a lr i g h t sa n dd o m i n a n tp o s i t i o no fl i t i g a t i o n ， j u d g e s c o m m a n df i g h to fc i v i la c t i o nh a st ob er e t a i n e d ，s t a n d a r d i z e da n dp e r f e c ti n o r d e rt of o r mai n t e r a c t i o nm e c h a n i s mr e s o l v i n gc i v i ld i s p u t e s k e yw o r d s ：l i t i g a t i o n ；c o m m a n dp o w e r ；t h ec i v i ll i t i g a t i o nc o m m a n dp o w e r ；j u d g e v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确奇勺说明并表示了谢意。 学位中请人，( 学位论文作者) 7 釜名豸耄二丝蠢单 、毫。矿7 年么月夕日 | 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使周学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构乖本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本乖电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，；可蹦采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保奢内容番勺学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名毖趁差缨 2 0 气年6a 。 学位论文指导教师签名：王聋之墨藿 2 0 订年5 晁l9 b 论我国民事诉讼指挥权制度的完善 引言 2 0 世纪8 0 年代以来，我国民事诉讼领域开展了一场具有诉讼体制转型意义 的审判方式改革运动。改革的基本趋势就是由原来的强职权主义诉讼体制向体现 当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变。最高人民法院的一些司法解释可以反 映这一趋势：第一，审理对象的形成由当事人决定；第二，判决所依据的事实由 当事人主张；第三，案件事实所涉及的证据由当事人提出。这种转变就要求对法 院与当事人之间的权力权利关系重新调整和配置，在强化当事人的程序自主权的 同时相应地调整法院的民事诉讼指挥权。然而从改革的情况来看，这种重新调整 和配置并不尽如人意。一方面，在当事人应当自主的领域法院依然保留着干预的 诉讼指挥权。在程序的启动方面，我国民事诉讼法规定法院和检察院享有再审启 动权，无论当事人是否计较己生效判决的正确性，法院、检察院均可不顾及当事 人的意愿主动发动再审程序，将当事人强行拉入诉讼程序；在程序的终结上，我 国民诉法上规定了撤诉许可制度，起诉、上诉的撤回一概需要经过法院的批准； 在程序的参与方面，我国民诉法规定，对必须到庭的被告经两次合法传唤后，被 告无正当理由拒不到庭的可以适用拘传；在辩论权的享有方面，我国民诉法规定 了当事人享有辩论的权利，但与西方的辩论主义存在实质性的差异，当事人双方 的辩论无法对法官的裁判产生实质性的约束作用，“你辩你的，我判我的”，判决 超出当事人诉讼请求、事实或者主张的情况经常发生，当事人的主体地位并未得 到实质性的保障。另一方面，在应当进行诉讼指挥、控制程序进程的领域法院却 疏于行使民事诉讼指挥权。近些年来，我国民诉法强化了当事人的举证责任，对 法院的调查取证进行了限制，当事人的程序自主地位越来越受到重视，应当说这 参见最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定以及关于民事诉讼证据的若干规定。 l 种改革方向是正确的，然而，在司法实践中，不少法官过分强调当事人的举证责 任，而放弃自己在调查收集证据上的职责；当事人的声明或陈述不清楚、不充分、 不恰当或者举证不充足误认为充足时，法院未能恰当地行使诉讼指挥权，对这些 声明或陈述进行释明，以谋求实体公正。诉讼是一种技巧性很强的活动，当事人 双方武器对等只是一种理想状态，诉讼武器不对等才是一种常态，我国相当一部 分当事人因为未能掌握对等的诉讼武器而在诉讼中处于弱者地位，一味强调当事 人提供全部证据，一定程度上影响了案件裁判的公正，增加了人们对司法的不信 任感，纠纷虽然得到了处理却未得到解决，败诉一方往往会寻求“上访”，这也是 近年来上访增多的一个重要原因。一些学者对改革中的偏差提出了批评，“冷静剖 析我国民事司法程序的立法及近些年的改革实践，可以发现一种较为有趣的现象， 即程序自主的疏失与法官职权的退场兼而有之：一方面，受传统重实体， 轻程序观念的影响，当事人程序自主地位未获足够尊重，强职权主义色彩仍未 消退；另一方面，也存在少数放任当事人程序自主的现象。”换句话说，我国法 院民事诉讼指挥权的调整出现了“错位 ，应当弱化的民事诉讼指挥权没有弱化， 不应当弱化的民事诉讼指挥权却出现了“退场 ，由此带来的结果是，方面，法 院民事诉讼指挥权干预过多严重侵害了当事人的程序主体地位和处分权，另一方 面，法院指挥不力导致诉讼效率低下。我国法院民事诉讼指挥权的调整之所以会 出现“错位”是因为我国民事诉讼法对民事诉讼指挥权缺乏科学而详细的规定， 没有明确民事诉讼指挥权的内容和界限，更没有建立民事诉讼指挥权的异议制度。 其结果是，法院行使民事诉讼指挥权对民事诉讼程序进行控制时具有相当的主观 性和任意性：一方面，消极行使民事诉讼指挥权导致诉讼拖延、诉讼成本增加， 另一方面，过度行使民事诉讼指挥权侵害当事人的诉讼主体地位。因此，为了避 免民事诉讼指挥权在行使过程中发生“错位 ，有必要对我国当前的民事诉讼指挥 权制度进行完善，明确民事诉讼指挥权的内容和界限，同时，为了对受到民事诉 讼指挥权侵害的当事人诉权进行救济，还应当建立民事诉讼指挥权的异议制度。 。夏锦文、尹子聪：论当事人程序自主权与法官诉讼指挥权的衡平以民事司法为对象的考察，载江 海学刊2 0 0 6 年第5 期。 2 一、民事诉讼指挥权的界定 关于民事诉讼指挥权，国内外学者以及实务界人士有着各自不同的理解，可 谓仁者见仁智者见智。归纳起来，学者们的观点主要有两种：一种坚持狭义上的 民事诉讼指挥权；一种坚持广义上的民事诉讼指挥权。 ( 一) 学者们关于狭义的民事诉讼指挥权的观点 我国大陆有学者认为，“诉讼指挥权，是指人民法院对民事诉讼活动的指导和 控制的权力，是法院在程序的进行方面拥有的主导权。 也有学者认为，“诉讼指挥权是法院为了保证程序的进行而依据职权运行诉讼 程序的权能。 实务界有人将诉讼指挥权界定为“所谓诉讼指挥权，是指法官在整个诉讼过 程中，为了保证诉讼程序的公正、高效而对诉讼参与人及其他案外有关人员进行 指导、监督、约束的权力，表现为要求特定人员在一定期间为一定行为不为一定 行为以及对违反指示所采取的惩罚和制裁措施 。 日本学者谷口安平认为，“日本民事诉讼采取的是职权进行原则，主要由法院 负责程序的运行，为了体现职权进行原则而赋予法官主持程序进行的权限称为诉 讼指挥权。其内容包括指定和变更开庭审理的日期、宣布延期以及宣布终结法庭 辩论等。” 上述学者对诉讼指挥权的表述虽然稍有差别，但对其基本涵义的理解却是一 致的：民事诉讼指挥权是法院对诉讼中的程序性事项进行组织、指挥、管理、协 调和引导的程序控制权，简单来讲，就是程序性诉讼指挥权。 o 李沫：论诉讼指挥权的价值之维兼论诉讼指挥权的立法构想，载长沙民政职业技术学院学报2 0 0 6 年第2 期。 o 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 8 3 页。 李斌：诉讼指挥权与民事诉讼效率，载法律适用2 0 0 0 年第1 2 期。 【日】谷l 安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正义与诉讼( 增补本) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。 第1 3 4 页。 3 ( 二) 学者们关于广义的民事诉讼指挥权的观点 我国著名学者王亚新教授认为，“所谓诉讼指挥权指的是法官为了让当事人之 间的攻击防御活动能够充实而顺利地展开，实现既公正又迅速的程序进行，在法 律规定的程序框架内行使主宰、操作诉讼的种种具体权限。 也有学者认为，诉讼指挥权“是法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、 迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。诉讼指挥权 并不完全局限在程序进行方面，其中还应包括追求程序合理进行这一重要环节。 因此，诉讼指挥权除了包括法官指定或变更期日、保证程序合法进行，还应包括 在庭审中指挥当事人围绕争点进行合理、有效的辩论，控制审理程序，根据辩论 的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或合并；对当事人之间不明 确、不清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或完善自己的主张”。圆 我国实务界人士黄松有持这样的观点，“诉讼程序指挥权，是指法律规定或许 可的法院( 法官) 为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的 权力。他在诉讼指挥权正当性基础与制度构建一文中明确将诉讼指挥 权分为程序性诉讼指挥权与实体性诉讼指挥权。 日本著名学者三月章认为，“所谓诉讼指挥权，是法院在监督诉讼程序合法进 行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总 称”。 日本学者兼子一对民事诉讼指挥权的界定是，“为了使诉讼审理迅速并充分发 挥作用，当然应按法律规定的诉讼程序进行，但还需要法院根据各种场合作出适 当的处置。为此，法院所拥有的主宰诉讼的权能叫做诉讼指挥权。” 以上学者不同的表述背后隐含着他们对民事诉讼指挥权的共同理解：民事诉 d 王砸新著：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版2 0 0 3 年版，第1 6 0 1 6 1 页。 圆陈刚、相庆梅：当事人主义修正论与英国民事司法制度改革的实证，载陈刚主编：比较民事诉讼法 ( 2 0 0 0 年卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 8 页。 黄松有著：中国现代民事审判权论，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 2 页。 【日】三月章著，汪一凡译：同本民事诉讼法，台湾五南图书f 版有限公司1 9 9 7 年版，第1 9 9 页。 【日】兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：民事诉讼法，法律 版杜1 9 9 5 年版，第6 9 页。 4 讼指挥权并不完全局限在程序进行环节，还应包括追求程序充实和实体公正这一 重要方面。民事诉讼指挥权除了包括法院对诉讼中的程序性事项进行组织、指挥、 管理、协调和引导的程序性诉讼指挥权，还应包括法官对当事人之间不明确、不 清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或完善自己的主张以使诉讼程序 更充实的实体性诉讼指挥权。 目前，诉讼法学界大多数学者持此观点，笔者也赞同此观点。因为法官行使 释明权也是在确保程序充实顺畅，也是法官在依职权推动诉讼程序的i l i o n 进行， 从这个意义上来说，把释明权纳入法院的民事诉讼指挥权是完全可以的。而且， 坚持广义的民事诉讼指挥权概念与公正和效率的诉讼价值目标是相一致的，这对 于我国法院民事诉讼指挥权的科学调整有着重大而现实的意义。 通过对学者们关于民事诉讼指挥权概念的考察，笔者认为，民事诉讼指挥权 是法院为了让当事人之间的攻击防御活动能够充实而顺利地进行，保证民事诉讼 程序合法、公正和高效的运转，在法律规定的程序框架内操作诉讼的种种具体权 限。在笔者看来，这个概念的外延应当是比较大的。法院在诉讼过程中就程序事 项和实体事项进行管理的种种具体权限都应纳入民事诉讼指挥权的范畴。按照这 样的理解，虽然我国民事诉讼法典上不存在形式意义上的民事诉讼指挥权，但实 质意义上的诉讼指挥权却大量存在于法条当中。根据我国民诉法的规定，法院在 管辖、程序启动和终结、调查取证、开庭审理、期日期间、庭审秩序维护等方面 享有管理的职权，这些职权就是实质意义上的民事诉讼指挥权。 ( 三) 民事诉讼指挥权的法律性质 1 民事诉讼指挥权是审判权的一种权能 依据我国宪法和人民法院组织法的规定，人民法院是国家的审判机 关，承担着国家的审判职能，审判权是人民法院在民事诉讼中享有的一项基本职 权，该职权在具体行使中表现为各种各样的权能，有学者对此做出过这样的概括： 5 “( 1 ) 民事案件审理权和裁判权。主要体现为法院对民事案件的主管权、立案决 定权、调查取证权、主持调解权、开庭审理权和裁判权：( 2 ) 诉讼组织指挥权。 该项权能主要包括指定或变更期日安排、决定是否延长期间、中止诉讼程序、案 件管辖的移送、当事人追加、决定是否合并审理、主持法庭审理秩序事项。( 3 ) 强制性措施决定权。民事诉讼法规定了两类保全性的强制措施，即财产保全和 先于执行；同时为了保证民事诉讼的正常进行、维护诉讼秩序，又规定了强制性 措施，如罚款、拘留等。这些强制性措施的适用决定权由人民法院拥有。可见， 这里的“诉讼组织指挥权 属于狭义的诉讼指挥权概念，按照这种理解，审判权 除了诉讼指挥权之外，还包括审理权、裁判权和强制性措施决定权。然而，按照 前述关于民事诉讼指挥权的界定，审理权和强制性措施决定权也应属于民事诉讼 指挥权的范畴，因为审理权实际上是法院就程序事项和实体事项进行管理的权力， 具体包括对当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、 期间顺延、复议等是否具备法定条件进行审查；对证据是否真实合法、案件事实 是否真实进行审核等。法院行使审理权的目的就是为了保证诉讼程序合法、公正、 有序、高效的运行。强制性措施决定权，如拘留、罚款等更是为了保证民事诉讼 的正常进行、维护诉讼秩序。此外，民事诉讼指挥权还包括释明权，理由前面已 述，在此不赘。但是，裁判权不属于民事诉讼指挥权的范畴，因为裁判权是法院 根据审查核实的结果就程序事项和实体事项做出裁决的权力，包括判决、裁定、 决定等。综上所述，审判权包括民事诉讼指挥权和裁判权，民事诉讼指挥权是审 判权的重要组成部分，它的外延小于审判权的外延。我国当前诉讼体制改革的重 点是不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位，调整法院的职权，说到底就是使 法院的民事诉讼指挥权规范化，一些侵犯当事人诉讼主体地位的职权应当从诉讼 指挥权范围内退出，而保障当事人诉权和程序高效运行的权限应当进入或加强。 江伟主编：民事诉讼法学，复旦大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 1 页。 6 2 民事诉讼指挥权是职权与职责的统一 作为法院的职权，民事诉讼指挥权属于法院的审判权，该权力只能依法行使， 既不能滥用，也不能予以放弃，放弃权力是渎职的表现。所以，民事诉讼指挥权 应当是职权和职责的统一。在符合法律规定的情形下，法院必须行使民事诉讼指 挥权，而且还必须正确地行使，不得滥用该权力。法院滥用民事诉讼指挥权意味 着公然违法，放弃则意味着失职，同样也属于违法。在国外，法官应当行使民事 诉讼指挥权而不行使或行使不当并对案件的公正性产生重大影响的，当事人可以 此为由提出上诉。如日本，法院不行使释明权，当事人可以提起上诉。 二、民事诉讼指挥权的正当性基础 ( 一) 保障当事人的程序主体地位；促进实体公正的实现 充分尊重当事人作为诉讼主体的地位是当事人程序主体性原则的要求，民事 诉讼法从立法的角度明确当事人的诉讼主体地位是必要的，但要真正贯彻落实下 去，还需要法院为当事人的诉讼活动提供有效的保障，通过行使民事诉讼指挥权 协助当事人完成相应的诉讼活动，从而实实在在地保障当事人的程序主体地位。 体现当事人程序主体性原则的诉讼结构虽然强调当事人之间的“平等对抗 ，但在 缺少法院有效参与的情况下，当事人的辩论可能会脱离“主题”。此时，法院积极 行使民事诉讼指挥权进行“释明”，不仅能够使诉讼程序有序地推进，而且能够有 效地沟通当事人之间、当事人和法院之间对案件的理解，为当事人创造既容易接 近又容易理解的诉讼空间，这对于保障当事人本人作为诉讼主体亲自参加诉讼无 疑具有重要意义。 实体公正即结果公正，通常表现为事实认定准确和法律适用正确，公正的程 。【日】谷口安平著，王噩新、刘荣军译：程序的正义与诉讼( 增补本) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版， 第1 4 7 1 4 8 页。 7 序往往能够带来公正的结果，这只是在一般意义上讲的。虽然民事诉讼法明确规 定了当事人平等的诉讼地位，但由于经济实力、法律知识和诉讼经验等方面的差 距，当事人的实际诉讼地位总是存在着差别。司法实践中，由于经济能力所限， 有的当事人可以请到律师甚至名律师，有的当事人只能请到一般的律师或者干脆 请不起律师，国家提供的免费的法律援助服务是有限的而且援助律师水平也不是 很高，当事人“诉讼武器 不对等的情况便成为一种常态。当事人在缺乏诉讼技 巧和诉讼经验的情况下很难正确地主张与陈述事实，很难有效地搜集和提供证据 以支持自己所主张的事实，这势必会影响到裁判结果的公正性。此时，如果法官 通过行使民事诉讼指挥权进行释明，弱势一方当事人就会有的放矢，完善和明确 自己的主张和陈述，把不当的主张和陈述予以排除，提供查清事实所必要的证据， 从而能够最大限度地促进实体公正的实现。“在当事人缺乏诉讼技巧、双方诉讼 武器不平等的条件下，不管如何保障诉讼程序的正当性，都有可能导致裁决结 果的非正义性。这时，如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权，让其根据 案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度 上避免这种情况的发生。诉讼指挥权的正当性基础正在于此。 ( 二) 提高诉讼效率 我国民事审判方式改革一直将提高诉讼效率作为重要的目标，改革虽然取得 一定成效，但总体结果仍然令人堪忧，民事案件超期积压问题突出，严重影响了 诉讼效率。之所以会出现超期积压问题，除了审判人员懈怠的主观原因外尚存在 以下两个原因：第一，当事人的原因。当事人双方往往在实体利益上存在着明显 冲突，为了使自己的利益获得最大限度的满足，他们都会想尽一切办法利用诉讼 程序，这对于发现案件事实、充分维护当事人合法权益具有积极意义，但是也容 易引发当事人在程序上的过度对抗，导致诉讼迟延和诉讼成本增加，影响诉讼效 黄松有：诉讼指挥权正当性基础与制度构建，载中国社会科学2 0 0 3 年第6 期。 8 率。如有的当事人故意拖延时间，拒绝签收法律文书，不按时到庭，不及时举证， 滥用诉权等等；第二，案外人的原因，如有协助调查义务的单位和个人拒不履行 该义务，证人不出庭作证，一些鉴定时间太长甚至长达数年，导致诉讼迟延。为 了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用，法院需要根据不同的诉讼环 境做出适当的处置，对当事人和案外人妨碍民事诉讼进程的行为进行管理和指挥， 采取相应的妥当性措施。 ( 三) 保障程序安定 “程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决 定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定对于实现诉讼经济和维护司 法权威来说是必不可少的。诉讼程序一旦启动，就应依法定的时间顺序和空间安 排展开，就应保持有条不紊的状态，程序的进行是单向的、不可逆的，每个环节 的经过都会产生相应的结果，经过所有的环节后，纠纷便会获得一定方式的解决， 此时，程序就应当及时终结，而不能随意反复，除非法律有例外情形的规定。程 序自主价值与程序安定价值存在一定的紧张关系，按照程序自主的要求，+ 程序在 当事人自主支配下容易被随意启动，已经生效的裁判随时面临着被更改的可能， 程序自主意味着当事人意志的广泛自由和权利的充分行使，期望在客观真实的基 础上获得实体上的救济；程序安定则强调必要的限制，强调以法律真实来解决纷 争并维护法律秩序的安定。程序安定主要表现为程序的有序性、不可逆性、时限 性和终结性等程序运作方面的问题，法院的民事诉讼指挥权与之存在着密不可分 的关系。保障程序安定是法院行使民事诉讼指挥权的一项重要任务。法官掌握着 主持诉讼程序、整理审理和策划其进行的指挥权，通过进行诉讼指挥活动来克服 和防止当事人行为的随意性和随机性，从而保障程序的安定性，为诉讼经济的实 现和司法权威的维护创造必要的条件。 o 陈桂明：程序理念与程序规则，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 页。 9 ( 四) 民事诉讼发展的要求 我国传统的民事诉讼体制表现出较强的职权主义色彩，法院几乎包揽一切， 不但当事人缺乏自主地位，而且法院本身也不堪重负。有鉴于此，我国自上世纪 8 0 年代末开始进行民事审判方式改革，改革的基本趋势是由原来的超职权主义诉 讼体制向体现当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变，改革主要围绕“强化当 事人诉讼主导权、弱化法院职权进行，调整法院与当事人之间在诉讼中的权力 权利关系。 与我们不同的是，西方国家的民事司法改革却是以“强化法官职权为改革 内容的。当事人主导诉讼的构造，限定了法院审理的范围，并形成了诉权与审判 权的制约关系。但是，从实践来看，并没有带来令人完全满意的结果。由于过分 强调当事人对诉讼的主导作用，产生了很多消极后果，如诉讼迟延、诉讼成本增 加、当事人之间缺乏“实质性平等 、损害“实体公正 等。为了回应这种现实， 这些国家都在积极进行民事司法改革，在改革中，它们也在不失时机地调整当事 人与法院之间在诉讼中的权限分配，在尊重当事人主体地位的同时更加注重发挥 法院在诉讼中的指挥作用，对案件进行管理。从