（诉讼法学专业论文）论刑事拘传.pdf

一 a b s t r a c t l i j l liilu l l1 1 1l ll ij liji y 17 3 3 9 9 9 a sa l l i m p o r t a n tp a r t o fc r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e s ，c r i m i n a l c o m p u l s o r y s u m m o nt a k e sa ni m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s i tn o to n l yi sas t r o n g w e a p o n t oc r a c kd o w no nc r i m e ，b u ta l s or e f l e c t san a t i o n sl e g i s l a t i o nd e s i g na n dj u s t i c e o p e r a t i o nl e v e l i ti sa ni m p o r t a n ts y m b o lt om e a s u r ei ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n gi s d e m o c r a c y , r e a s o n a b l ea n de n l i g h t e n e d a l t h o u g ht h e r ea r es o m er e g u l a t i o n sa b o u tt h ec o n d i t i o n so fc r i m i n a lc o m p u l s o r y s u m m o n ，o b j e c ta n dt i m el i m i ti nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n , t h ec o n t e n ti sv e r ys i m p l ea n d t h eb o u n d sa n da p p l i c a b l eo r d e ra r eu n i d e n t i f i e dw i t hr e l e v a n tm e a s u r e ，i td o e s n tw o r k w e l l a l s ow i t ht h et r a d i t i o no fp a y i n ga t t e n t i o nt os u b s t a n t i v el a wa n di n d i f f e r e n c eo f p r o c e d u r a ll a w , i tm a k e st h ep o l i c ea n dj u d i c i a lo f f i c e r so n l yp a ya a e n t i o nt ot h ec l e a r - u p r a t eb u t i g n o r e t h eh u m a nr i 曲t s m o r e o v e r , a st h ec r i m i n a l s u s p e c t s c o u n t e r r e c o n n a i s s a n c em e a n si m p r o v e ，t h ep r o f e s s i o n a la s k st oe x t e n dt h ec o m p u l s o r ys u m m o n t i m em o r ea n dm o r e ，t h e n ，r e a s o n a b l ys t r u c t u r i n go u rc r i m i n a lc o m p u l s o r ys u m m o n s y s t e mc o m et ob ea ni m p o r t a n tq u e s t i o nd u r i n gt h ec r i m i n a ll a w sm o d i f i c a t i o n s o ， d e e p l ye x p l o r i n gt h ep r i n c i p a lt h e o r yo fc r i m i n a lc o m p u l s o r ys u m m o n ，c a r e f u l l ys t u d y i n g i t s h i s t o r ya n ds t a t u s ，r e p e a t e d l yc o m p a r i n g 诵t h d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n da r e a , s y s t e m a t i c a l l yr e s e a r c h i n ga n ds o l v i n gt h ep r o b l e md u r i n gt h ec r i m i n a lc o m p u l s o r y s u m m o no p e r a t i o n ，a n dw h o l l yd i s c u s s i n gi t sr e f o r m a t i o na n dp e r f e c t i o na leo fg r e a t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c es i g n i f i c a n c e t h ea r t i c l ei n c l u d e st h r e ep a r t so fi n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ，a n dt h eb o d y i n c l u d e sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s t c h a p t e ri s a b o u tt h ej u r i s p r u d e n t i a l a n a l y s i so fc r i m i n a lc o m p u l s o r y s u m m o n i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rf i r s td e f i n e st h ec o n c e p to fc r i m i n a lc o m p u l s o r y s u m m o na n dc l e a ro f ft w od i s p u t e sb e f o r et h ed e f i n i t i o n ，t h e na n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c a n ds h o wt h ed e v e l o p i n gp r o c e s so fc o m p u l s o r ys u m m o n ，f i n a l l yc o m p a r et h et w og r o u p o fc o n c e p t sd i f f e r e n c eb e t w e e nc o m p u l s o r ys u m m o na n dg e n e r a ls u m m o n ，c o m p u l s o r y s u m m o na n ds t o pa n df r i s k o v e r a l l ，t h eb a r r i e rt ou n d e r s t a n di sc l e a ra w a y c h a p t e r st w o ，o nc o m p a r a t i v es t u d yo fc r i m i n a lc o m p u l s o r ys u m m o ns y s t e m i nt h i s c h a p t e r , t h ea u t h o rw i l li n t r o d u c et h ec u r r e n ts i t u a t i o no ff o u rc o u n t r i e sa n dt w oa r e a s ， s h o wi n t e r n a t i o n a ld e v e l o p m e n tt e n d e n c y , a n dw i l la l s og i v es o m eb r i e fe v a l u a t i o n t h et h i r dc h a p t e rr e f e r st ot h el e g i s l a t i o no fc u r r e n tc r i m i n a lc o m p u l s o r ys u m m o n s y s t e mi no u rc o u n t r y t h ea u t h o rw i l li n t r o d u c et h ec u r r e n ts y s t e mf r o mf i v ea s p e c t sa s t h ed e c i d e r so fc o m p u l s o r ys u m m o n w a y , t i m e ，p l a c e ，c o m p u l s o r ys u m m o n a s s l s t a l l c e a n dp r o c e s s i n ga n e r ，w h i c hl a y ag o o df o u n d a t i o n f o ra n a l y z i n gt h ed e f e c t s a n d p r e s e n t i n gs u g g e s t i o n c h a p t e rf o u r , t h el e g i s l a t i o n d e f e c ta n dp e r f e c t i o no ft h ec r i m i n a lc o m p u l s o r y s u m m o ns y s t e mi no u rc o u n t r y i nt h i sc h a p t e r , b a s e do n t h eq u e s t i o n sa p p e a n n gl na c t l o 如 t l l ea u t h o rw i l lp r o v et h ef o l l o w i n gs e v e np i e c e so fa d v i c et op e r f e c to u rc o m p u l s o 巧 s u m m o ns y s t e m ，e x p a n d i n gt h er a n g eo fc o m p u l s o r ys u m m o no b j e c tt oa b s e n c ew i t n e s s w i t h o u tr e a s o n ，d e l i m i t i n gt h ec o m p u l s o r y s u m m o nc o n d i t i o n ，e x t e n dc o m p u l s o r y s u m m o nt i m el i m i t ，s t i p u l a t i n gc o m p u l s o r ys u m m o ni n t e r v a l ，p e r f e c t i n gc o m p u l s o r y s u m m o np l a c e ，f u r t h e rr e f i n i n gr e q u i r e d i n f o r m a t i o no nt h es u m m o n s ，b r i n g i n gm c o m p u l s o r ys u m m o nb yc o m m i s s i o na n d u n l i c e n s e dc o m p u l s o r ys u m m o n k e y w o r d s ：c r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e s ； c r i m i n a lc o m p u l s o r ys u m m o n ；t h e a n a l y s i so f a c t u a l i t i e s ；l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 目录 引言l 第1 章刑事拘传的法理分析2 1 1 刑事拘传的概念2 1 2 刑事拘传的特征4 1 2 1 适用主体的特定性和广泛性4 1 2 2 适用对象的特定性4 1 2 3 适用方法的强制性和临时性4 1 3 刑事拘传的历史发展4 1 4 刑事拘传与相关概念的比较9 1 4 1 刑事拘传与传唤9 1 4 2 刑事拘传与留置一10 第2 章其他国家和地区刑事拘传制度立法介绍一1 2 2 1 法国的刑事拘传”1 2 2 2 德国的刑事拘传l3 2 3 同本的刑事拘传1 5 2 4 韩国的刑事拘传1 7 2 5 我国台湾地区的刑事拘传1 8 2 6 我国香港地区的刑事拘传一1 9 第3 章我国现行刑事拘传制度的立法与实践2 0 3 1 拘传的发动一2 0 3 2 拘传的方式2 l 3 2 1 径行拘传一2 l 3 2 2 一般拘传一2 2 3 3 拘传的时间和地点一2 3 3 4 协助拘传2 3 3 5 拘传后的处理2 4 3 5 1 拘传后的讯问2 4 3 5 2 拘传后律师可以介入2 4 3 5 3 结束拘传或者变更强制措施2 4 3 5 4 再次拘传一2 4 第4 章我国刑事拘传制度的立法缺陷及完善2 5 4 1 拘传的对象单一，应将对证人的拘传纳入其中2 5 4 2 拘传与传唤、留置的区分不够明确，拘传的条件有待细化2 6 4 3 拘传时限太短，f b j 隔时间没有规定，亟需完善”2 7 4 3 1 拘传时限问题“2 7 4 3 2 拘传间隔问题一2 9 4 4 拘传的地点不具体，应在司法解释中予以明确”3 0 4 5 我国拘传票的制作不规范，应详细规定拘传票所载内容及有效期”3 0 4 6 申请拘传不够灵活，应适当引入无证拘传“3 1 4 7 各地区公安司法机关缺乏有效协助，应完善协助拘传、引入委托拘传一3 2 结论一3 4 参考文献一3 6 攻读学位期间的研究成果3 7 致谢”3 7 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 8 引。吉 引言 刑事拘传作为刑事强制措施中的一种，具有较高的科研价值及实践价值。在理 论研究方面，许多基本原理和重要理论，诸如人权保障和打击犯罪的关系、强制措 施的目的、价值等在拘传制度中均有所体现；同时，在司法实践中，其在公安机关、 人民检察院、人民法院的具体工作中都能适用，特别是公安机关和检察机关的侦查 活动中适用尤为频繁。 但从我国现行的立法实践来看，其实行的效果往往差强人意，尚未充分发挥应 有之功效。对此，经常奔波于司法工作一线的研究人员，敏感的发现了这一问题， 并最先开始研究对策，提出了一些见解，非常值得我们去关注。但是，在理论界， 专注于刑事拘传制度的学者凤毛麟角，且研究成果也不多，甚至未有一篇论著在核 心期刊上公开发表。不过在研究强制措施的文章中将拘传作为一个问题进行研究的 文章较多，只是由于拘传在强制措施中的地位有限，所以研究者对此着墨较少且理 论深度也不够。 为了在以后刑事诉讼法修改中更好地完善拘传制度，笔者首先从概念入手，仔 细查阅了先前学者的一些观点，翻阅了历年高校法学教科书中的相关内容，参考了 工具书中的解释，通过反复斟酌，发现以前各种研究成果中存在着一些问题，并对 其进行分类总结，对比研究，试图提出更为科学的观点和建议，打破原先那种较为 传统的思维定式，为完善刑事拘传制度打下基础。第二步，通过多方位的借鉴与学 习展开研究，试图从其他国家和地区的立法实践和司法实践中汲取营养，为我所用， 同时不断开阔研究思路，在他们的经验里发现问题，并移位思考，有则改之，无则 加勉。第三步，按照程序的发展顺序全面考察我国现有的刑事拘传制度，这其中不 免要对我国现有制度进行划分归类，总结归纳，以期望较为客观的反映现实。最后， 根据对以上我国立法和司法现状的分析，发现我国现有制度存在的问题，并且从产 生问题的背景、内部机制、外部监督等多方面深入思考，提出解决问题的方案，尽 可能的做到系统、全面，以期望引起理论界和实务界更多的关注。 青岛人学硕j j 学位论文 1 1 刑事拘传的概念 第一章刑事拘传的法理分析 我国刑事诉讼法并没有对拘传下定义，仅仅简单地将拘传、取保候审、监视居 住共同规定在第5 0 条中，“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯 罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”从各国立法现状来看，对拘 传给出一个普遍适用的定义并不可行。因为各国在拘传的名称、立法的目的、执行 的主体等方面的理解各有特点，比如我国台湾和日本称之为“拘提 ，而美国并没有 与之类似的制度。所以，对于拘传的概念我们只能由学者在我国大陆范围内给出仅 供理论研究的定义。 从现在的研究来看，对于拘传概念的争议不是特别大，主要存在两个值得讨论 的地方。 第一是关于“到案”和“到场”的争论。这主要是在法律用词上的考究。有一 方观点认为：“拘传是公安司法机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人所采取的强制 到案接受讯问的一种强制方法。”而另一方观点认为：“拘传是指人民法院、人民 检察院、公安机关根据案件情况，对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其 到指定地点接受讯问的一种强制方法。川2 1 我们可以清楚的看出这两种提法争议的焦 点在于拘传是强制犯罪嫌疑人、被告人“到案”还是强制其“到指定场所 。支持“到 案 一说的学者张建良认为，拘传是一种限制公民人身自由权的诉讼行为，不可以 随意拘传到指定地点，只能将被拘传人带至公安司法机关之内进行讯问。另外，这 样做还有利于对公安司法机关进行监督和对被拘传人的权利保护。而支持“到场 一说的学者李忠诚并不反对应将被拘传人带至公安司法机关，只是他在查阅资料之 后发现汉字“案 在辞海中涉及法律意义和诉讼有关的解释只有三种，( 1 ) 考 察；考据；查究。如案验，案语。( 2 ) 涉及法律的事件或政治上的重大事件。如诉案； 破案；五卅惨案。( 3 ) 处理公事的记录，案卷。其中并没有司法机关的意义。口1 所以 他认为“到案”并不能精确的表达出刑事拘传的实质意义，为了避免人们的误解， 探求拘传的科学概念，有必要将拘传概念中的“案”正名为“司法机关指定的场所 ， 简称“到场”，以防止执行中的偏差和困难。 笔者认为，张先生的出发点是值得借鉴的。拘传作为一种限制人身自由的强制 措施必须受到监督和限制，而赋予公安司法机关拘传地点的决定权，势必会发生个 别人员置法律于不顾，恣意侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利的事件。比如，侦查 人员有可能借路途遥远之机，而将被拘传人带至环境较为阴森的地点进行讯问，给 被拘传人施加心理上的压力，造成被拘传人身心的伤害，违背了人权保障的基本理 2 第一章刑事拘传的法理分析 念，不应提倡。所以将犯罪嫌疑人、被告人拘传至“指定地点 的提法并不科学。 而对于李先生从字面上的解释，笔者认为也有一定的道理。2 0 0 9 年版的中华现代 汉语词典收录了“到案”这一词汇，解释为“在审理案件时，与案件有关的人被 要求出庭。 很明显，这样的解释仍与我们所期待的解释存在一定差距，出于严谨的 考虑，最好还是不要使用“到案”一词。当然我们也注意到在正式颁布的法律中已 经丌始使用“到案”，也就是说这一词汇的含义j 下在不断地深化和丰富。也许有一天 他将在强制措旌中普遍应用，但是至少今天我们还不宜用它来精确定义拘传这一概 念。那么我们现在要用什么词语呢? 笔者认为，用“法定地点”是比较合适的。首 先，“法定地点 可以杜绝公安司法机关恣意指定不合时宜的地点进行讯问的情况。 因为既然是法定，就需要相关法律对拘传地点进行较为详细的规定，这样就可以保 证地点的合理性，公安司法机关也有了统一的执行标准，使拘传行为规范化。其次， “法定地点”也不会造成在词义上的理解困难。“法定 和“地点”都是比较常用的 基本词汇，两者叠加使用，其表意清楚、明确，同时也避免了使用“到案”一词所 带来的语出无源的困惑。 第二是关于“未被羁押 和“未被采取其他强制措施”的争论。大部分学者认 为，拘传的对象应该是未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。根据我国一般的理论，羁 押就是指拘留和逮捕，所以“未被羁押 就是指没有被采取强制措施或者没有被采 取拘留和逮捕这两种强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。对于采取监视居住和取保候 审的犯罪嫌疑人也可以适用拘传。而张建良先生则反对这种观点，他认为拘传的对 象应该是“未被采取其他强制措施”的犯罪嫌疑人、被告人。理由是被拘留和逮捕 的犯罪嫌疑人、被告人其人身自由受到限制，公安司法机关可以依法提审，不需拘 传。而对于被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人而言，随传随到是取保 候审和监视居住的应有之义，所以也不需要拘传。 对于以上两种观点，笔者赞同后者。原因是，一方面，我国刑事诉讼法第五十 六、五十七条中明文规定了被监视居住和取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有在传讯 的时候及时到案的义务，而且在每条的最后一款中详细的规定了对于违反这一义务 应承担法律后果，他们分别是：( 1 ) 对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，已交 纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重 新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。( 2 ) 对于被监视居住的犯罪 嫌疑入、被告人，情节严重的，应予以逮捕。这样就形成了完整的“行为模式+ 法律 后果 逻辑结构，起到了其应有的作用，拘传也就不用介入其中了。另一方面，从 价值衡量上考虑，如果将拘传纳入到违反随传随到义务的“法律后果”之中，虽然 表面上是增加了处理的方式，细化了处理手段，但是由于其强制力度不够，公安司 法机关可能根本就不会适用这一方式，毕竟它是在用一个较低位阶的法律后果来处 青岛人学硕i ：学位论文 理一个违反较高位阶的行为模式，这不符合一般的法理。 综上所述，笔者认为刑事拘传的定义应为：人民法院、人民检察院、公安机关 根据案件情况，对于未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到法 定地点接受讯问的一种强制方法。 1 2 刑事拘传的特征 1 2 1 适用主体的特定性和广泛性 作为一种可能对犯罪嫌疑人、被告人权利造成侵害的强制措施，必须规定其有 权适用的主体。主体的特定性也是刑事拘传的首要特征。我国刑事诉讼法及相关法 律规定，我国的公安机关、人民检察院自侦部门、国家安全机关、军队保卫部门和 监狱在刑事案件的侦查过程中，都有权对犯罪嫌疑人依法实施拘传。而在案件审查 起诉中，只有人民检察院有权依法实施拘传，相应的，在审判阶段则由人民法院决 定适用。其适用的主体非常广泛，几乎涵盖刑事诉讼过程中的所有机关。 1 2 2 适用对象的特定性 我国的刑事拘传的适用对象只有犯罪嫌疑人和被告人，对于其他诉讼参与人， 如公诉案件的被害人、自诉人、法定代理人、辩护人、证人等不得适用。当然，根 据上一部分的分析，这里的犯罪嫌疑人、被告人是指那些没有被采取其他强制措施 的人。对于被监视居住和取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应随传随到，对于被拘留 和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人可以直接提审，因此拘传的对象是严格限定的。 1 2 3 适用方法的强制性和临时性 和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的拘留、逮捕不同，作为五种强制措施中 最轻的一种，拘传仅仅是限制其人身自由，这种限制具有强制性和临时性。主要表 现在执行人员可以强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受调查，如果被拘传人拒绝，执 行人员可以使用戒具将其带至某一场所，但不可以是看守所。因为这种调查或者讯 问只是i 艋时性的，如果执行人员不能依法在十- - d , 时之内提高强制措施的级别，那 么只能将犯罪嫌疑人、被告人释放。被释放后的犯罪嫌疑人、被告人具有完全的人 身自由，和其他常人一样，其权利受到法律的保护。 1 3 刑事拘传的历史发展 当人类进入阶级社会之后，国家的专政职能不断地加强。为了更好地维护统治 阶级的利益、打击犯罪行为，刑事诉讼应运而生，而由国家强制力保证实施的刑事 4 第一章刑事拘传的泫理分析 诉讼的产生必然伴随着强制措施的出现。当然，起初的强制措施未必像现在这样分 工细致、科学合理，但其特性决定了它是一种古老诉讼制度。而拘传作为强制措施 的一种，我们可以在公元前5 世纪古罗马的十二铜表法找到端倪。该法第一条 就规定：“若( 有人) 被传出庭受讯，( 则被传人) 必须到庭。若( 被传人) 不到， 则( 传讯人) 可于证人在场时，证实( 其传票) ，然后将他强制押送。”该法第二条 规定：“若( 被传人) 托词拒( 不到案) 或企图回避，则( 传讯人) 得拘捕之。 h 到后来封建社会的萨利克法典第一条规定：“凡经遵照王命，被传唤到法庭去， 而拒绝不到者，罚款六百银币，折合十五金币。”啼1 处罚被传唤但又拒绝到庭者，虽 然并不是采用限制人身自由的方法，但是同样达到保证刑事诉讼顺利进行的目的， 而且体现了国家司法强制的权威性。 至于我国古代的拘传制度，应首先考虑的就是我国诸法合体、刑民不分、实体 法与程序法不分的特点。这导致了我国长期没有将拘传纳入到一部系统的刑事诉讼 法典中，而是分散地规定于各种法条、敕令中，并且这些规定并没有区分刑事拘传 和民事拘传，这样的情况一直持续到清末的沈家本修律。所以对于我国拘传制度的 历史可以分成两个阶段来考察。 第一阶段，即从拘传作为一种强制措施首次出现的秦国哺1 开始一直到清末的沈 家本修律之前。这期间政权更替，对于拘传的规定也在不断地变化，非常明显的表 现就是不同的朝代对其称谓及内容都有所不同。 1 秦律中的“执”。“执”，说文释为“握持也”，“是司法机关以强制手段拘 传被告人，类似现代的拘留”。睡虎地秦墓竹简封诊式“盗自告”载：“口口口 爱书：某里公士甲自告日：以五月晦与同里士五( 伍) 丙盗某里士五( 伍) 丁千钱 来自告，各丙。即令( 令) 史某往执丙。又“出子”载：“爱书：某里士五( 伍) 妻甲 告日：今甲裹把子来诣自告，告丙。即令令史某往执丙。口1 这两则记载都说 明了当诉讼提起后，司法机关为了使被告人到庭，以便顺利进行审讯，马上采取强 制措施前去拘传被告人，但是这种拘传在强度上可能不亚于逮捕。 2 唐代的“追摄 。唐律疏议断狱律鞠狱停囚待对记载：“诸鞫狱官，停 囚待对问者，虽职不相管，皆听直牒追摄。疏议解释说，司法官对囚犯的伙伴，现 在别处又必须到案对质的，虽然在职务上不相统辖，但准许直接发出公文书，到该 地衙门去执行拘传。 3 宋代的“勾追 。宋真宗天禧年间诏令：“军巡院所勘罪人，如有通指合要干 证人，并具姓名、人数，以及支证事状，申府勾追。 这里所说的“勾追”，即唐代 的“追摄 ，拘传之意。特别要注意的是，这里“勾追 的对象是证人。既然是证人， 为了体现不同的人身危险性和证人在刑事诉讼中有别于被告人的程序价值，宋代法 律对被拘传的证人作证之后的处理问题以及路途遥远的证人到庭问题做出了较为特 青岛人学硕i j 学位论文 殊的规定。首先，要求宫府对证人“候诏证毕，无非罪者，即时疏放”。即对被拘传 到案的证人在作证完毕以后，除有罪者外应马上释放。由于在这条诏令中没有规定 具体期限，而司法审判实践中，往往由于各种原因或借口，淹留不决者有之，滥禁 无辜者办有之，严重影响诉讼活动的正常进行。因此，宋朝廷进一步规定：“诸鞫狱 干证人无罪者，限二同责状先放，其告捕及被侵损人，唯照要切情节听暂追，不得 关留。证讫，仍不得随司即证。徒以上罪犯人未录问者，告示不得远出。这样就明 确规定了拘传证人的关留时间不得超过两天。即使徒刑以上重案，案犯尚未录问时 也不能拘传证人，只是告示不得远出，便于证人随时到庭。其次，规定“千罩之外 勿摄，移牒所在区断”以解决因路途遥远带来的诸多不便。 4 明清律中的“勾取”、“勾问”。明、清两代法律规定，在诉讼活动需要时，对 停待别处的同案犯和证人，都可以依法拘传，而且规定了期限，违者还要承担刑事 责任：“一只笞二十，加等至五r 以上，罪止杖六十。大清律例汇辑便览刑律断 狱鞫狱停囚待对说：“凡鞫狱官推问( 当处) 罪囚，有( 同) 起内( 犯罪) 人伴，见在 他处官司，( 当处) 停囚专待( 其人) 对( 问) 者，( 虽彼此) 职分不相统摄，皆听直行( 文 书) 勾取。 律条后解释为：“鞫狱官推问在案罪囚，起内有同犯，干证等人伴，见在 他处，而此处应将罪囚停止推问，以待其人质对者，此处鞫狱官，虽与他处官司职 分不相统摄，皆听直行勾取，文书到后，限三同内将公取人犯发遣。明清时期法律 规定，对官吏涉嫌犯罪后也采取拘传的刑事强制措施，一般称为“勾问 。如“凡上 司催会公事，立案定限，或遣人，或差人其有必合追对刑名、查勘钱粮、监督 造作重事，方许勾问。 “勾与 与“追摄 同属拘传一类的强制手段，但也有学者 认为两者有细微的区别，认为“勾问比追摄的强制性要少一些，但也不是没有强制 性”。 以上是几个主要朝代对拘传的一般规定，但是在封建阶级社会里，拘传制度势 必存在一些特殊的限制性规定，这无不体现出律法的“工具性价值”，即维护封建统 治和封建伦理纲常。其主要表现为： 1 对拘传犯罪长官、使节的限制。唐律疏议职制律记载：“诸在外长官及 使人使处有犯者，所部属官等不得即推，皆须申上听裁。若犯当死罪，留身待报。 违者，各减所犯罪四等。 如都督、刺史、镇将、县令等长官，以及出使之人在出使 的地方犯罪后，所部官署副职以下官员和出使人前往地方主管衙门中的长官、属吏 等都不能随便加以拘传、审讯，必须报告上司听候裁断。宋以后各朝基本沿用这一 规定，如清律规定：“凡在上各衙门长官，及( 在内奉制) 出使人员所在去处有犯( 一 应公私等罪) 者，所部属官等，( 流罪以下) 不得( 越分) 辄便推问，皆须( 开具所犯事 由) 申覆( 本管) 上司区处。若犯死罪( 先行) 收管，听候上司回报。 此外，唐宋时期 对于长官、使节犯死罪后采取的“留身待报”与明清时期采取的“先行收管 措施， 6 第一章) f 0 事拘传的泫理分析 两者稍有区别，后者稍带临时强制性。 2 对职官犯罪后的限制。唐宋法律对非主官以外的一般职官无明确的犯罪后拘 传的刑事强制措施，但明清律对此规定则不同：“凡京官及在外五品以上官有犯，奏 闻请旨，不许擅问。六品以下，听分巡御史、按察司并分司取问明白，议拟奏闻区 处。若府、州、县官犯罪，所辖上司，不得擅自勾问。止许丌具所犯事由，实封奏 闻。若许准推问，依律议拟回奏，候委员审实，方许判决。其犯应该笞决、罚俸、 收赎纪录者，不在奏请之限。 可见，明清两代对职官犯罪后的拘传限制是，对京官 和地方五品以上的高官犯罪后不准拘传，必须奏请皇帝裁决；而对六品以下的官员 犯罪后可由监察官、地方最高司法机关拘传，强调地方州、县官犯罪后，其管辖上 司也不能擅自拘传，“止许开具事实，实封奏闻”。其原因是“布政司辖府，府辖州， 州辖县。统属衙门使事之间，或生嫌隙，恐假推问之名而行仇怨之私也。 3 对军事官犯罪后的限制。由于军队的特殊性地位，军事官犯罪后，地方官府 及军事机关都不能擅自对所犯之军官采取拘传措施。明清两朝法典都规定“凡军官 犯罪从本管衙门开具事由，申呈五军都督府奏闻请旨取问。若六部、察院、按察司 并分司及有司，见问公事，但有干连军官及承告军官不公不法等事，须要密切实封 奏闻，不许擅自勾问”。 4 对八议者及其亲属犯罪的限制。在封建社会，议亲、议故、议贤、议能、议 功、议贵、议勤、议宾等八议者，是在法律上享有特权的统治阶级。不仅八议者本 人，而且包括他们的亲属在犯罪后都享有减免刑罚的法律特权。因此，他们犯罪后 不能被简单地等同于一般官吏和平民来实行拘传刑事强制措施。虽然唐律疏议 无明确规定，只有“八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯 ，“曹司不敢与夺 的 记载，但在明律和清律中则明确规定：“凡八议者犯死罪，实封奏闻取旨，不许擅自 勾问。若奏旨推问者，开具所犯及应之状，先奏请议，议定奏闻，取自上裁。”同时 还规定：“凡应八议者之祖父母、父母、妻及子孙犯罪，实封奏闻请旨，不许擅自勾 问。”清律同于明律规定。由此可见，明清时期的八议者以及他们家庭中祖孙三代和 妻子都享有犯罪不受拘传的法律特权。但如果八议者本人以及他们亲属犯有“十恶 不赦”之罪时，不能享受这种法律特权。疆1 第二阶段，即从沈家本主持修律到1 9 7 9 年新中国第一部刑事诉讼法颁布。 1 9 0 6 年4 月修订法律大臣沈家本等在奏进呈诉讼法拟请先行试办摺中指出：“窃 维法律一道。因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之 宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。 在此进步思想的熏陶下， 我国步履维艰地迈入现代刑事诉讼法的大门，且对于拘传的规定日趋清晰科学。其 开端是1 9 0 6 年大清刑事民事诉讼法草案。该草案用两节1 5 个条文的篇幅规定了 对被告人的拘传，其后在证人的章节又用一个条文规定了对证人的拘传。 7 青岛人学硕i j 学位论文 1 有权签发拘票的主体和执行主体 该草案第二十九条规定了审判案件的公章官员可以签发拘票，将犯人即时拘提。 第三十条则规定拘传的执行主体，即由该公堂管辖境内之差役或巡捕持票施行。后 面的几条则更加详细的规定了拘票所应记载的内容以及不得向发票人索取票费的规 定。 2 申请签发拘票的主体及限制措施 在这部草案中，不但规定审判案件的官员可以签发拘票，而且巡警员役或平民 也可以申请拘传某人。但申请人必须“在承审官前具呈签押宣誓，该承审官查明所 具呈词实系近理可信，始准签发。如情节支离，或迹近挟仇妄控，均有驳斥之权。 可见，该法对于限制人身自由的拘传采取了较为审慎的态度，以防止错拘滥拘。同 样反映这一思想的还有该法第三十四、三十五条，这两条分别规定“凡人被人控告 拘提，若审明所告不实或罪不至于拘提者，即将控告之人处以罚金并令赔偿。 凡 犯轻罪之人，如有一定住址，只发传票，不得即发拘票。 3 经合法传唤拒不到庭的拘传 该法第三十六条规定：“儿被告奉到传票后，应即依限到堂。如有疾病及不得已 之事故，须预向公堂声明，以便展期。若届期不到又不声明以不到之原委者，可发 拘票拘提。 第三十七条补充道：“前条所载抗传不到之被告，既经拘提到案后，应 使其取保或由殷实人担保或存保证银于公堂，将其释放，唯银数务须适中。从这两 条的规定来看，立法者对于经合法传唤而无理由拒不到庭者的被告给与了较为严厉 的威慑，除了要拘传到庭之外，还可能面临被羁押，除非取保否则不能释放的后果。 4 协助拘传 该草案第四节的关提实际上是对协助拘传的规定，来解决当被告人在所管辖区 之外，该区司法官员与被告人所在辖区的司法官员协助拘传的问题。如第三十条规 定：“凡关提逃往公堂管辖境外之刑事被告人，无论系在何处，公堂於未发票之先令， 请发拘票人清心矢誓，并察核呈内所称犯事及藏匿各节实属可信，然后准其所请签 发拘票，另备公文饬令差役或巡捕前往关提。 第四十条“持票之差役或巡铺亲带公 文至被告逃匿处所之公堂，呈送经该公堂之官员验明该票合格，即于票内签押盖印， 添派差役或巡捕数名协同持票之差役或巡捕前往侦缉。 第四十一条“辑获之后将该 被告解至协辑之公堂，审明实系票内所指之人，即交持票之差役或巡捕解回发票之 公堂审讯。第四十二条“如协辑之公堂审明被虏之人并非拘票所指之人，或其人向 在该处居住，并非藏匿，应即释放，或其人系应提之人，能取具妥保，保其必到发 票之公堂听审者，则令取保释放。 第四十三条“如解至发票之公堂，原告不能证实 其罪，被关提之人可向公堂控原告并主使及指引之人按律分别治罪或索取赔偿。” 5 对证人的拘传 8 第一章刑事拘传的法理分析 第二百三十八条规定：“若证人临期，不到又不声明不到之原委者，该公堂即处 以二十元以下之罚会，改用传票往传。若再不到者照前加倍罚金，并准用拘票拘提。” 可见，对证人的拘传是要求证人出庭作证的最后措施，在这之前必须先经过到期无 理由拒不到庭、处以罚金、改用传票、继续拒不到庭、处以双倍罚金之后方可适用。 这可能是立法者参照西方或同本的法律之后对人权做出充分考虑之后的立法作品， 只可惜该草案因为旧势力反对而没有颁行。 清王朝覆灭之后，社会在动荡中蹒跚前行。应世情之需，各种法律更迭出新， 其中也有涉及到拘传的条文。比如北洋政府在1 9 2 1 年颁布的刑事诉讼条例第五 十二条第二款规定：“发拘票之权，侦查中属于检察官，预审中属于预审推事，审判 中属于审判长或受命推事。 这些条例正展示了北洋时期汲取域外律法合理之处，并 以“本土化”的方式向下继承的过程。 国内革命战争时期，社会各阶层力量有所改变，但是仍不能摆脱革命根据地立 法的区域性特点，大多数法律都是针对具体问题而规定的。因此，对于强制措施的 规定缺乏系统性与完整性。其中，对逮捕规定较多，而对于拘传规定相对较少。这 种情况直到1 9 7 9 年我国第一部比较完整的刑事诉讼法的颁布才得到缓解。 1 4 刑事拘传与相关概念的比较 1 4 1 刑事拘传与传唤 传唤是指公安司法机关为通知当事人或其他特定的人按照指定的时间到指定的 地点接受询问或讯问所采取的一种措施。具体而言，传唤可以分为三种，即治安传 唤、民事与行政庭审传唤、刑事传唤。治安传唤主要是公安机关依据治安管理处 罚法或者公安机关办理行政案件程序规定等行政法范畴的法律法规，要求一 般违法的人在指定时间到达指定地点接受讯问，处理治安案件；民事、行政庭审传 唤主要是人民法院依据民事诉讼法或者行政诉讼法要求某些诉讼参与人在 指定时间到庭接受询问，参与诉讼；而刑事传唤则是公安司法机关依据刑事诉讼 法或者公安机关办理刑事案件程序规定等刑事诉讼法范畴的法律法规，要求 犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告、被告等人在指定时间到达指 定地点接受讯问或者参与其他诉讼活动。如果按照不同的诉讼阶段，对刑事传唤还 可以进一步进行划分。在侦查阶段，公安机关，国家安全机关、检察院的自侦机关 要求未被采取强制措施的犯罪嫌疑人在指定时间到指定地点或者到其住处接受讯问 的侦查措施，我们称其为刑事侦查传唤；而在审判阶段，人民法院要求诉讼当事人 到庭接受询问或者讯问，参加庭审的措施我们称其为刑事审判传唤。( 具体的关系参 照图1 1 ) 由于治安传唤和民事、行政庭审传唤在法律依据、执行主体、适用阶段 9 青岛人学硕卜学位论文 与刑事拘传有明显区别，所以在实践中简单易行。而刑事传唤与刑事拘传则有紧密 关联和本质区别，必须予以区分。 传唤 治安传唤 刑事传唤 裂；霉翥篱羹 民事、行政庭审传唤 ( 图1 1 ) 1 刑事拘传与刑事传唤的区别 ( 1 ) 两者的性质不同 刑事拘传是一种刑事强制措施，具有强制性，当被拘传人抗拒拘传时，执行人 员可以直接使用戒具强制其到案。而刑事传唤一般认为没有直接的强制力，即在执 行传唤的过程中，被传唤人拒绝配合时，执行人员不能采取强制措施，而可以后续 再进行拘传，强制其到案，体现了传唤的自觉性和间接强制性。 ( 2 ) 两者适用的对象不同 拘传只适用于未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。而刑事传唤适用 对象宽泛，几乎无一遗漏。包括未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，被害人，刑事自 诉案件的自诉人、被告人以及刑事附带民事诉讼